E. GUATEMALA

1. Introducción

5.164 Guatemala declaró que limitaría sus observaciones a determinadas cuestiones que guardan relación con la correcta interpretación jurídica de varios artículos del GATT.

2. El requisito de estampillado para los cigarrillos importados y los cigarrillos nacionales

5.165 En el párrafo 28 de su Primera comunicación escrita, la República Dominicana declara lo siguiente:

"No hay nada discriminatorio en el requisito de estampillado especificado en el Artículo 37 del Decreto Nº 79-03 de 4 de febrero de 2003 y el Artículo 2 del Decreto Nº 130-02 de 11 de febrero de 2002."

5.166 Más adelante, en el párrafo 37, la República Dominicana, sostiene lo que sigue:

"De conformidad con el Artículo 37 del Decreto Nº 79-03, se exige que tanto el productor nacional como el importador de cigarrillos adhieran las estampillas en presencia y bajo la supervisión del inspector de la DGII."

5.167 Basada en ese razonamiento, la República Dominicana indica que un Miembro puede cumplir el requisito del párrafo 4 del artículo III otorgando a los productos similares de cualquier otro Miembro un trato formalmente idéntico que el que concede a sus propios productos similares.

5.168 Guatemala alega que la obligación de "trato [no] menos favorable" contenida en el párrafo 4 del artículo III no está limitada, en lo fundamental, a la discriminación de jure. En consecuencia, la expresión "trato [no] menos favorable" del párrafo 4 del artículo III del GATT debe interpretarse de forma que incluya la discriminación de facto, así como la de jure.

5.169 Más concretamente, se considerará que el trato formalmente idéntico es menos favorable si modifica las condiciones de competencia en el mercado pertinente en detrimento de los productos importados.

5.170 A partir de esto, y dada la inexistencia de discriminación de jure en el presente asunto, el Grupo Especial debe examinar entonces la cuestión de si la aplicación de normas formalmente idénticas ha modificado, no obstante, las condiciones de competencia para los importadores.³⁸⁶

5.171 En su Primera comunicación escrita, Honduras alega lo siguiente:

"... la República Dominicana, al requerir que la estampilla fiscal de los paquetes de cigarrillos se adhiera en el territorio de la República Dominicana, otorga a los cigarrillos importados un trato menos favorable que el otorgado a los cigarrillos nacionales, lo que es incompatible con el párrafo 4 del artículo III del GATT".³⁸⁷

5.172 Para los cigarrillos importados, la estampilla sólo puede colocarse en el celofán de cada paquete de cigarrillos después de su importación en la República Dominicana, pero antes de su venta. Por el contrario, los productores nacionales pueden colocar las estampillas en sus propias instalaciones sin ningún ajuste o costo.

5.173 Esto da lugar, como afirma Honduras, a pasos y costos adicionales, que tienen como resultado la modificación de las condiciones de competencia en el mercado pertinente para los cigarrillos importados.

5.174 El costo de ajustarse a este requisito, unido al hecho de que los productores nacionales no tienen que someterse a esos pasos adicionales, impone una carga principalmente a los importadores, y de esta forma afecta la venta interna de cigarrillos importados.

5.175 En consecuencia, el requisito de adherir la estampilla en el territorio de la República Dominicana discrimina contra los cigarrillos importados al aumentar el costo de los mismos. Este costo adicional coloca a los productos importados en una situación competitiva desventajosa frente a los productos nacionales similares.

5.176 Por consiguiente, puede llegarse a la conclusión de que el requisito de adherir la estampilla en la República Dominicana modifica las condiciones de competencia para los cigarrillos importados en la República Dominicana. Esta discriminación de facto refleja el trato menos favorable otorgado por la República Dominicana a los cigarrillos importados, y de ese modo se infringe el párrafo 4 del artículo III del GATT.

5.177 Merece la pena señalar que la República Dominicana reconoce que la obligación de no discriminación del párrafo 4 del artículo III "... exige que los Miembros se abstengan de modificar o alterar esas condiciones de competencia en detrimento de los importadores de manera que se proteja la producción nacional".³⁸⁸

5.178 Sin embargo, al declarar que "el efecto que tiene la medida sobre las importaciones es insignificante"³⁸⁹, la República Dominicana afirma que "... el cumplimiento del requisito de estampillado de la República Dominicana difícilmente puede tener efecto comercial o protector discriminatorio alguno".

5.179 Guatemala rechaza la idea sugerida por la República Dominicana de que una medida discriminatoria, en infracción del párrafo 4 del artículo III, está justificada por los efectos desfavorables mínimos generados por tal discriminación.

5.180 La aseveración de que el efecto de la medida es tan pequeño que sus efectos comerciales son insignificantes, mínimos o nulos, y que por lo tanto no anula ni menoscaba ventajas en el marco del GATT, no es pertinente debido a dos factores fundamentales. Por un lado, la presunción de anulación o menoscabo tras una infracción prima facie actúa como una presunción irrefutable (párrafo 8 del artículo 3 del ESD). Por otro lado, los Grupos Especiales que se han ocupado de alegaciones en el marco del artículo III del GATT han perfeccionado y aclarado este concepto. El Grupo Especial del GATT que examinó el asunto Estados Unidos - Tabaco tomó nota de que:

"... anteriores grupos especiales habían rechazado las alegaciones de que las consecuencias para el comercio eran de minimis y habían constatado que la magnitud de los efectos comerciales de una medida no era pertinente a su compatibilidad con el artículo III [del GATT]".³⁹⁰

5.181 Por las razones expuestas, Guatemala considera que el requisito de adherir una estampilla en el territorio de la República Dominicana es incompatible con el párrafo 4 del artículo III del GATT.

3. El recargo transitorio sobre las importaciones

5.182 En su Primera comunicación escrita, la República Dominicana no discute el hecho de que el recargo transitorio es uno de los "demás derechos o cargas" en el sentido del párrafo 1 b) del artículo II del GATT.³⁹¹

5.183 El párrafo 1 del Entendimiento relativo a la interpretación del párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994 de la Ronda Uruguay ("el Entendimiento") dice lo siguiente:

"... [c]on objeto de asegurar la transparencia de los derechos y obligaciones legales dimanantes del párrafo 1 b) del artículo II, la naturaleza y el nivel de cualquiera de los 'demás derechos o cargas' percibidos sobre las partidas arancelarias consolidadas, a que se refiere la citada disposición, se registrarán en las Listas de concesiones anexas al GATT de 1994, en el lugar correspondiente a la partida arancelaria a que se apliquen. Queda entendido que este registro no modifica el carácter jurídico de los 'demás derechos o cargas'".

5.184 De conformidad con el segundo párrafo del Entendimiento:

"... [l]a fecha a partir de la cual quedarán consolidados los 'demás derechos o cargas' a los efectos del artículo II será el 15 de abril de 1994. Los 'demás derechos o cargas' se registrarán, por lo tanto, en las Listas a los niveles aplicables en esa fecha".

5.185 Sobre la base de lo expuesto, Guatemala podría llegar a la conclusión de que si los "demás derechos o cargas" no se registraron pero pese a ello se cobran, son incompatibles con el párrafo 1 b) del artículo II, a la luz del Entendimiento relativo a la interpretación del párrafo 1 b) del artículo II.

5.186 Guatemala observa que la República Dominicana no registró el recargo transitorio establecido por el Artículo 2 del Decreto Nº 646-03 de 30 de junio de 2003 en la columna de los "demás derechos y cargas" de su Lista.

5.187 Guatemala opina que el párrafo 1 b) del artículo II establece la obligación legal de las partes contratantes de abstenerse de aplicar los "demás derechos y cargas" que no fueron especificados en la Lista de cada país.

5.188 Los exportadores guatemaltecos han evaluado su posición competitiva sobre la base de los derechos y cargas registrados de la República Dominicana. Por esa razón, el recargo transitorio socava las expectativas legítimas sobre las que se basaron esas medidas y altera seriamente las condiciones comerciales en que se habían basado los exportadores guatemaltecos.

5.189 En consecuencia, Guatemala está de acuerdo con Honduras en que el recargo transitorio sobre las importaciones de la República Dominicana infringe la segunda frase del párrafo 1 b) del artículo II, porque la República Dominicana no lo registró en la columna de los "demás derechos y cargas" de su Lista, como debería haberlo hecho a la luz del Entendimiento relativo al párrafo 1 b) del artículo II.

5.190 Por último, Guatemala observa que la República Dominicana argumenta que en su Lista de concesiones figuran los "demás derechos y cargas" hasta el nivel del 30 por ciento. Incluso si se constatara que el registro es compatible con la OMC para los productos que allí se enumeran, el recargo transitorio sigue siendo, a pesar de ello, incompatible con la OMC en su aplicación al resto de los productos.

