VIII. Reexamen Intermedio ²³⁵

8.1 El 12 de marzo de 1999, Turquía y la India pidieron al Grupo Especial que reexaminara, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 15 del ESD, aspectos concretos del informe provisional que se había trasladado a las partes el 3 de marzo de 1999. Ninguna de las partes solicitó celebrar una nueva reunión con el Grupo Especial.

8.2 Hemos examinado las sugerencias y los argumentos presentados por las partes y hemos finalizado nuestro informe teniendo en cuenta los comentarios de las partes que estimamos justificados. En ese contexto hemos hecho pequeñas modificaciones, entre ellas en los párrafos 9.148, 9.151 y 9.191. Hemos introducido además otras correcciones lingüísticas y tipográficas de menor importancia.

8.3 Turquía sostiene que, en contra de la opinión del Grupo Especial, en ningún caso alegó que las medidas que constituyen el objeto de la reclamación de la India hubieran sido adoptadas por una entidad distinta de Turquía. Por consiguiente, pide al Grupo Especial que modifique los párrafos 9.33 a 9.43 del Informe Provisional del Grupo Especial. Observamos que en su primera comunicación Turquía afirmó que "Dada esta situación, el Grupo Especial debe rechazar la alegación de la India sobre la base de que en la presente diferencia la elección de demandado por la India es incorrecta [...] El asunto es comparable a una situación en la que el demandante dirigiera su reclamación contra el país A por una medida adoptada por el país B [...] En opinión de Turquía, la misma regla debe aplicarse al presente asunto [...] No hay fundamento de hecho ni de derecho para asumir [...] que Turquía es individualmente responsable por actos adoptados colectivamente por los miembros de la unión aduanera Turquía-CE por conducto de las instituciones creadas por el acuerdo de unión aduanera. ²³⁶ Como indicamos en el párrafo 9.33, hemos examinado todas las alternativas posibles en apoyo del argumento de Turquía de que la medida había sido adoptada por una entidad distinta de Turquía. Opinamos que sólo había otras dos alternativas: las medidas podían ser medidas adoptadas por la unión aduanera Turquía-CE o medidas adoptadas por las Comunidades Europeas. Estimamos que las medidas en litigio fueron claramente medidas adoptadas por Turquía. Procedemos seguidamente (párrafo 9.38) a examinar si las medidas en litigio podían ser medidas adoptadas por la unión aduanera Turquía-CE o medidas adoptadas por las Comunidades Europeas, y constatamos que no nos queda más alternativa que concluir que las medidas en litigio son sólo medidas turcas (párrafo 9.40). Tras observar que la unión aduanera Turquía-CE no es un Miembro de la OMC, examinamos también las normas de derecho internacional público relativas a la responsabilidad de los Estados, y constatamos que a falta de una disposición específica de un tratado (del ESD en su forma actual) los Estados son individualmente responsables de cualquier acto ilícito cometido por su órgano común. No vemos razón para modificar esas constataciones. Llegamos a la conclusión de que las medidas objeto de examen fueron medidas adoptadas por Turquía misma y sólo por Turquía, y de que por consiguiente sólo Turquía podía ser el demandado en la presente diferencia, tanto más cuanto que el Grupo Especial no tiene por función determinar la compatibilidad con la OMC de la unión aduanera Turquía-CE.

8.4 Turquía reitera asimismo que esas medidas son requisitos básicos de la unión aduanera que ha constituido con las Comunidades Europeas mientras éstas sigan aplicando medidas análogas a sus importaciones de los mismos productos procedentes de diversos países. Nos remitimos a nuestras consideraciones y constataciones expuestas en los párrafos 9.140 a 9.182. Constatamos que Turquía tiene otras opciones, compatibles con la OMC, para formar una unión aduanera o concertar un acuerdo provisional conducente a la constitución de una unión aduanera con las Comunidades Europeas o con otros. Constatamos asimismo que aun suponiendo que el acuerdo de unión aduanera Turquía-CE obligara a Turquía a adoptar todas las políticas comerciales de las CE, cuestión que no estamos obligados a determinar, estimamos que ese requisito no sería suficiente para eximir a Turquía del cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del Acuerdo sobre la OMC.

