9.97 En nuestro examen del artículo XXIV tenemos muy presente que el número y la importancia de los acuerdos comerciales regionales han aumentado mucho desde el establecimiento del GATT de 1947, y que hoy en día esos acuerdos engloban una proporción significativa del comercio mundial. ³²⁹ También hemos realizado un análisis detallado del proceso de negociación del artículo XXIV. Observamos que el texto del artículo XXIV no es todo lo claro que cabría desear, y que ha sido objeto de opiniones diversas y a veces opuestas tanto entre los Miembros y las partes contratantes específicas como en las publicaciones. Tenemos también presente que las circunstancias económicas y políticas que prevalecían cuando se elaboró el artículo XXIV han cambiado, y que el alcance de los acuerdos comerciales regionales es ahora mucho mayor que en 1948. De conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, comenzamos nuestro análisis del texto del artículo XXIV en conjunción con los del GATT de 1947, el GATT de 1994 y el Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV del GATT de 1994 en su contexto y teniendo en cuenta el objeto y fin del Acuerdo sobre la OMC, el GATT, el ATV y las disposiciones aplicables a los acuerdos comerciales regionales.

9.98 En el artículo XXIV se reconoce la conveniencia de aumentar la libertad del comercio, con sujeción a determinadas condiciones, mediante la constitución de uniones aduaneras y zonas de libre comercio entre Miembros de la OMC. A esos efectos, el artículo XXIV admite la posibilidad de que los Miembros constitutivos de una unión aduanera se desvíen, en sus mutuos intercambios comerciales, del principio de la nación más favorecida, de conformidad con las condiciones establecidas en el artículo XXIV. ³³⁰ Hay varias indicaciones de que se considera que los acuerdos regulados en el artículo XXIV son convenientes como medios de aumentar la libertad del comercio. Por ejemplo, en el párrafo 4 del artículo XXIV se establece que:

9.99 De manera análoga, en el preámbulo del Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV del GATT de 1994, que se añadió al GATT de 1994 como resultado de la Ronda Uruguay, se reconoce:

9.100 Esto mismo se refleja también en el párrafo 7 de la Declaración Ministerial de Singapur. ³³¹

9.101 Sin embargo, este reconocimiento de la conveniencia de los acuerdos comerciales regionales no tiene carácter absoluto. En el párrafo 4 del artículo XXIV parece reconocerse también que algunos de esos acuerdos pueden tener efectos perjudiciales, por lo que en el resto de dicho párrafo se indica que:

9.102 Esto último se reitera en el preámbulo del Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV del GATT de 1994, que dice así:

9.103 Por consiguiente, el texto del artículo XXIV confirma que los Miembros tienen derecho, si bien condicional, a concluir acuerdos comerciales regionales.

9.104 En ese sentido, el párrafo 5 del artículo XXIV establece que:

9.105 Entendemos que la utilización de las palabras "por consiguiente" al comienzo mismo del párrafo 5 del artículo XXIV indica que el derecho condicional a concertar un acuerdo comercial regional tiene que entenderse e interpretarse con arreglo a lo establecido en el párrafo 4, ya que las palabras "por consiguiente" remiten a ese párrafo, el único referente a uniones aduaneras y zonas de libre comercio del artículo XXIV que precede al párrafo 5. Por tanto, un acuerdo comercial regional "debe tener por objeto facilitar el comercio entre los territorios constitutivos y no erigir obstáculos al de otras partes contratantes con esos territorios" (cursiva añadida). Observamos además que los párrafos 5 (en las condiciones que estipula), 6 y 8, en particular, establecen requisitos que esos acuerdos deben satisfacer. Más adelante examinamos esos requisitos con más detalle.

9.106 Para que los Miembros en su conjunto puedan supervisar la formación de esos acuerdos comerciales regionales, en el párrafo 7 del artículo XXIV se establece que:

En el párrafo 7 del Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV del GATT de 1994 se establece que:

9.107 Normalmente, en el GATT los acuerdos comerciales regionales eran examinados por grupos de trabajo. Actualmente, en la OMC, esos acuerdos son examinados por el Comité de Acuerdos Comerciales Regionales (CACR). ³³³ En la historia del GATT, salvo en el caso de la unión aduanera de 1994 entre la República Checa y la República Eslovaca, las PARTES CONTRATANTES nunca pudieron concluir si un acuerdo comercial regional era o no plenamente compatible con el GATT. Actualmente, en el marco de la OMC, los Miembros aún no han concluido en ningún caso que un acuerdo comercial regional es plenamente compatible con el Acuerdo sobre la OMC. En pocas palabras, prácticamente ningún informe de un grupo de trabajo sobre un acuerdo comercial regional ha sido concluyente. ³³⁴