F. ESTADOS UNIDOS

1. Introducción

5.191 Los Estados Unidos no toman posición sobre las medidas en litigio. No obstante, los Estados Unidos tienen un interés sistémico en el análisis de dos disposiciones del GATT de 1994: el párrafo 4 del artículo III y el párrafo 3 del artículo X. Los Estados Unidos aportan las siguientes reflexiones.

2. Aspectos jurídicos

5.192 Como sabe el Grupo Especial, el párrafo 4 del artículo III dispone que a los productos del territorio de un Miembro importados en el territorio de otro Miembro no se les debe dar un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a las leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior. La Nota al artículo III del GATT establece que tales medidas pueden aplicarse en el lugar de la importación; la aplicación en la frontera no cambia el hecho de que la medida es una medida interior.

5.193 La consecuencia necesaria de la Nota al artículo III es que con arreglo al párrafo 4 del artículo III, la frontera puede ser un punto de aplicación para un Miembro que aplique leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta de los productos importados y nacionales en el mercado interior. No obstante, en la presente diferencia se ha planteado una cuestión con respecto a si una medida da lugar a que el producto importado reciba un trato menos favorable que el concedido al producto nacional similar, simplemente porque la medida se aplica en el territorio de una parte -en la frontera-. Dicho en otros términos: ¿prescribe el párrafo 4 del artículo III en el contexto de esta diferencia que un Miembro aplique su medida en el territorio del Miembro exportador y no en la frontera?

5.194 Honduras parece sostener que como la República Dominicana permite que la estampilla fiscal se adhiera a los cigarrillos nacionales en la instalación donde se realiza la producción nacional, también debe permitir que la estampilla se adhiera a los cigarrillos extranjeros en la instalación donde se realiza la producción extranjera -en otros términos, la República Dominicana no puede exigir que la estampilla fiscal se adhiera en el territorio de la República Dominicana-.³⁹² Por lo tanto, Honduras alega que el solo requisito de que la estampilla fiscal se adhiera en el territorio de la República Dominicana da lugar a efectos discriminatorios en la forma de, entre otras, pasos adicionales de empaquetado y costos adicionales.

5.195 En consecuencia, lo esencial del argumento de Honduras parece ser que el párrafo 4 del artículo III puede exigir que un Miembro aplique una medida en el territorio del Miembro exportador y no en la frontera -y que la sola aplicación de una medida en la frontera puede dar lugar a una infracción del párrafo 4 del artículo III-. Los Estados Unidos no creen que el párrafo 4 del artículo III pueda interpretarse de ese modo. Tal interpretación pasa por alto el reconocimiento que hace el artículo III de la frontera como un lugar de aplicación permisible. De hecho, una constatación de una infracción del párrafo 4 del artículo III no puede depender simplemente del lugar donde se aplique la medida a los productos importados.

5.196 Además, el propósito fundamental del artículo III no es eliminar cada diferencia percibida entre los productos nacionales e importados, ni siquiera las que tienen alguna relación con las diferencias intrínsecas entre productos nacionales e importados. En cambio, conforme a la orientación del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Bebidas alcohólicas II, el "objetivo [...] fundamental del artículo III es evitar el proteccionismo en la aplicación de los impuestos y medidas reglamentarias interiores" y garantizar que tales medidas no se apliquen de manera que se proteja la producción nacional.³⁹³ Más bien, el párrafo 4 del artículo III no exige un trato idéntico en la medida que el trato que se dé a los productos importados no sea menos favorable que el concedido a los productos nacionales. En otros términos, los productos importados y nacionales similares pueden tratarse de manera diferente en la medida en que el trato diferente no dé lugar a un trato menos favorable para los productos importados.

5.197 Los Estados Unidos tienen presente que al examinar los términos de la primera frase del párrafo 2 del artículo III, el Órgano de Apelación llegó a la conclusión de que el análisis era simple ‑o los impuestos sobre el producto importado son superiores a los impuestos sobre el producto nacional similar-, o no lo son. Si los impuestos son superiores, entonces la medida que prevé esos impuestos es incompatible con la primera frase del párrafo 2 del artículo III. En el asunto Japón ‑ Bebidas alcohólicas II, el Órgano de Apelación declaró que "[p]or más escasa que sea la cuantía en que el impuesto es 'superior', esa cuantía es excesiva", y no es necesario ningún criterio de los efectos sobre el comercio ni de minimis.³⁹⁴

5.198 Sin embargo, el análisis del Órgano de Apelación de la primera frase del párrafo 2 del artículo III no es aplicable automáticamente a cada una de las disposiciones del artículo III. De hecho, el Órgano de Apelación no lo aplicó a la segunda frase del párrafo 2 en esa misma diferencia.³⁹⁵ El Órgano de Apelación consideró lo siguiente:

"[P]uede que la cuantía en que el impuesto sea superior constituya una carga mayor para los productos importados que para los productos nacionales directamente competidores o que pueden sustituirlos directamente, pero no tanto como para justificar la conclusión de que tales productos no están sujetos 'a un impuesto similar' a los efectos de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. Coincidimos con el Grupo Especial en que esta diferencia de tributación debe ser superior a una diferencia de minimis para que en un caso determinado se pueda considerar que los productos no están sujetos a un impuesto similar."³⁹⁶

5.199 De manera análoga, no cabe suponer que el análisis del Órgano de Apelación de la primera frase del párrafo 2 del artículo III es aplicable al párrafo 4 del artículo III. Por el contrario, el Órgano de Apelación en la diferencia Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna observó que una medida podía producir "efectos incidentales" pero que tales efectos podrían no tener "implicaciones decisivas" para un examen de si la medida es incompatible con el párrafo 4 del artículo III. En esa diferencia, el Órgano de Apelación examinó la existencia de un "sistema dual de venta al por menor": uno para la carne vacuna importada, y un segundo para la carne vacuna nacional. El Órgano de Apelación declaró lo siguiente:

"[A]un si aceptáramos que el sistema dual de venta al por menor 'alienta' la percepción de los consumidores de que la carne vacuna importada y la nacional son 'diferentes', no pensamos que se haya demostrado que el alentar esa percepción implique necesariamente una ventaja competitiva para la carne vacuna nacional. Circunstancias como la limitación de la comparación de productos que se encuentren 'físicamente al lado' uno del otro y el hecho de que se 'aliente' a los consumidores a percibir 'diferencias' pueden ser sencillamente efectos incidentales del sistema dual de venta al por menor, sin implicaciones decisivas para la cuestión de la compatibilidad con el párrafo 4 del artículo III."³⁹⁷

5.200 En resumen, el Órgano de Apelación reiteraba que con arreglo al párrafo 4 del artículo III los productos importados y nacionales similares pueden tratarse de manera diferente en la medida en que el trato diferente no dé lugar a un trato menos favorable para los productos importados. Por lo tanto, en el grado en que la aplicación de una medida en la frontera dé lugar a "efectos incidentales", diferenciales, esos efectos incidentales no significan necesariamente que ha tenido lugar una infracción del párrafo 4 del artículo III.

5.201 Por último, los Estados Unidos quisieran hacer una breve observación sobre el argumento de Honduras con respecto al párrafo 3 del artículo X. Según Honduras, la aplicación por la República Dominicana de su Impuesto Selectivo al Consumo es incompatible con el párrafo 3 a) del artículo X porque la República Dominicana supuestamente no tuvo en cuenta el precio real de venta al por menor al determinar la base imponible. No obstante, en la medida en que Honduras se basa en el párrafo 3 a) del artículo X para impugnar el fondo del Impuesto Selectivo al Consumo, los Estados Unidos simplemente desean señalar que el párrafo 3 a) del artículo X se ocupa de la aplicación de una medida y no del fondo de la medida misma.

VI. REEXAMEN INTERMEDIO

6.1 El 28 de septiembre de 2004, tanto Honduras como la República Dominicana informaron al Grupo Especial de que no tenían observaciones que formular sobre el informe provisional del que se dio traslado a las partes el 21 de septiembre de 2004. Ninguna de las partes solicitó una reunión con el Grupo Especial sobre el informe provisional dentro del plazo previsto. Por consiguiente, sobre la base del párrafo 2 del artículo 15 del ESD, el informe provisional pasará a ser el informe definitivo del Grupo Especial. El Grupo Especial introdujo correcciones de carácter editorial en unas pocas partes del informe.