8.5 La India pide al Grupo Especial que reexamine su interpretación del inciso ii) del apartado a) del párrafo 8 del artículo XXIV porque, según la India, no se ajusta al texto de esa disposición. El Grupo Especial considera que la frase "derechos de aduana y demás reglamentaciones del comercio que, en sustancia, sean idénticos" no impone una norma absoluta, y que no "todos" los derechos de aduana de los miembros constitutivos ni todas las reglamentaciones del comercio de los miembros constitutivos han de ser idénticos. Estimamos que esa norma ofrece a los miembros constitutivos un elemento de flexibilidad. La India aduce que cuando el Grupo Especial constata que "una situación en la que los miembros constitutivos tengan reglamentaciones del comercio comparables con efectos similares con respecto al comercio con terceros países cumpliría en términos generales las prescripciones del ii) del apartado a) del párrafo 8 del artículo XXIV", lo que realmente hace el Grupo Especial es convertir la obligación de aplicar "reglamentaciones del comercio que, en sustancia, sean idénticas" en una obligación de aplicar "reglamentaciones idénticas a lo esencial de los intercambios comerciales". En nuestra opinión, el texto del inciso ii) del apartado a) del párrafo 8 del artículo XXIV deja en claro que la expresión "que en sustancia sean idénticos" se refiere tanto a los "derechos de aduana" como a las "demás reglamentaciones del comercio". En otras palabras, consideramos que el sentido corriente de la expresión "derechos de aduana [...] que, en sustancia, sean idénticos" en el contexto del apartado a) del párrafo 8 conlleva componentes tanto cualitativos como cuantitativos; consideramos asimismo que en muchos casos, cuando los miembros constitutivos adoptan reglamentaciones del comercio comparables que tengan efectos similares, estarán cumpliendo lo dispuesto en el inciso ii) del apartado a) del párrafo 8, con arreglo al cual los miembros constitutivos están obligados a aplicar "reglamentaciones del comercio que en sustancia sean idénticas". Estimamos también que cuanto mayor sea el grado de divergencia normativa, menor será la flexibilidad con respecto a los campos en que esto puede darse, y viceversa. Consideramos asimismo que ese grado de flexibilidad no otorga a Turquía el derecho a imponer restricciones cuantitativas de otro modo incompatibles con la OMC. A nuestro entender, la flexibilidad que ofrece el texto del artículo XXIV confirma el derecho condicional de Turquía a concertar un acuerdo comercial regional compatible con el artículo XXIV sin violar los artículos XI y XIII y el párrafo 4 del artículo II del ATV.

8.6 Finalmente, en respuesta a la alegación formulada por la India en su solicitud de reexamen del informe provisional en el sentido de que el Grupo Especial no debe llegar a conclusión alguna sobre las alternativas abiertas para Turquía al constituir una unión aduanera "completa", ya que Turquía podía haber alegado ante el CACR que su acuerdo aduanero con las Comunidades Europeas no era una unión aduanera completa, reiteramos ²³⁷ que no estamos tratando de determinar la naturaleza del acuerdo comercial regional entre las CE y Turquía ni cuál es su etapa de integración. En el presente informe respondemos simplemente a la defensa de Turquía basada en el apartado a) del párrafo 8 del artículo XXIV, y constatamos que incluso si la unión aduanera Turquía-CE se considera una unión aduanera completa, como alega Turquía, en relación con la presente diferencia Turquía dispone de alternativas para constituir una unión aduanera en la que las medidas adoptadas por los miembros constitutivos no violen otras disposiciones de la OMC. En el contexto de un acuerdo provisional conducente a una unión aduanera, Turquía dispondría de aún más flexibilidad, ya que el cumplimiento de lo dispuesto en el apartado a) del párrafo 8 del artículo XXIV sólo se requiere al final del período de transición conducente a la formación de una unión aduanera.

9.1 El 14 de agosto de 1998 Turquía pidió al Grupo Especial que dictara tres resoluciones preliminares in limine litis. El 28 de agosto de 1998 invitamos a la India y a los terceros participantes a formular por escrito comentarios sobre la solicitud de Turquía. El 19 de septiembre de 1998 el Grupo Especial celebró una reunión únicamente con las partes para examinar la solicitud, y el 25 de septiembre de 1998 el Grupo Especial dictó sus resoluciones sobre las cuestiones planteadas por Turquía. En su primera comunicación, Turquía solicitó asimismo al Grupo Especial que rechazara la reclamación de la India, aduciendo que las consultas previas a la solicitud de establecimiento de un Grupo Especial fueron deficientes. En la presente sección, complementando nuestras resoluciones del 25 de septiembre de 1998, recordamos esas resoluciones y las ampliamos, rechazando las tres primeras objeciones preliminares de Turquía, para después analizar la reclamación de Turquía relativa a la insuficiencia de las consultas.