9.108 Observamos también que en el párrafo 10 del artículo XXIV del GATT se prevé la posibilidad de que los Miembros de la OMC aprueben un acuerdo comercial regional que no sea plenamente compatible con las disposiciones del artículo XXIV a condición de que ese acuerdo comercial regional respete las disposiciones clave del artículo XXIV ("a condición de que dichas proposiciones tengan como resultado el establecimiento de una unión aduanera o de una zona de libre comercio en el sentido de este artículo").

9.109 Turquía alega que el párrafo 5 del artículo XXIV del GATT de 1994 autoriza la formación de una unión aduanera, tal como se define en el apartado a) del párrafo 8 del mismo artículo, siempre que se cumplan las condiciones estipuladas en el apartado a) del párrafo 5. Turquía aduce que lo dispuesto en el apartado a) del párrafo 5 debe interpretarse en el sentido de que permite introducir, al perfeccionarse una unión aduanera, reglamentaciones comerciales restrictivas del comercio de terceros países, siempre que la incidencia general de los derechos de aduana y otras reglamentaciones de comercio no sea, desde el perfeccionamiento de la unión aduanera, más alta o más restrictiva de lo que era antes. Turquía alega que la incidencia general de los derechos de aduana y otras reglamentaciones del comercio de los Miembros constitutivos de la unión aduanera Turquía-CE no es, tras el perfeccionamiento de la unión aduanera, más alta ni más restrictiva de lo que era antes.

9.110 En opinión de Turquía, la última frase del párrafo 2 del Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV del GATT de 1994, confirma que el artículo XXIV no prohíbe a los Miembros introducir nuevas restricciones al estipular, entre otras cosas, que:

9.111 En opinión de Turquía, si los Miembros hubieran tenido intención de prohibir la imposición de nuevas restricciones cuantitativas cada vez que se instituyera una unión aduanera, la referencia a "las demás reglamentaciones comerciales" en el párrafo 5 del artículo XXIV habría sido innecesaria.

9.112 Turquía aduce además que la excepción prevista en el párrafo 5 del artículo XXIV no se limita a una norma particular del GATT, sino que afecta a todas las normas con respecto a los cuales una excepción es necesaria para que puedan constituirse uniones aduaneras. En apoyo de ese argumento, Turquía observa que el texto de la cláusula inicial del párrafo 5 del artículo XXIV es similar al que se utiliza en la cláusula inicial del artículo XX: "las disposiciones del presente Acuerdo no impedirán el establecimiento de uniones aduaneras a condición de que [...]". Turquía entiende que ese texto demuestra que la excepción se refiere a todas las disposiciones del GATT, y no sólo a las contenidas en el artículo II, a las que se hace referencia más concreta en el párrafo 6 del artículo XXIV. ³³⁵

9.113 En opinión de la India, el texto del párrafo 5 del artículo XXIV no ofrece un fundamento jurídico para la adopción de medidas de otro modo incompatibles con las normas del GATT/OMC. Esta disposición simplemente autoriza la constitución de una unión aduanera o una zona de libre comercio, y nada más. Por consiguiente, su texto sólo exime del cumplimiento de las demás obligaciones contraídas en virtud del GATT a las medidas inherentes al establecimiento de una unión aduanera o una zona de libre comercio. Por ejemplo, una unión aduanera o una zona de libre comercio sólo puede establecerse mediante el otorgamiento de un trato preferencial incompatible con el artículo I, y el artículo XXIV constituye claramente una justificación a esos efectos. Sin embargo, las uniones aduaneras y las zonas de libre comercio pueden establecerse sin que se introduzcan nuevas restricciones cuantitativas a las importaciones de terceros Miembros incompatibles con el artículo XI del GATT. No hay, concretamente, nada que exija a los Miembros que establecen una unión aduanera que impongan a las importaciones de un tercer Miembro en particular nuevas restricciones incompatibles con los artículos XI y XIII del GATT y el párrafo 4 del artículo 2 del ATV.