VII. CONSTATACIONES

A. ALEGACIONES DE LAS PARTES

1. Las alegaciones de Honduras

7.1 Honduras ha hecho alegaciones con respecto a cinco medidas diferentes: i) la imposición de un recargo transitorio para la estabilización económica sobre todas las mercancías importadas es incompatible con el párrafo 1 b) del artículo II y, en consecuencia, es también incompatible con el párrafo 1 a) del artículo II del GATT de 1994; ii) la imposición de una comisión cambiaria del 10 por ciento sobre todas las importaciones es incompatible con el párrafo 1 b) del artículo II y, en consecuencia, es también incompatible con el párrafo 1 a) del artículo II; iii) la obligación de adherir una estampilla a los paquetes de cigarrillos en el territorio de la República Dominicana bajo la supervisión de las autoridades fiscales nacionales otorga a los cigarrillos importados un trato menos favorable y contraviene el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994; iv) el requisito de que los importadores de cigarrillos depositen una fianza de 5 millones de pesos dominicanos en el momento de la importación es incompatible con el párrafo 1 del artículo XI o, alternativamente, es incompatible con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994; y v) las normas y prácticas utilizadas para determinar el valor de los cigarrillos importados como base imponible para la aplicación del Impuesto Selectivo al Consumo (ISC), incluida la omisión de la publicación de la encuesta utilizada para determinar la base imponible del ISC, son incompatibles con el párrafo 2 del artículo III, el párrafo 3 a) del artículo X y el párrafo 1 del artículo X del GATT de 1994.

7.2 Honduras solicita al Grupo Especial que recomiende que el OSD pida a la República Dominicana que ponga esas medidas en conformidad con el GATT de 1994.

2. La defensa de la República Dominicana

7.3 La República Dominicana no está en desacuerdo en que el recargo transitorio es uno de los "demás derechos o cargas". Sin embargo, aduce que la República Dominicana ha registrado ese recargo del 30 por ciento, aplicado a los cigarrillos, a partir del 15 de abril de 1994 en su Lista de concesiones. El recargo transitorio del 2 por ciento está muy por debajo del nivel de los "demás derechos o cargas" registrado en la Lista y no es, en consecuencia, incompatible con el párrafo 1 b) del artículo II ni con el párrafo 1 a) del artículo II del GATT de 1994. La comisión cambiaria es una restricción de cambio aplicada de conformidad con el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional y está en consecuencia justificada en virtud del párrafo 9 a) del artículo XV del GATT de 1994. Por otra parte, la República Dominicana alega que la comisión cambiaria es uno de los "demás derechos o cargas" y que la aplicación de la comisión cambiaria de un 10 por ciento más el recargo transitorio del 2 por ciento "no exced[e]" del nivel del 30 por ciento de los "demás derechos o cargas" registrado para los cigarrillos en su Lista y, en consecuencia, la comisión cambiaria es compatible con el párrafo 1 b) del artículo II y con el párrafo 1 a) del artículo II del GATT de 1994.

7.4 En lo que respecta al requisito de estampillado, la República Dominicana sostiene que Honduras no ha demostrado que la obligación de adherir la estampilla otorga un trato menos favorable a los cigarrillos importados y que no hay, en consecuencia, contravención del párrafo 4 del artículo III. En cuanto al requisito de fianza, la República Dominicana alega que se trata de una medida interna dentro del ámbito del párrafo 4 del artículo III y no del párrafo 1 del artículo XI y que, dado que no otorga un trato menos favorable a los productos importados, es compatible con el párrafo 4 del artículo III. Sostiene también que si el Grupo Especial determinara que el requisito de estampillado y el requisito de fianza son incompatibles con el párrafo 4 del artículo III, estas medidas estarían sin embargo justificadas en virtud del apartado d) del artículo XX del GATT de 1994 porque son necesarias para lograr la observancia del Código Tributario de la República Dominicana, que es a su vez compatible con el GATT de 1994, y su aplicación satisface los requisitos de la parte introductoria del artículo XX.

7.5 Con respecto a la medida relativa a la determinación de la base del Impuesto Selectivo al Consumo para los cigarrillos importados, incluida la publicación de las encuestas pertinentes, la República Dominicana alega que los Artículos 367 y 375 del Código Tributario fueron enmendados por la Ley Nº 3-04, que entró en vigor el 15 de enero de 2004. Dado que el Código Tributario enmendado cambió la esencia de la medida anterior, la República Dominicana sostiene que las alegaciones hechas por Honduras con respecto a la medida anterior son superfluas y deberían ser desestimadas por el Grupo Especial.

7.6 La República Dominicana solicita al Grupo Especial que desestime todas las alegaciones hechas por Honduras en sus comunicaciones.

B. ORDEN DEL ANÁLISIS

7.7 El Grupo Especial considera que Honduras ha hecho en esta diferencia alegaciones en relación con cinco medidas distintas. La falta de publicación de la encuesta utilizada para determinar la base imponible conforme con el párrafo 2 de su solicitud de establecimiento de un grupo especial no es una medida independiente, y forma parte en cambio de las normas y prácticas con arreglo a las cuales la República Dominicana determina la base del Impuesto Selectivo al Consumo para los cigarrillos importados.

7.8 El Grupo Especial recuerda la resolución del Órgano de Apelación en Australia - Salmón:

"... el objetivo del sistema de solución de diferencias ... consiste en resolver el asunto debatido y 'hallar una solución positiva a las diferencias'. Llegar a una solución solamente parcial del asunto debatido sería una falsa economía procesal. Los grupos especiales tienen que abordar las alegaciones respecto de las que es necesaria una constatación para que el OSD pueda formular recomendaciones y resoluciones lo suficientemente precisas como para permitir el pronto cumplimiento por el Miembro de que se trate de esas recomendaciones y resoluciones ...".³⁹⁸

7.9 Dado que las cinco medidas impugnadas por Honduras son todas medidas independientes, el Grupo Especial opina que sólo se puede llegar a una solución de esta diferencia mediante el examen y la constatación de cada una de las medidas, aunque no necesariamente de cada una de las alegaciones. En su opinión, si se deja sin examinar alguna medida, ello llevaría a una solución parcial de la diferencia.

7.10 En consecuencia, el Grupo Especial considera apropiado examinar las alegaciones hechas por Honduras en relación con cada medida en el orden siguiente: i) la imposición de un recargo transitorio de estabilización económica; ii) la imposición de una comisión cambiaria; iii) la obligación de adherir una estampilla a los paquetes de cigarrillos en el territorio de la República Dominicana; iv) el requisito de que los importadores de cigarrillos depositen una fianza de 5 millones de pesos dominicanos en el momento de la importación; y v) las normas y prácticas utilizadas para determinar el valor de los cigarrillos importados como base imponible para la aplicación del Impuesto Selectivo al Consumo, incluida la omisión de la publicación de la encuesta utilizada para determinar la base imponible del ISC.

C. LA IMPOSICIÓN DEL RECARGO TRANSITORIO DE ESTABILIZACIÓN ECONÓMICA

1. La medida en litigio

7.11 La República Dominicana impone un recargo a la importación de todas las mercancías conocido con el nombre de "recargo transitorio de estabilización económica". Este recargo se estableció por primera vez en el Artículo 2 del Decreto 646-03 de 30 de junio de 2003.³⁹⁹ La tasa del recargo es del 2 por ciento del valor c.i.f. de las mercancías importadas.

7.12 El Decreto Nº 646-03 fue sustituido por una nueva ley después de la fecha de establecimiento del Grupo Especial. La República Dominicana informó al Grupo Especial de que el Congreso había aprobado la Ley Nº 2-04, por la que se establecía un recargo transitorio del 2 por ciento sobre todas las mercancías importadas en la República Dominicana, con unas pocas excepciones.⁴⁰⁰ Esta Ley entró en vigor el 15 de enero de 2004, después del establecimiento del Grupo Especial el 9 de enero de 2004.⁴⁰¹ La tasa del recargo previsto por la Ley Nº 2-04 es igual a la prevista en el Decreto anterior. El Artículo 4 de la Ley Nº 2-04 dispone también que el recargo transitorio expirará a más tardar el 31 de diciembre de 2004.

2. Introducción

7.13 Honduras alega que este recargo transitorio es incompatible con el párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994. Señala también la violación consiguiente del párrafo 1 a) del artículo II en el texto de una nota de pie de página de su Primera comunicación escrita. A la luz de los argumentos y debates de las partes durante las actuaciones del Grupo Especial, éste considera necesario ocuparse de una serie de cuestiones lógicamente vinculadas a la alegación de incompatibilidad con el párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994 planteada por Honduras. Entre ellas están las siguientes: i) qué instrumentos jurídicos constituyen la medida que ha de examinar el Grupo Especial; ii) si el recargo transitorio es uno de los "demás derechos o cargas" con arreglo al párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994; iii) si el recargo ha sido debidamente registrado en la Lista de concesiones de la República Dominicana y la naturaleza de la medida registrada; iv) si el derecho a impugnar el registro expiró tres años después de la incorporación de la Lista de la Ronda Uruguay; v) si el recargo es incompatible con el párrafo 1 b) del artículo II; vi) si la medida se limita a los cigarrillos; y vii) si el recargo es incompatible con el párrafo 1 a) del artículo II.