9.2 En primer lugar, en su solicitud de resoluciones preliminares, Turquía alegó que la solicitud de establecimiento de un Grupo Especial formulada por la India no cumplía los requisitos en materia de concreción establecidos en el párrafo 2 del artículo 6 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias ("ESD"), ya que no se identificaban las medidas concretas en litigio y los productos sujetos a esas medidas, menoscabando así el derecho básico de Turquía a defenderse con las debidas garantías procesales. ²³⁸

9.3 El 25 de septiembre de 1998, el Grupo Especial dictó la siguiente resolución sobre este punto:

9.4 En segundo lugar, Turquía, en su solicitud de resoluciones preliminares, alegó que el Grupo Especial debía rechazar las alegaciones de la India porque éstas se dirigían únicamente contra Turquía, cuando las medidas en litigio fueron adoptadas como consecuencia de un acuerdo comercial regional entre Turquía y las Comunidades Europeas ²⁴¹, por lo que en opinión de Turquía también las Comunidades Europeas debían haber sido parte en la diferencia. ²⁴²

9.5 El 25 de septiembre de 1998, el Grupo Especial dictó la siguiente resolución sobre este punto:

9.6 Con arreglo al artículo XXIII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio ("GATT") de 1994 y el ESD, cualquier Miembro puede iniciar un procedimiento de solución de diferencias contra cualquier otro Miembro si considera que sus derechos han sido anulados o menoscabados por ese otro Miembro. Observamos que no hay en el ESD ninguna disposición especial para regular procedimientos de solución de diferencias que afecten a uniones aduaneras o a cualquier otro tipo de acuerdos comerciales regionales. Observamos también que la unión aduanera Turquía-CE no es por sí misma un Miembro de la OMC, y que por consiguiente no puede ser parte en un procedimiento con arreglo al ESD, ya que carece de personalidad jurídica a los efectos de la OMC. ²⁴⁴

9.7 Recordamos también que en el asunto CE - Bananos III ²⁴⁵, el Grupo Especial y el Órgano de Apelación examinaron la compatibilidad con el Acuerdo sobre la OMC de las medidas de las CE adoptadas como consecuencia del Convenio de Lomé, a pesar de que las CE alegaron que estaban obligadas a adoptar las medidas en virtud de ese Convenio y a pesar de que sus interlocutores en el Convenio no eran partes en la diferencia.

9.8 Parece aquí oportuno recordar la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ). La CIJ no ha rehusado ejercer jurisdicción en casos similares a éste. Por ejemplo, en el asunto Actividades Militares y Paramilitares en Nicaragua y Contra Nicaragua, los Estados Unidos adujeron que la solicitud presentada por Nicaragua era inadmisible porque Nicaragua no había demandado también a terceros países cuya participación era esencial. La CIJ rechazó este argumento indicando que:

9.9 El asunto Phosphate Lands in Nauru fue un procedimiento iniciado por Nauru contra Australia únicamente con respecto a la administración de un fondo en favor de Nauru. El asunto se basaba en un tratado internacional en virtud del cual Australia, Nueva Zelandia y el Reino Unido eran administradores conjuntos del fondo. La CIJ se declaró competente a pesar de la ausencia de las otras dos autoridades gestoras, porque el interés jurídico de esos terceros países (que podría haberse visto afectado por el resultado de la controversia) no era objeto de la controversia, por ser éste la relación jurídica entre Australia y Nauru. La CIJ declaró:

En su voto particular, el Juez Shahabuddeen añadió:

9.10 La práctica de la CIJ indica que si puede tomarse una decisión con respecto a las partes en el asunto sin examinar la posición del tercer Estado (es decir, en el contexto de la OMC, un Miembro), la CIJ ejercerá jurisdicción con respecto a las partes. En la presente diferencia no hay alegaciones contra las Comunidades Europeas sobre las que haya que tomar una decisión para que el Grupo Especial pueda evaluar la compatibilidad de las medidas de Turquía con el Acuerdo sobre la OMC. ²⁴⁹

9.11 Cabe señalar que el concepto de "partes esenciales" es ajeno a la OMC. Basándonos en nuestro mandato y en el hecho de que hemos decidido (como se expone más adelante) no examinar la compatibilidad con el GATT y la OMC de la unión aduanera Turquía-CE, estimamos que las Comunidades Europeas no eran parte esencial en la presente diferencia; las Comunidades Europeas, si hubieran querido, podían haber invocado las disposiciones del ESD, que anteriores Grupos Especiales han interpretado con un cierto grado de flexibilidad²⁵⁰, en defensa de sus intereses. Recordamos en este contexto que los informes de los Grupos Especiales y del Órgano de Apelación sólo son vinculantes para las partes. ²⁵¹

9.12 Con arreglo a las normas de la OMC, las Comunidades Europeas y Turquía son Miembros con derechos y obligaciones iguales e independientes. No es en absoluto inconcebible que Turquía haya adoptado las medidas en litigio para que su política coincida con la de las Comunidades Europeas. Sin embargo, al hacerlo debía haber tenido en cuenta, en relación con las medidas seleccionadas, que su posición con respecto al Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido ("ATV") era distinta de la de las Comunidades Europeas, y que por consiguiente podía preverse razonablemente que daría lugar a respuestas basadas en esa distinción.