9.114 La India remite asimismo al Grupo Especial al párrafo 6 del artículo XXIV, como parte del contexto del párrafo 5, donde se reconoce que el nivel de las consolidaciones arancelarias puede incrementarse con ocasión de la creación de una unión aduanera. La India aduce que no hay ningún mecanismo equivalente para la renegociación y la compensación a los Miembros afectados por la introducción o el aumento de restricciones cuantitativas que de otro modo son incompatibles con la OMC. En opinión de la India, esto es consecuencia lógica del principio según el cual el aumento de los aranceles no es de por sí incompatible con la OMC, ya que los aranceles son negociables (y renegociables en virtud del artículo XXVIII), mientras que las restricciones cuantitativas están por lo general prohibidas y sólo pueden imponerse en circunstancias estrictamente definidas en los acuerdos de la OMC. Dado que las normas que regulan las restricciones cuantitativas son fundamentalmente distintas de las que regulan los aranceles, no hay fundamento para aplicar el párrafo 6 del artículo XXIV por analogía a las restricciones cuantitativas. Además, en opinión de la India, el párrafo 4 del Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV del GATT de 1994 indica expresamente que en el párrafo 6 del artículo XXIV se establece el procedimiento que debe seguirse cuando un Miembro que esté constituyendo una unión aduanera tenga el propósito de aumentar el tipo consolidado de un derecho. Si los negociadores de la Ronda Uruguay hubieran querido extender la aplicación del párrafo 6 del artículo XXIV a las restricciones cuantitativas, habrían formulado esa disposición en la forma correspondiente.

9.115 Según Turquía, del hecho de que el párrafo 6 del artículo XXIV se refiera únicamente a aumentos de los tipos de derechos de aduana no puede deducirse que el apartado a) del párrafo 5 del artículo XXIV tenga por objeto prohibir la introducción de medidas restrictivas como parte de una reglamentación común del comercio de una unión aduanera. En opinión de Turquía, esa interpretación sería difícilmente conciliable con el apartado a) del párrafo 5 del artículo XXIV, que establece una prueba para determinar la compatibilidad con el GATT de una unión aduanera requiriendo, entre otras cosas, que las reglamentaciones comerciales de una unión aduanera no sean en su conjunto más restrictivas que las reglamentaciones comerciales aplicables en los territorios constitutivos antes del establecimiento de la unión aduanera. En opinión de Turquía, tendría poco sentido prever una evaluación de la incidencia global de las reglamentaciones comerciales si, como afirma la India, las reglamentaciones comerciales de la unión aduanera Turquía-CE no pueden ser determinadas por las medidas restrictivas preexistentes aplicadas por las Comunidades Europeas.

9.116 El apartado a) del párrafo 5 del artículo XXIV establece lo siguiente:

9.117 En lo tocante a los aranceles, el párrafo 2 del Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV del GATT de 1994 pone claramente de manifiesto que lo que los Miembros deben tener en cuenta en su "evaluación en el marco del párrafo 5 a) del artículo XXIV" es el nivel de los "tipos aplicados":

9.118 Al requerir un examen de los cambios en los tipos aplicados, las disposiciones del apartado a) del párrafo 5 del artículo XXIV se diferencian sin ambigüedad alguna de las del párrafo 6 del artículo XXIV, ya que el nivel de tipos aplicados, en contraste con los aranceles consolidados, no está regulado en el marco de derechos y obligaciones de la OMC. Dado que el análisis de los derechos aplicados es un instrumento básico para evaluar los efectos de los verdaderos obstáculos en la frontera sobre las oportunidades comerciales, estimamos que la exigencia de una evaluación global de la incidencia de los derechos sobre la base de los derechos aplicados constituye una clara indicación de la naturaleza económica de la evaluación en el marco del apartado a) del párrafo 5.

9.119 A la misma conclusión cabe llegar en relación con la evaluación global de la incidencia de las demás reglamentaciones (no arancelarias) comerciales, con respecto a la cual el párrafo 2 del Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV establece lo siguiente:

9.120 Por tanto, los términos del apartado a) del párrafo 5 del artículo XXIV, en la forma desarrollada y aclarada por el Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV del GATT de 1994, establecen una prueba "económica" para determinar si una unión aduanera en concreto es compatible con el artículo XXIV. En el contexto de la evaluación global de los posibles efectos comerciales de tal unión aduanera (trabajo que se prevé deben realizar los Miembros de la OMC por intermedio del CACR ³³⁶), deben tenerse en cuenta los derechos de aduana y todas las reglamentaciones que existan en uno o más de los Miembros constitutivos y/o formen parte del tratado de la unión aduanera. Aunque los Miembros no han llegado a un acuerdo sobre una definición que determine el alcance del concepto de "demás reglamentaciones del comercio", a nuestros efectos es evidente que ese concepto incluye las restricciones cuantitativas. En sentido más amplio, cabe entender que el significado corriente de los términos "demás reglamentaciones del comercio" incluye cualquier reglamentación que tenga efectos comerciales (como las medidas en las esferas abarcadas por las normas de la OMC, por ejemplo las medidas sanitarias y fitosanitarias, la valoración en aduana, las medidas antidumping, los obstáculos técnicos al comercio, así como cualquier otra reglamentación interna que guarde relación con el comercio, por ejemplo las normas de protección ambiental o los sistemas de crédito a la exportación). Dada la naturaleza dinámica de los acuerdos comerciales regionales, estimamos que este es un concepto en plena evolución.

9.121 Observamos que los términos utilizados en el apartado a) del párrafo 5 del artículo XXIV son de carácter general y no prescriptivos. Aunque autorizan la formación de uniones aduaneras, no contienen ninguna disposición que autorice o prohíba, con ocasión de la formación de una unión aduanera, la adopción de restricciones a la importación de otro modo incompatibles con el GATT/OMC por ninguna de las partes constitutivas de la unión aduanera. Por ejemplo, los términos utilizados en el apartado a) del párrafo 5 no permiten, prohíben ni regulan de alguna otra manera los incrementos de los aranceles consolidados, cuestión regulada en el párrafo 6 del artículo XXIV. Antes bien, el apartado a) del párrafo 5 prevé una evaluación económica (realizada por los Miembros de la OMC en su conjunto) de los efectos globales de los aranceles aplicados y otras reglamentaciones comerciales resultantes de la formación de la unión aduanera. ³³⁷ Aunque con arreglo a los términos del apartado a) del párrafo 5 puede suceder que como consecuencia de la formación de una unión aduanera algunos derechos (aplicados) sean más altos, y otras reglamentaciones comerciales más restrictivas que antes, en ese apartado no se especifica si esa situación puede darse únicamente como consecuencia de la aplicación de medidas compatibles con el GATT/OMC o puede darse también como consecuencia de la imposición de medidas incompatibles con el GATT/OMC. En resumen, lo que requiere el apartado a) del párrafo 5 es que los efectos de las medidas y políticas resultantes del nuevo acuerdo regional no sean, globalmente, más restrictivos que los de las anteriores políticas comerciales de los países constitutivos.

9.122 En otras palabras, estimamos que los términos del apartado a) del párrafo 5 no abordan la cuestión de la compatibilidad con el GATT/OMC de medidas específicas que puedan adoptarse con ocasión de la formación de una nueva unión aduanera. Observamos que el mandato uniforme utilizado por el CACR para el examen de los acuerdos comerciales regionales confirma que el CACR, en su evaluación global, no determinará la compatibilidad con la OMC de medidas específicas. ³³⁸ El texto del apartado a) del párrafo 5 del artículo XXIV sólo requiere, para que una unión aduanera sea compatible con el artículo XXIV del GATT y el Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV del GATT de 1994, que los efectos globales de los aranceles aplicados y otras reglamentaciones comerciales resultantes de la formación de la unión aduanera no sean más restrictivos que los de las políticas comerciales de los miembros constitutivos anteriores a la formación de la unión aduanera.

9.123 Es importante resaltar que esta interpretación no priva de significado al apartado a) del párrafo 5³³⁹, como sugiere Turquía. Con arreglo a nuestra interpretación del apartado a) del párrafo 5, éste sigue desempeñando un papel importante para velar por que la formación de una unión aduanera no se utilice para aumentar globalmente los obstáculos al comercio, aunque las anteriores concesiones de las partes permitieran ese aumento (por ejemplo, cuando los tipos aplicados, al aumentar, quedan aún por debajo de los niveles arancelarios consolidados por todas las partes). De hecho, la referencia específica a los tipos arancelarios "aplicados", y no a los consolidados, pone claramente de relieve esa finalidad.

Para continuar con Contexto inmediato del apartado a) del párrafo 5 del artículo XXIV

³²⁹ Tratamos este asunto en los párrafos 2.2 a 2.9 supra.