3. Qué instrumentos jurídicos constituyen la medida que ha de examinar el Grupo Especial

a) Argumentos de las partes

7.14 Honduras alegó que el Decreto Nº 646-03 de 30 de junio de 2003 prescribía un "recargo transitorio de estabilización económica". El Artículo 2 del Decreto exige que se aplique un recargo transitorio del 2 por ciento, calculado sobre el valor c.i.f. de todas las mercancías importadas a la República Dominicana. Honduras indicó que este recargo se aplicaba tanto a los artículos consolidados como a los no consolidados.⁴⁰²

7.15 La República Dominicana informó al Grupo Especial en su Primera comunicación escrita de que el Decreto Nº 646-03 ya no estaba en vigor. Había sido sustituido por la Ley Nº 2-04 de 4 de enero de 2004.⁴⁰³ En su respuesta a las preguntas del Grupo Especial, la República Dominicana confirmó que la Ley Nº 2-04 había entrado en vigor el 15 de enero de 2004, el día siguiente a su publicación, de conformidad con el Artículo 1 del Código Civil de la República Dominicana.⁴⁰⁴

7.16 Honduras sostiene que lo que es pertinente para el mandato del Grupo Especial es el "recargo transitorio de estabilización económica" en su sustancia y no los instrumentos jurídicos en su forma original o modificada. En consecuencia, la medida "recargo transitorio de estabilización económica" en su forma prevista tanto en el Decreto Nº 646-03 como en la Ley Nº 2-04 debería ser examinada por el Grupo Especial.⁴⁰⁵

7.17 La República Dominicana confirmó también que la Ley Nº 2-04 no ha cambiado la esencia del recargo transitorio previsto en el Decreto Nº 646-03.⁴⁰⁶ Un cambio de menor importancia es la lista de excepciones introducida por el Párrafo I del Artículo 1 de la Ley Nº 2-04. La República Dominicana considera que la medida que el Grupo Especial debe examinar es el recargo del 2 por ciento establecido por la Ley Nº 2-04, pero sólo en cuanto se aplica a los cigarrillos.⁴⁰⁷

b) Análisis por el Grupo Especial

7.18 El Decreto Nº 646-03 dispone en su Artículo 2 que "Se aplicará un recargo transitorio de estabilización económica del 2 por ciento sobre el valor c.i.f. del universo de los bienes incluidos en las partidas arancelarias de la nomenclatura del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías cuya destinación sea el régimen de despacho a consumo". La Ley Nº 2-04 dice como sigue:

"Artículo 1 - Se establece un recargo transitorio del 2 por ciento sobre todos los bienes importados a la República Dominicana cuya destinación sea el régimen aduanero de despacho a consumo, incluidos en la nomenclatura del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías.

Párrafo I - Estarán exentos de este recargo la importación definitiva de bienes de uso personal con franquicia en materia de los derechos de importación con sujeción a los regímenes especiales relativos al equipaje: de viajes de pasajeros, personas discapacitadas, personal de servicio exterior de la Nación, representantes diplomáticos acreditados en el país. También estarán exentas las importaciones definitivas efectuadas con franquicia de derecho de importación por las instituciones del sector público, misiones diplomáticas y consulares y organismos internacionales. De igual forma estarán exentas las importaciones definitivas de muestras y encomiendas, exceptuadas de los derechos arancelarios."

7.19 El Grupo Especial considera evidente que la Ley Nº 2-04 no cambia la esencia de la medida. La lista de excepciones contenida en el Párrafo I del Artículo 1 de la Ley Nº 2-04 se refiere solamente a las importaciones relacionadas con: i) artículos para el uso personal de pasajeros, personas discapacitadas y representantes diplomáticos; ii) artículos importados por instituciones públicas y misiones diplomáticas; y iii) artículos importados como muestras y encomiendas exceptuadas del pago de derechos arancelarios. La sustancia del recargo transitorio de estabilización económica, es decir, el recargo del 2 por ciento del valor c.i.f. de los productos importados, no cambia en el nuevo instrumento jurídico, la Ley Nº 2-04. El Grupo Especial entiende que Honduras cuestiona la medida en cuanto afecta a las importaciones comerciales en la República Dominicana, y no la medida en cuanto afecta a las importaciones no comerciales exceptuadas del pago del recargo en virtud del Párrafo I del Artículo 1 de la Ley Nº 2-04. En este sentido, el Grupo Especial opina que no hay ninguna diferencia entre la medida prevista en el Decreto Nº 646-03 y la prevista en la Ley Nº 2-04 en lo que respecta a la alegación de Honduras en esta diferencia.

7.20 Dado que la enmienda se introdujo después del establecimiento del Grupo Especial, la cuestión consiste en determinar si el Grupo Especial está autorizado para examinar la medida prevista en el nuevo instrumento jurídico, a saber, la Ley Nº 2-04. A este respecto, el Grupo Especial recuerda que varios grupos especiales anteriores han examinado medidas enmendadas ya sea después de la etapa de consultas del procedimiento de solución de diferencias, como en el caso Brasil - Aeronaves, o después del establecimiento de un Grupo Especial, como en el caso Chile - Sistema de bandas de precios. El Órgano de Apelación declaró en Chile - Sistema de bandas de precios que

"... en términos generales, la exigencia de las debidas garantías procesales es tal que una parte reclamante no debería tener que ajustar sus alegaciones en el curso del procedimiento de solución de diferencias para hacer frente al contenido variable de una medida en litigio. Si el mandato en una diferencia es lo suficientemente amplio para incluir modificaciones a una medida ... y es necesario considerar una modificación para hallar una solución positiva a la diferencia ..., es conveniente examinar la medida modificada para llegar a una decisión con respecto a dicha diferencia" (las cursivas figuran en el original).⁴⁰⁸

7.21 El Grupo Especial considera que en esta diferencia el mandato de este Grupo Especial se refiere al recargo transitorio de estabilización económica, que es esencialmente igual que la medida enmendada por la Ley Nº 2-04. Las partes convienen también explícitamente en que la enmienda aprobada por la Ley Nº 2-04 no cambia la esencia del recargo. El mandato de este Grupo Especial es suficientemente amplio para incluir la nueva ley. El Grupo Especial considera también necesario examinar la Ley Nº 2-04 para llegar a una solución positiva del asunto que le ha sido encomendado, dado que el Decreto Nº 636-03 ha sido sustituido por la Ley Nº 2-04. En consecuencia, el Grupo Especial considera que la medida que ha de examinarse es el recargo transitorio de estabilización económica previsto en el nuevo instrumento jurídico, la Ley Nº 2-04.

4. Si el recargo transitorio es uno de los "demás derechos o cargas" con arreglo al párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994

a) Argumentos de las partes

7.22 Honduras sostiene que el recargo se aplica a la importación o con motivo de la importación de todos los bienes debido al hecho de que se aplica sobre el valor c.i.f. de todos los bienes incluidos en el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías cuyo destino sea el régimen de despacho a consumo de conformidad con lo dispuesto en el Decreto.⁴⁰⁹ Sostiene también que la obligación de pagar el recargo surge simultáneamente con el derecho de aduana pagadero, y es en consecuencia una obligación separada de la obligación de pagar el derecho de aduana. Por consiguiente, el recargo es uno de los "demás derechos o cargas" en el sentido del párrafo 1 b) del artículo II. Honduras indica que, para los cigarrillos, el tipo consolidado de los aranceles de la República Dominicana es del 40 por ciento, y el recargo se impone en forma adicional a ese derecho.⁴¹⁰

7.23 La República Dominicana explica que no cuestiona el hecho de que el recargo transitorio es uno de los "demás derechos o cargas" en el sentido del párrafo 1 b) del artículo II. Sin embargo, no está de acuerdo con el argumento de Honduras de que la República Dominicana no ha registrado los "demás derechos o cargas" en su Lista de concesiones.⁴¹¹

b) Análisis por el Grupo Especial

7.24 El Grupo Especial conviene con las partes en que el recargo tal como se aplica en la Ley Nº 2-04 se impone a la importación de todos los bienes con unas pocas excepciones prescritas en el Párrafo I del Artículo 1 de la Ley Nº 2-04, o en relación con ella. Se impone sobre estos productos importados en forma adicional a los derechos arancelarios sobre esos productos. Se trata claramente de una medida en frontera.

7.25 El recargo se basa en el valor de los productos importados, y no en un servicio prestado por las autoridades aduaneras. No es, en consecuencia, un derecho o carga comprendido en el artículo VIII del GATT de 1994. No es tampoco un impuesto interior dado que no se aplica a los productos nacionales. En resumen, el recargo no es un derecho de aduana propiamente dicho, ni un derecho o carga que esté comprendido en el párrafo 2 del artículo II del GATT de 1994. El Grupo Especial conviene con las partes en que, por ser una medida en frontera, el recargo prescrito en la Ley Nº 2-04 es uno de los "demás derechos o cargas" en el sentido del párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994.