9.13 En aplicación del principio de garantía procesal, y de conformidad con el artículo 13 del ESD, hicimos una serie de preguntas a las Comunidades Europeas y las invitamos a formular observaciones sobre cualquier cuestión que estimasen pertinente. Las Comunidades Europeas respondieron a las preguntas concretas, pero no aprovecharon la ocasión para formular observaciones. ²⁵²

Para continuar con Necesidad de agotar los procedimientos del OST

²³⁵ Con arreglo al párrafo 3 del artículo 15 del ESD, entre las conclusiones del informe del grupo especial figurará un examen de los argumentos esgrimidos en la etapa intermedia de reexamen. Por tanto, la siguiente sección, titulada "Reexamen Intermedio", constituye parte de las conclusiones del presente Informe del Grupo Especial.

²³⁶ Véase el párrafo 3.33 supra, que se basa en la página 14 de la solicitud de resoluciones preliminares formulada por Turquía: "Dada esta situación, el Grupo Especial debe rechazar la alegación de la India sobre la base de que en la presente diferencia la elección de demandado por la India es incorrecta. Para fundamentar adecuadamente sus alegaciones, la India debería haber escogido como demandados a ambas partes en la unión aduanera Turquía-CE, y no sólo a una de ellas. De hecho, el asunto es aquí comparable a una situación en la que el demandante dirigiera su reclamación contra el país A por una medida adoptada por el país B. En esa situación, la reclamación tendría que rechazarse por falta de fundamento debido a la evidente inexistencia de responsabilidad internacional. En opinión de Turquía, la misma regla debe aplicarse al presente asunto, ya que Turquía por sí sola no es internacionalmente responsable por actos adoptados por las instituciones creadas por el acuerdo constitutivo de la unión aduanera Turquía-CE. No hay fundamento de hecho ni de derecho para asumir -aunque la reclamación de la India parece fundamentarse en esa presunción- que Turquía es individualmente responsable por actos adoptados colectivamente por los miembros de la unión aduanera Turquía-CE por conducto de las instituciones creadas por el acuerdo de unión aduanera. (Cursiva añadida)

²³⁷ Véase nuestra declaración al respecto en las notas 241 y 285 infra.

²³⁸ Los argumentos de Turquía se exponen con más detalle en los párrafos 3.6 a 3.8, 3.13 a 3.15, 3.19 y 3.21. Los argumentos de la India figuran en los párrafos 3.9 a 3.12, 3.16 a 3.18, 3.20, 3.22 y 3.23, y los argumentos de los terceros participantes figuran en los párrafos 3.24 y 3.25 supra.

²³⁹ Observamos también que durante el período de consultas Turquía y las CE enviaron conjuntamente notificaciones y otras comunicaciones al CACR (WT/REG22/5, WT/REG22/7) y, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 3 del ATV, al OST (G/TMB/N/308), en las que Turquía enumera las nuevas restricciones a la importación de textiles adoptadas tras la conclusión del acuerdo entre las CE y Turquía. Además, durante las reuniones del CACR (WT/REG22/M1 y M2) y el OST (reuniones de 11 y 12 de diciembre de 1997) que precedieron a la solicitud de establecimiento de un grupo especial, las partes estudiaron las cuestiones relacionadas con la presente diferencia. Esto nos confirma que Turquía está suficientemente informada acerca de las medidas impugnadas por la India en esta diferencia y de los productos abarcados por las medidas en litigio. Observamos, además, que en ninguna de las reuniones del OSD donde se examinó la presente diferencia (WT/DSB/M13, 15, 42 y 43) se hicieron comentarios sobre esta cuestión, y que ningún Miembro puso en entredicho el alcance del mandato por lo que a ella respecta.

²⁴⁰ Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Comunidades Europeas - Régimen para la Importación, Venta y Distribución de Bananos, adoptado el 25 de septiembre de 1997, WT/DS27/AB/R ("CE - Bananos III") y Comunidades Europeas - Clasificación Aduanera de Determinado Tipo Informático, adoptado el 22 de junio de 1998, WT/DS62, 67, 68/AB/R ("CE-Equipo Informático" o "CE-LAN").