³³⁰ Tomamos nota, en este contexto, del pronunciamiento del Órgano de Apelación en el asunto CE - Bananos III, párrafo 191: "Las obligaciones de no discriminación son aplicables a todas las importaciones de productos similares, salvo en el caso de que esas obligaciones hayan sido objeto de una exención expresa o no sean aplicables por otra razón, a consecuencia de la aplicación de disposiciones específicas del GATT de 1994, como el artículo XXIV".

³³¹ Véase el documento WT/MIN(96)/DEC.

³³² El resto del párrafo 7 dice así: "b) Si, después de haber estudiado el plan y el programa comprendidos en un acuerdo provisional a que se refiere el párrafo 5, en consulta con las partes en tal acuerdo y teniendo debidamente en cuenta las informaciones puestas a su disposición de conformidad con el apartado a) de este párrafo, las PARTES CONTRATANTES llegan a la conclusión de que dicho acuerdo no ofrece probabilidades de dar por resultado el establecimiento de una unión aduanera o de una zona de libre comercio en el plazo previsto por las partes del acuerdo, o consideran que este plazo no es razonable, las PARTES CONTRATANTES formularán sus recomendaciones a las partes en el citado acuerdo. Estas no lo mantendrán o no lo pondrán en vigor, según sea el caso, si no están dispuestas a modificarlo de conformidad con tales recomendaciones".

³³³ El examen de los acuerdos comerciales regionales está sujeto a las mismas normas y a modalidades análogas que en tiempos del GATT; véase el párrafo 2.7 supra.

³³⁴ Esto se debe en parte a la práctica del GATT/OMC de tomar decisiones por consenso, que requiere el consenso de las partes contratantes (incluidas las partes en el acuerdo comercial regional) para que se formule una recomendación con arreglo al apartado a) del párrafo 7 del artículo XXIV. La incapacidad de las PARTES CONTRATANTES del GATT, e incluso actualmente de los Miembros de la OMC, de llegar a una conclusión sobre esta cuestión se debe también, entre otras cosas, a los desacuerdos sobre la interpretación del artículo XXIV.

³³⁵ En este contexto, Turquía recuerda que propuso negociaciones para abordar las preocupaciones de la India con respecto al cambio en su régimen de comercio exterior, pero que la India no quiso participar en esas negociaciones.

³³⁶ A este respecto tomamos nota del mandato uniforme utilizado por el Consejo del Comercio de Mercancías para examinar los acuerdos comerciales regionales, tal como figura en el documento WT/REG3/1.

³³⁷ Con respecto a los aranceles aplicados, la evaluación se basa en dos promedios ponderados en función del comercio comparables, calculados por la Secretaría de conformidad con la metodología descrita en el párrafo 2 del Entendimiento: a) un promedio que representa la situación previa a la unión aduanera; y b) otro promedio que refleja la situación inmediatamente posterior a la formación de la unión aduanera. Para calcular la cifra del promedio a), todos los aranceles aplicados (por línea arancelaria) de todas las partes en la unión aduanera se promedian utilizando, para ponderarlos, los valores correspondientes de sus importaciones de orígenes no preferenciales; la cifra b) se obtiene promediando los aranceles (que aplicará) la unión aduanera utilizando, a efectos de ponderación en función del comercio, los mismos valores que en el caso anterior.

³³⁸ "Esto significa que todo grupo de trabajo establecido para examinar una notificación hecha en virtud del párrafo 7 a) del artículo XXIV tiene mandato de examinar la incidencia y el carácter restrictivo de todos los derechos y reglamentaciones comerciales, en particular los que se rigen por las disposiciones de los Acuerdos contenidos en el Anexo 1A del Acuerdo sobre la OMC. Sin embargo, debe tenerse presente que la finalidad de un examen a la luz del párrafo 5 a) del artículo XXIV no es determinar si cada uno de los derechos o reglamentaciones existentes o introducidos con ocasión del establecimiento de una unión aduanera es compatible con todas las disposiciones del Acuerdo sobre la OMC; su finalidad es evaluar si en conjunto la incidencia general de los derechos y demás reglamentaciones comerciales ha aumentado o se ha hecho más restrictiva", Entendimiento leído por el Presidente del Consejo del Comercio de Mercancías, 20 de febrero de 1995, WT/REG3/1. (Cursiva añadida)

³³⁹ Véase nuestro examen de la norma general de interpretación efectiva en el párrafo 9.96 supra.