5. Si el recargo ha sido debidamente registrado en la Lista de concesiones de la República Dominicana y la naturaleza de la medida registrada

a) Argumentos de las partes

7.26 Honduras sostiene que la República Dominicana no registró el recargo transitorio de estabilización económica en su Lista de concesiones. En su opinión, los párrafos 1 y 2 del "Entendimiento relativo a la interpretación del párrafo 1 b) del artículo II del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994" exigen que los Miembros de la OMC registren todos los "demás derechos o cargas" en sus Listas a los niveles aplicables al 15 de abril de 1994. Como el recargo no existía el 15 de abril de 1994, la República Dominicana no lo registró.⁴¹²

7.27 La República Dominicana responde que registró los "demás derechos o cargas" aplicados a los cigarrillos el 15 de abril de 1994 en su Lista.⁴¹³ El 14 de septiembre de 1994, la República Dominicana notificó su adición de los "demás derechos o cargas" a su Lista XXIII, que fue distribuida por el Comité Preparatorio de la Organización Mundial del Comercio a todos los Miembros en el documento G/SP/3 el 12 de octubre de 1994. En la Lista distribuida se incluyó una tasa arancelaria del 30 por ciento en calidad de los "demás derechos o cargas" para los cigarrillos en la partida arancelaria 2402.⁴¹⁴

7.28 La República Dominicana sostiene que su notificación se presentó a la Secretaría de la OMC de conformidad con el párrafo 7 del Entendimiento dentro de los seis meses siguientes a la fecha de depósito de su Lista original el 15 de abril de 1994. Indica también que había una nota de presentación en que se indicaba que "si en el plazo de 30 días contados a partir de la fecha del presente documento no se notifica a la Secretaría ninguna objeción, las rectificaciones de la Lista XXIII - República Dominicana se considerarán aprobadas y se anexarán al protocolo adicional al Protocolo de Marrakech anexo al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio". En opinión de la República Dominicana, habida cuenta de que ningún Miembro de la OMC formuló objeciones, la adición a su Lista de los "demás derechos o cargas" notificados quedó aprobada.⁴¹⁵

7.29 Sin embargo, Honduras sostiene que el párrafo 1 del Entendimiento requiere que se registren en la Lista la naturaleza y el nivel de los "demás derechos o cargas" y que se consoliden los dos elementos. Además, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1 del Entendimiento, el registro no modifica el carácter jurídico de los "demás derechos o cargas".⁴¹⁶

7.30 Honduras sostiene también que lo que la República Dominicana registró realmente en su Lista era un impuesto interior en la forma en que se aplicaba el 15 de abril de 1994. La lista añadida a la Lista se titulaba "Lista de productos importados que pagan el Impuesto Selectivo en Aduanas", en tanto que el capítulo IV de su Ley Nº 11-92 en vigor el 15 de abril de 1994 contenía también una lista de productos importados sujetos al Impuesto Selectivo al Consumo titulada "Lista de productos importados que pagarán el Impuesto Selectivo en Aduanas". Ambas se refieren al "Impuesto Selectivo", es decir, al Impuesto Selectivo al Consumo. Además, los productos enumerados en la notificación G/SP/3 y en la Ley Nº 11-92, al igual que en las tasas impositivas ad valorem para esos productos, son idénticos. Honduras considera que el registro de un impuesto interior en su Lista no tiene ningún efecto jurídico. En su opinión, si un Miembro ha registrado un impuesto interior en su Lista de concesiones, el registro no modifica la naturaleza del impuesto para convertirlo en uno de los "demás derechos o cargas" con arreglo al párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994.⁴¹⁷

7.31 Honduras sostiene que la naturaleza del "Impuesto Selectivo" registrado no es igual que la del recargo aplicado actualmente. El "Impuesto Selectivo" es un impuesto interior en tanto que el recargo es una medida en frontera aplicada a la importación de todos los productos. En consecuencia, en opinión de Honduras, la República Dominicana no registró en su Lista el recargo transitorio como uno de los "demás derechos o cargas".⁴¹⁸ Honduras sostiene también que, en todo caso, la República Dominicana no podía haber registrado el recargo transitorio debido a que ese recargo se impuso por primera vez el 30 de junio de 2003.⁴¹⁹ En opinión de Honduras, el registro del impuesto interior, comprendido en el ámbito del párrafo 2 del artículo III, no cambia la naturaleza de ese impuesto para convertirlo en uno de los "demás derechos o cargas" en el sentido del párrafo 1 b) del artículo II.⁴²⁰

7.32 La República Dominicana dice en su respuesta a una pregunta del Grupo Especial, que el encabezamiento "Lista de productos importados que pagan el Impuesto Selectivo en Aduanas" de la lista adjunta a la notificación del 14 de septiembre de 1994 era un error. Admitió que había correspondencia entre el nivel registrado de uno de los "demás derechos o cargas" y el Impuesto Selectivo al Consumo en vigor el 14 de septiembre de 1994. Sin embargo, el nivel de uno de los "demás derechos o cargas" registrado nunca tuvo por objetivo sustituir o reemplazar al Impuesto Selectivo al Consumo. El encabezamiento se refería al nivel de uno de los "demás derechos o cargas" que la República Dominicana había decidido registrar en su Lista. La República Dominicana sostiene que se reservaba su derecho de imponer uno de los "demás derechos o cargas" hasta ese nivel.⁴²¹

7.33 En respuesta a este argumento, Honduras sostiene que, dado que la República Dominicana reconoció el error en el encabezamiento y la equivalencia entre los niveles registrados de los "demás derechos o cargas" y el Impuesto Selectivo al Consumo, corresponde a la República Dominicana demostrar la existencia de otra ley con arreglo a la cual se percibían los "demás derechos o cargas" aplicados al 15 de abril de 1994.⁴²²

b) Análisis por el Grupo Especial

7.34 El Grupo Especial reconoce el hecho de que la República Dominicana notificó las "Adiciones a las Listas anexas al Protocolo de Marrakech anexo al GATT de 1994" el 14 de septiembre de 1994 y que el Comité Preparatorio de la Organización Mundial del Comercio distribuyó el documento el 12 de octubre de 1994 como documento G/SP/3. La nota de presentación dice que "si en el plazo de 30 días contados a partir de la fecha del presente documento no se notifica a la Secretaría ninguna objeción, las rectificaciones de la Lista XXIII - República Dominicana se considerarán aprobadas y se anexarán al protocolo adicional al Protocolo de Marrakech anexo al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994". No se presentó ninguna objeción durante el plazo especificado y, en consecuencia, el Grupo Especial considera que la notificación se consideró aprobada.⁴²³

7.35 Con arreglo al párrafo 7 del Entendimiento relativo a la interpretación del párrafo 1 b) del artículo II del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, todos los "demás derechos o cargas" no incluidos en una Lista en el momento del depósito del instrumento por el que se incorpora la Lista de que se trate al GATT de 1994 se añadirán a ella dentro de los seis meses siguientes a la fecha de depósito del instrumento. El Grupo Especial observa que esta notificación se hizo dentro de los seis meses siguientes al depósito del instrumento por el que se incorporaban las Listas de concesiones al GATT de 1994 en la fecha del 15 de abril de 1994, de conformidad con el requisito del párrafo 7 del Entendimiento. En consecuencia, el registro de estas adiciones en la Lista de concesiones de la República Dominicana era correcto desde el punto de vista de procedimiento y las adiciones se consideraron debidamente aprobadas en razón de que ningún Miembro formuló objeciones.

7.36 El Grupo Especial toma nota también del argumento de Honduras de que la República Dominicana no registró el recargo transitorio en su Lista, en razón de que no existía el 15 de abril de 1994. En cambio, en opinión de Honduras, lo que la República Dominicana registró era el Impuesto Selectivo al Consumo en la forma en que se aplicaba en 1994. A este respecto, el Grupo Especial considera necesario y apropiado comparar la lista de productos contenida en el documento de notificación (G/SP/3) y la lista de productos importados sujetos al Impuesto Selectivo al Consumo de conformidad con la ley en vigor en 1994. En esta tarea, el Grupo Especial utilizará las pruebas proporcionadas por la República Dominicana en su Prueba documental 19 como base de la notificación de los "demás derechos o cargas" hecha por la República Dominicana en 1994, y las pruebas suministradas por Honduras en su Prueba documental 18 como la ley que rige el Impuesto Selectivo al Consumo tal como se aplicaba en 1994 (Título IV de la Ley Nº 11-92), dado que el Grupo Especial ha tomado nota de que las partes no han cuestionado la exactitud ni la autenticidad de estos dos elementos de prueba durante las actuaciones.