²⁴¹ El título oficial de ese acuerdo es Unión Aduanera entre Turquía y la Comunidad (véase el documento WT/REG22/1). Las Comunidades Europeas son un Miembro de la OMC. En el presente informe nos referiremos a la unión aduanera Turquía-CE sin evaluar la naturaleza en el marco de la OMC de este arreglo sujeto al artículo XXIV.

²⁴² Los argumentos de Turquía se exponen con más detalle en los párrafos 3.26, 3.28, 3.30, 3.33 y 3.34. Los argumentos de la India figuran en los párrafos 3.27, 3.29, 3.31, 3.32 y 3.35 a 3.37, y los argumentos de los terceros participantes en los párrafos 3.38 a 3.40 supra.

²⁴³ El Grupo Especial examinó principios pertinentes del derecho internacional, incluida la práctica de la Corte Internacional de Justicia en el asunto Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua ([1984], ICJ Reports, páginas 430 y 431) y el asunto Phosphate Lands in Nauru ([1992], ICJ Reports, páginas 259 a 272) (objeciones preliminares).

²⁴⁴ Recordamos que en su informe sobre el asunto India - Protección mediante Patente de los Productos Farmacéuticos y los Productos Químicos para la Agricultura, adoptado el 16 de enero de 1998, WT/DS50/AB/R ("India - Patentes"), el Órgano de Apelación indicó que "si bien los Grupos Especiales tienen cierta discrecionalidad para establecer sus propios procedimientos de trabajo, esa discrecionalidad no es tan amplia como para modificar las disposiciones de fondo del ESD. [...] Ninguna disposición del ESD faculta a un Grupo Especial para desestimar o modificar otras disposiciones explícitas de ese instrumento", párrafo 92.

²⁴⁵ Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto CE - Bananos III, párrafos 164 a 188.

²⁴⁶ Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua [1984], 431.

²⁴⁷ Phosphate Lands in Nauru ("Nauru"), [1992], ICJ Reports, 240 (junio de 1994); páginas 261 y 262.

²⁴⁸ Asunto Nauru; voto particular del Juez Shahabuddeen, 271, cursiva añadida. Un voto particular no es una opinión contraria, pero refleja el análisis adicional de uno de los Jueces de la CIJ.

²⁴⁹ Somos conscientes de que la CIJ ha rehusado ejercer jurisdicción cuando ha concluido que el verdadero "objeto de la controversia" es la posición jurídica de un tercer país que no le ha sido planteada. En el asunto Monetary Gold Removed from Rome in 1943, Italia entabló una acción contra el Reino Unido alegando que tenía prioridad sobre las reclamaciones de ese oro formuladas tanto por el Reino Unido como por Albania. Sin embargo, Albania no participó en la controversia. La CIJ rehusó ejercer jurisdicción porque hubiera sido necesario tomar una decisión sobre la responsabilidad internacional de Albania -el objeto mismo de la controversia- sin su consentimiento. (Véase [1954] ICJ Reports, página 32). En el Caso de Timor Oriental, Portugal reclamó contra Australia en relación con un tratado entre Australia e Indonesia para la delimitación de la plataforma continental entre Australia y Timor Oriental, territorio ocupado por Indonesia. Indonesia no había sido demandada por Portugal y no había solicitado autorización para intervenir como tercero. La CIJ rehusó ejercer jurisdicción porque como requisito previo hubiera tenido que dictar una resolución sobre la legalidad de la posesión de Timor Oriental por Indonesia, que no era parte en el asunto. (Véase [1995] ICJ Reports, páginas 90 a 106).

²⁵⁰ Véanse por ejemplo los informes de los Grupos Especiales sobre los asuntos Comunidades Europeas - Régimen para la Importación, Venta y Distribución de Bananos, adoptado el 25 de septiembre de 1997, WT/DS27/Rs ("CE - Bananos III"), párrafos 7.4-7.9, y Comunidades Europeas - Medidas que Afectan a la Carne y los Productos Cárnicos (Hormonas), adoptado el 13 de febrero de 1998, WT/DS26, 48/R, párrafos 8.12 a 8.15.

²⁵¹ Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Japón - Impuestos sobre las Bebidas Alcohólicas, WT/DS8, 10, 11/AB/R, adoptado el 1º de noviembre de 1996 ("Japón - Bebidas Alcohólicas"), página 13.

²⁵² En los párrafos 4.1 al 4.3 supra figura información más detallada sobre este procedimiento y sobre la invitación del Grupo Especial a las Comunidades Europeas.