7.37 En lo que respecta a los títulos de las dos listas de productos, la contenida en la notificación titulada "Adiciones a las Listas anexas al Protocolo de Marrakech anexo al GATT de 1994" contenida en el documento G/SP/3 se titula "Lista de productos importados que pagan el Impuesto Selectivo en Aduanas", en tanto que el título de la lista de productos sujetos al Impuesto Selectivo al Consumo en 1994 con arreglo al Título IV de la Ley Nº 11-92 en vigor en 1994 era "Lista de productos importados que pagarán el Impuesto Selectivo en Aduanas". Aunque la redacción es algo diferente, el sentido de los títulos es igual, a saber, "Lista de productos importados sujetos al Impuesto Selectivo pagadero en Aduanas". El Grupo Especial observa que, aunque el Título IV de la Ley Nº 11-92 contiene en realidad dos listas de productos separadas, una para los productos nacionales y otra para los importados, tanto los productos importados como los nacionales incluidos en las dos listas en el capítulo VI del Título IV de la Ley Nº 11-92 estaban sujetos al Impuesto Selectivo al Consumo. Dado que el título de la lista de productos contenida en la notificación G/SP/3 era igual que el título de la lista de productos importados contenida en la Ley Nº 11-92, el Grupo Especial entiende que la naturaleza de la medida tal como se refleja en la notificación G/SP/3 era un impuesto interior y, específicamente, el Impuesto Selectivo al Consumo.

7.38 Con respecto al alcance de los productos incluidos en la notificación G/SP/3, una comparación revela que las 70 partidas arancelarias de productos enumeradas en la notificación G/SP/3 estaban de hecho incluidas entre tanto en la lista de productos importados sujetos al Impuesto Selectivo al Consumo con arreglo al Título IV de la Ley Nº 11-92. Los tipos impositivos aplicables a esos productos en la Ley Nº 11-92 eran exactamente iguales a los tipos ad valorem establecidos para los productos correspondientes en la notificación contenida en el documento G/SP/3. La República Dominicana ha admitido también que había correspondencia entre el nivel registrado de los "demás derechos o cargas" y el nivel del Impuesto Selectivo al Consumo en vigor el 14 de septiembre de 1994. El impuesto previsto en el Título IV de la Ley Nº 11-92 y el "derecho" indicado en la notificación se aplicaban sobre una base ad valorem. La única diferencia es que 14 partidas arancelarias adicionales de productos enumerados en el Título IV de la Ley Nº 11-92 no figuraban en la notificación G/SP/3; se refieren solamente a algunos tipos de vehículos. Al evaluar estos hechos, el Grupo Especial considera que las partidas arancelarias y los niveles de las tasas en la notificación G/SP/3 fueron tomados todos de la lista de productos importados y de las tasas correspondientes en la Ley Nº 11-92, que era la ley que regía el Impuesto Selectivo al Consumo tal como se aplicaba en 1994.

7.39 Con respecto a la cuestión de cuáles eran los "demás derechos o cargas" que se aplicaban realmente en el momento de la notificación, la República Dominicana admite en su respuesta a las preguntas del Grupo Especial que el único de los "demás derechos o cargas" aplicados en 1994 era la comisión cambiaria del 1,5 por ciento. Sin embargo sostiene que la notificación de los "demás derechos o cargas" en el documento G/SP/3 era diferente del Impuesto Selectivo al Consumo aplicado a los productos importados en ese momento. El encabezamiento de la lista de productos en la notificación de 1994 estaba equivocado y la intención de la República Dominicana era reservarse, mediante el registro de los "demás derechos o cargas", el derecho de aplicar los "demás derechos o cargas" hasta el nivel reservado.⁴²⁴ Es evidente para el Grupo Especial que los productos incluidos en la lista notificada en el documento G/SP/3 estaban sujetos solamente al Impuesto Selectivo al Consumo y no a un monto equivalente de los "demás derechos o cargas" adicionales en 1994. En esas circunstancias, la República Dominicana no ha demostrado que la naturaleza de la medida registrada haya sido uno de los "demás derechos o cargas". De hecho, en la lista de notificaciones esos productos estaban sujetos solamente a la comisión cambiaria del 1,5 por ciento de conformidad con la resolución de la Junta Monetaria en vigor en 1994 que, en opinión del Grupo Especial, no se notificó específicamente en esa oportunidad.

7.40 Como resultado de esto, la evaluación de los hechos por el Grupo Especial es que el recargo transitorio no existía en 1994 y lo que la República Dominicana notificó en el documento G/SP/3 era la lista de productos y los tipos del Impuesto Selectivo al Consumo ad valorem aplicados a esos productos importados con arreglo a la Ley Nº 11-92 en vigor en 1994. El Grupo Especial considera que, aunque la República Dominicana siguió el procedimiento correcto al hacer la notificación, y la notificación se consideró aprobada al cabo de 30 días, la República Dominicana notificó realmente su lista de productos sujetos al Impuesto Selectivo al Consumo y los tipos pertinentes con el nombre de los "demás derechos o cargas". En opinión del Grupo Especial, la República Dominicana no ha demostrado su argumento de que la medida registrada tenía de hecho el carácter de los "demás derechos o cargas".

6. Si el derecho a impugnar la existencia de la medida y la naturaleza de la medida en el registro expiró tres años después de la incorporación de la Lista de la Ronda Uruguay

a) Introducción

7.41 La República Dominicana sostiene que ni la existencia de los "demás derechos o cargas" en 1994 ni la naturaleza de la medida registrada pueden impugnarse jurídicamente tres años después de la incorporación de las Listas de concesiones de la Ronda Uruguay y que, en consecuencia, la notificación en el documento G/SP/3 puede servir como fundamento jurídico para demostrar la compatibilidad del recargo y de la comisión cambiaria con la segunda frase del párrafo 1 b) del artículo II. El Grupo Especial opina que la respuesta a la cuestión de cualquier limitación del derecho de impugnar sólo puede obtenerse mediante el recurso a los párrafos pertinentes del Entendimiento relativo a la interpretación del párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994 porque es el Entendimiento el que rige el procedimiento de registro de los "demás derechos o cargas" durante y después de la Ronda Uruguay. Procederá en consecuencia a hacer un análisis de los párrafos pertinentes del Entendimiento que las partes invocaron y analizaron durante las actuaciones.

b) Argumentos de las partes

7.42 La República Dominicana sostiene que, sobre la base de los párrafos 4 y 5 del Entendimiento relativo a la interpretación del párrafo 1 b) del artículo II, el derecho a impugnar la existencia y la compatibilidad del nivel de los "demás derechos o cargas" con los realmente aplicados al 15 de abril de 1994 expiró tres años después del depósito del instrumento por el que se incorporaba su Lista en el GATT de 1994. Haciendo referencia a una Nota de la Secretaría sobre la negociación del Entendimiento durante la Ronda Uruguay, la República Dominicana afirma que el párrafo 4 del Entendimiento prevé un plazo de tres años para impugnar la existencia o el nivel registrado de los "demás derechos o cargas". En consecuencia, sostiene que Honduras no puede alegar que la República Dominicana no registró el recargo transitorio y la comisión cambiaria como "demás derechos o cargas" ni que esos derechos y cargas no existían al 15 de abril de 1994.⁴²⁵

7.43 La República Dominicana sostiene también que la redacción del párrafo 1 no impide el registro de otros "derechos o cargas" que no existían en 1994 pero que un Miembro deseaba reservarse para su uso en el futuro y que la "naturaleza" y el "nivel" de uno de los "demás derechos o cargas" registrado sólo pueden impugnarse durante el período de tres años siguiente al registro de un derecho o carga en la Lista de un Miembro.⁴²⁶

7.44 La República Dominicana sostiene que incluso si el registro o la existencia pudiera cuestionarse tras la expiración del período de tres años, ello debería hacerse de conformidad con los párrafos pertinentes del Entendimiento. En su opinión, dado que Honduras no hizo ninguna alegación en virtud del Entendimiento en su solicitud de establecimiento del Grupo Especial, no se puede permitir que cuestione el registro y la existencia del recargo y de la comisión cambiaria.⁴²⁷

7.45 La República Dominicana llega por lo tanto a la conclusión de que el Grupo Especial debe desestimar el argumento de Honduras de que estas medidas son incompatibles con el párrafo 1 b) del artículo II porque no se registraron en la Lista de la República Dominicana o porque no existían al 15 de abril de 1994.⁴²⁸

7.46 Sin embargo, Honduras sostiene que el párrafo 1 b) del artículo II, cuando se lee en conjunción con el Entendimiento relativo a la interpretación del párrafo 1 b) del artículo II, prescribe que los Miembros no impongan ninguno de los "demás derechos o cargas" que excedan de los aplicados el 15 de abril de 1994. El párrafo 1 del Entendimiento exige que los Miembros registren la naturaleza y el nivel de los "demás derechos o cargas" en sus Listas de concesiones y que la naturaleza y el nivel registrados estén consolidados.⁴²⁹ Honduras aduce que el registro de un impuesto interior en la Lista de un Miembro no cambia la naturaleza de ese impuesto para convertirlo en uno de los "demás derechos o cargas" en el sentido del párrafo 1 b) del artículo II.⁴³⁰

7.47 Honduras sostiene también que el registro del Impuesto Selectivo al Consumo en la Lista no da a la República Dominicana la autoridad para recaudar otros tipos de derechos o cargas hasta ese nivel en la actualidad. El recargo transitorio y la comisión cambiaria actuales no fueron "debidamente registrados" en la Lista.⁴³¹ En opinión de Honduras, las Listas de concesiones pueden conferir derechos pero no pueden aminorar las obligaciones en virtud del GATT. En su opinión, el hecho de permitir que los Miembros registren "otros derechos o cargas" que no estuvieran impuestos al 15 de abril de 1994 menoscabaría los derechos de que disfrutan otros Miembros con arreglo al párrafo 1 b) del artículo II.⁴³²

7.48 Con respecto al derecho a impugnar los "demás derechos o cargas" registrados, Honduras sostiene que el párrafo 5 del Entendimiento prevé que el registro de los "demás derechos o cargas" no prejuzga su compatibilidad con los derechos y obligaciones dimanantes del GATT de 1994 y que los Miembros conservan el derecho a impugnar en cualquier momento esa compatibilidad.⁴³³ Honduras considera que la única excepción al derecho a impugnar es el párrafo 4 del Entendimiento y que en la República Dominicana recae la carga de demostrar que esta excepción se aplica al recargo y a la comisión cambiaria.⁴³⁴

7.49 Honduras afirma que el párrafo 4 se aplica a los "demás derechos o cargas" impuestos a una partida arancelaria consolidada que haya sido anteriormente objeto de una concesión. En su opinión, el período de prescripción de tres años se aplica solamente a la impugnación de la "existencia de uno de los demás derechos o cargas" en la fecha de la primera consolidación, así como a la compatibilidad de cualquier "derecho o carga" con el nivel previamente consolidado.⁴³⁵ No se aplica a ningún producto que no haya sido objeto de una concesión anterior. En esta diferencia, Honduras impugna el registro de uno de los supuestos "demás derechos o cargas" que no se imponía de hecho el 15 de abril de 1994, al final de la Ronda Uruguay. En consecuencia, en opinión de Honduras, el párrafo 4 no es aplicable y sí es aplicable el párrafo 5.⁴³⁶

7.50 Analizando el texto de la segunda frase del párrafo 4 del Entendimiento, Honduras aduce que las expresiones primera consolidación en relación con el cuestionamiento de la no existencia de uno de los "demás derechos o cargas y nivel previamente consolidado en relación con el cuestionamiento de la compatibilidad del nivel registrado confirman que el objeto de las dos frases del párrafo 4 es el mismo, a saber, los "demás derechos o cargas" con respecto a una partida arancelaria que había sido objeto de una concesión anterior.⁴³⁷

7.51 En lo que hace a la cuestión de si Honduras podía cuestionar el registro de los "demás derechos o cargas" sin formular una alegación directamente en virtud del Entendimiento en su solicitud de establecimiento de un grupo especial, Honduras sostiene que el Entendimiento forma parte del contexto del párrafo 1 b) del artículo II. En consecuencia, las referencias al párrafo 1 b) del artículo II en la solicitud incluyen necesariamente referencias al Entendimiento. Sostiene también que, en todo caso, la República Dominicana, como parte demandada, planteó el registro de los "demás derechos o cargas" de conformidad con el Entendimiento como su principal defensa.⁴³⁸

7.52 La República Dominicana responde que la segunda frase del párrafo 4 limita a tres años el derecho de los Miembros a impugnar la existencia o el nivel registrado de uno de los "demás derechos o cargas" ya sea que la partida arancelaria en cuestión hubiera sido o no objeto de una concesión anterior. En su opinión, sólo la primera frase del párrafo 4 se refiere a la situación en que una partida arancelaria ha sido objeto de una concesión anterior.⁴³⁹

7.53 En opinión de la República Dominicana, la redacción de la segunda frase del párrafo 4, "existía en la fecha de la primera consolidación", contempla sólo la situación de un acontecimiento inicial. En consecuencia, la frase "primera consolidación" incluye no sólo las situaciones en que las partidas arancelarias fueron objeto de concesiones antes de la Ronda Uruguay, sino también las situaciones en que las partidas arancelarias fueron objeto de concesiones por primera vez en la Ronda Uruguay.⁴⁴⁰

c) Análisis por el Grupo Especial

7.54 El Grupo Especial considera que el argumento básico de Honduras a este respecto es que no hay un registro válido en la Lista de concesiones de la República Dominicana que pueda utilizarse como fundamento jurídico para la aplicación del recargo transitorio en razón de que la medida no existía al 15 de abril de 1994 y que, en consecuencia, el recargo actual como uno de los "demás derechos o cargas" excede de lo registrado en la Lista.

7.55 El Grupo Especial entiende que Honduras ha formulado objeciones sobre la validez de fondo de las adiciones registradas en la notificación de las "Adiciones a las Listas anexas al Protocolo de Marrakech anexo al GATT de 1994" en el documento G/SP/3, específicamente: i) que la naturaleza de la medida registrada no era uno de los "demás derechos o cargas" en el sentido del párrafo 1 b) del artículo II sino un impuesto interior; y ii) que esos derechos o cargas no existían en 1994. La República Dominicana refutó luego estas objeciones aduciendo que esas impugnaciones u objeciones sólo podían plantearse dentro del plazo de los tres años siguientes a la incorporación de la Lista en el GATT de 1994 y que el plazo de tres años había expirado. En esas circunstancias, el Grupo Especial considera que está obligado a determinar en primer lugar si esas impugnaciones u objeciones al registro están permitidas por el párrafo 1 b) del artículo II del Entendimiento relativo a la interpretación del párrafo 1 b) del artículo II del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.

7.56 La cuestión básica que el Grupo Especial debe examinar es cuáles son los aspectos del registro que están sujetos a la prescripción de tres años en virtud del párrafo 4 del Entendimiento y cuáles los que pueden todavía impugnarse después de la expiración de ese período. El párrafo 4 del Entendimiento dispone lo siguiente:

"Cuando una partida arancelaria haya sido anteriormente objeto de una concesión, el nivel de los 'demás derechos o cargas' registrados en la Lista correspondiente no será más elevado que el aplicable en la fecha de la primera incorporación de la concesión a esa Lista. Todo Miembro podrá, dentro de un plazo de tres años contados a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC o dentro de un plazo de tres años contados a partir de la fecha de depósito en poder del Director General de la OMC del instrumento por el que se incorpora la Lista de que se trate al GATT de 1994, si esta fecha es posterior, impugnar la existencia de un 'derecho o carga' de esa naturaleza, fundándose en que no existía en la fecha de la primera consolidación de la partida de que se trate, así como la compatibilidad del nivel registrado de cualquier 'derecho o carga' con el nivel previamente consolidado." (sin cursivas en el original)

7.57 El Grupo Especial considera que es evidente que la primera frase del párrafo 4 se refiere a la situación específica en que una partida arancelaria ha sido objeto de una concesión "anterior", es decir, una concesión hecha en una ronda de negociaciones "previa a" la Ronda Uruguay. La obligación de la primera frase es que el nivel registrado no sea más elevado que el nivel consolidado aplicable en el momento de la primera incorporación de la partida en la Lista.

7.58 A este respecto, el Grupo Especial observa también que los trabajos preparatorios confirman que la intención del párrafo 4 es impedir el quebrantamiento de consolidaciones anteriores al registrar los "demás derechos o cargas" como se aplicaban el 15 de abril de 1994, que era la fecha recién convenida aplicable para el registro de los "demás derechos o cargas". En otras palabras, la intención del párrafo 4 era asegurar que el nivel de los "demás derechos o cargas" registrados en la nueva fecha convenida del 15 de abril de 1994 no fuera superior al nivel previamente consolidado de los "demás derechos o cargas". Una Nota de la Secretaría sobre el párrafo 1 b) del artículo II del Acuerdo General distribuida durante el proceso de negociación explicaba lo siguiente:

"Si se considerara conveniente lograr el mayor grado posible de transparencia y reducir al mínimo la complejidad técnica de las inclusiones que habría que hacer en las listas, el Grupo podría considerar la posibilidad de que la fecha aplicable fuera la misma para todas las partidas consolidadas, fuera cual fuera la fecha de su inclusión por primera vez en las listas anexas al Acuerdo General. Si se decidiera, por ejemplo, que la fecha aplicable fuera la del Protocolo de la Ronda Uruguay, todos los DDC se consolidarían a los niveles en vigor en la fecha del protocolo arancelario de la Ronda Uruguay, siempre que esos niveles no fueran en sí mismos ilegales, es decir, infringieran una consolidación anterior."⁴⁴¹ (sin cursivas en el original)

7.59 Aunque, debido a la complejidad del proceso de negociación, no cabe realmente esperar encontrar posiciones explícitas de cada uno de los Miembros sobre cada una de las cuestiones relacionadas con el texto del Entendimiento, el Grupo Especial encontró por lo menos un documento que establece claramente la opinión de un Miembro sobre las cuestiones pertinentes:

"2. Teniendo en cuenta las disposiciones del párrafo 2 del artículo II, es evidente que en la expresión 'demás derechos o cargas' no se incluyen los impuestos internos, los derechos antidumping o compensatorios ni las tasas u otras cargas proporcionales al coste de los servicios prestados ...

3. ...

4. Teniendo en consideración los aspectos mencionados supra, la India está dispuesta a apoyar lo siguiente:

i) que la fecha aplicable sea la del Protocolo de la Ronda Uruguay;

ii) que se consoliden todos los 'demás derechos o cargas' a los niveles vigentes en la fecha del Protocolo de la Ronda Uruguay, siempre que esos niveles no infrinjan de por sí una consolidación anterior; y (sin cursivas en el original)

iii) que durante un período de tres años a partir de la fecha del mencionado Protocolo exista la posibilidad de impugnar los 'demás derechos o cargas' registrados sobre la base de su compatibilidad con consolidaciones anteriores."⁴⁴² (sin cursivas en el original)

7.60 El párrafo 2 del Entendimiento es pertinente para la interpretación del párrafo 4. Dispone lo siguiente:

"La fecha a partir de la cual quedarán consolidados los 'demás derechos o cargas' a los efectos del artículo II será el 15 de abril de 1994. Los 'demás derechos o cargas' se registrarán, por lo tanto, en las Listas a los niveles aplicables en esa fecha. Posteriormente, en cada renegociación de una concesión, o negociación de una nueva concesión, la fecha aplicable para la partida arancelaria de que se trate será la fecha en que se incorpore la nueva concesión a la Lista correspondiente. Sin embargo, también se seguirá registrando en la columna 6 de las Listas en hojas amovibles la fecha del instrumento por el cual se incorporó por primera vez al GATT de 1947 o al GATT de 1994 una concesión sobre una partida arancelaria determinada."

7.61 Cuando se leen conjuntamente el párrafo 2 y la primera frase del párrafo 4 resulta claro que: i) la obligación consiste en registrar los niveles de los "demás derechos o cargas" aplicados al 15 de abril de 1994; ii) para la renegociación o la negociación futura de una concesión, la fecha aplicable para el registro de los "demás derechos o cargas" será la fecha de la incorporación de las nuevas concesiones en la Lista; iii) en caso de que se hubiera consolidado un nivel de derechos o cargas anterior inferior en el momento de la primera incorporación de la partida en la Lista antes de la Ronda Uruguay, se registraría el nivel consolidado anterior y no el nivel aplicado el 15 de abril de 1994; iv) si el nivel consolidado en el momento de la primera incorporación original de la partida fuera más elevado que el aplicado al 15 de abril de 1994, se registraría y consolidaría el nivel aplicado el 15 de abril de 1994.⁴⁴³ Ese entendimiento se confirma también por los trabajos preparatorios, conforme se indica en los párrafos 7.58 y 7.59.

7.62 La segunda frase del párrafo 4 prevé una limitación temporal del derecho de impugnar la existencia y el nivel de los "demás derechos o cargas" registrados en la Lista. A este respecto, el plazo de tres años se limita a las impugnaciones basadas en: i) la no existencia de un "derecho o carga" en la fecha de la primera consolidación de la partida o ii) la incompatibilidad del nivel registrado del "derecho o carga" con el nivel previamente consolidado. La cuestión consiste en determinar si la segunda frase puede interpretarse en forma separada de la primera frase del párrafo 4, que requiere que el nivel de los "demás derechos o cargas" registrados no sea más elevado que el aplicable en la fecha de la primera incorporación de la partida en la lista antes de la Ronda Uruguay.

7.63 El Grupo Especial opina que la lógica de todo el párrafo 4 es la misma, a saber, impedir que en el proceso de registro de los "demás derechos o cargas" durante la Ronda Uruguay se infrinjan consolidaciones previas hechas en rondas anteriores cuando se incorporaron por primera vez concesiones en las Listas de concesiones. La limitación de tres años del derecho de impugnar se prescribe precisamente sobre la base de la misma obligación general, a saber, la de "no infringir consolidaciones anteriores" en el nivel registrado de los "demás derechos o cargas".

7.64 La palabra "existencia" en la segunda frase del párrafo 4 no debe separarse completamente de la expresión "la compatibilidad del nivel registrado". En opinión del Grupo Especial, las dos están estrechamente vinculadas. En términos estrictos, si el nivel previamente consolidado de los "demás derechos o cargas" anterior a la Ronda Uruguay es "cero", una impugnación de la compatibilidad del nivel registrado de los "demás derechos o cargas" con el nivel "cero" previamente consolidado constituye también una impugnación de la "existencia" de los "demás derechos o cargas" en el momento de la primera consolidación efectuada antes de la Ronda Uruguay. En otras palabras, una impugnación de la existencia de un derecho o carga en el momento de la primera consolidación equivale a una impugnación de la compatibilidad del nivel registrado con un nivel específico "cero" de los "demás derechos o cargas" consolidados en una ronda anterior. El Grupo Especial entiende que, de conformidad con el párrafo 4, la intención es que se haga una comparación entre el nivel registrado y el nivel "en la fecha de la primera consolidación", que es también el momento de "la primera incorporación de la partida" o el momento del "nivel previamente consolidado". En términos jurídicos, estas tres expresiones diferentes que figuran en las frases primera y segunda del párrafo 4 se refieren en realidad al mismo momento.

7.65 La estrecha relación entre una impugnación de la existencia y una impugnación de la compatibilidad del nivel, en que la primera impugnación es lógicamente un tipo específico de la última, implica que ambas categorías de impugnaciones deben basarse en una comparación de los "demás derechos o cargas" registrados con el nivel consolidado (o la existencia) en el momento de la consolidación anterior, es decir, el momento de la primera incorporación de la partida, que es también el momento de la primera consolidación de la partida.

7.66 El sentido corriente de la palabra "original" ("original") en la segunda frase del párrafo 4 del Entendimiento, cuando se lee en su contexto, significa "first, earliest, early" ("primera, anterior, previa")⁴⁴⁴, o "existing or belonging at or from the beginning or early stage, primary, inicial, innate" ("que existe o que corresponde al comienzo o a la primera etapa, primaria, inicial, innata")⁴⁴⁵, todo lo cual se refiere al momento anterior al momento de la redacción del Entendimiento en la Ronda Uruguay, que es el momento en que se incorporó por primera vez la concesión en rondas anteriores con respecto a la partida arancelaria en cuestión.

7.67 En consecuencia, el Grupo Especial constata que la primera frase del párrafo 4 dispone que el derecho de impugnar la existencia de los "demás derechos o cargas" en la fecha de la primera consolidación de la partida, es decir, la fecha de la primera incorporación de la partida en una ronda anterior, y el derecho de impugnar la compatibilidad del nivel registrado de los "demás derechos o cargas" con el nivel previamente consolidado, es decir, el nivel consolidado en la fecha de la primera incorporación de la partida antes de la Ronda Uruguay, expiró tres años después de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo de la OMC o tres años después del depósito del instrumento por el que se incorpora la Lista en el GATT de 1994, si esa fecha es posterior. Para la República Dominicana, la fecha de depósito del instrumento por el que se incorpora la Lista en el GATT de 1994 es el 7 de febrero de 1995.⁴⁴⁶ En consecuencia, después del 7 de febrero de 1998, ningún Miembro podía impugnar el registro por la República Dominicana de los "demás derechos o cargas" sobre la base de la inexistencia de los "demás derechos o cargas" en el momento de una consolidación anterior cuando una partida arancelaria se incorporó por primera vez en su Lista ni la compatibilidad del nivel con su nivel consolidado inferior anterior.

7.68 Sin embargo, el párrafo 4 se ocupa solamente de las impugnaciones relativas a la compatibilidad del nivel de los "demás derechos o cargas" registrados con el nivel aplicado en el momento de la primera incorporación de la partida antes de la Ronda Uruguay y la existencia de los "demás derechos o cargas" en ese momento. La posibilidad de otras impugnaciones se aborda en el párrafo 5 del Entendimiento, que dice lo siguiente:

"El registro de los 'demás derechos o cargas' en las Listas no prejuzgará la cuestión de la compatibilidad con los derechos y obligaciones dimanantes del GATT de 1994 que no sean aquellos afectados por el párrafo 4. (sin cursivas en el original) Todos los Miembros conservan el derecho a impugnar, en cualquier momento, la compatibilidad de cualesquiera de los 'demás derechos o cargas' con esas obligaciones."

7.69 Es evidente que el párrafo 5 del Entendimiento permite que se hagan todo tipo de impugnaciones sobre la base de todos los artículos del GATT, excepto los que caen dentro del alcance del párrafo 4. Una impugnación específica hecha por Honduras es que el derecho o carga registrado no existía el 15 de abril de 1994, lo cual, en opinión del Grupo Especial, es una impugnación de la existencia del derecho o carga durante la Ronda Uruguay, y no una impugnación de la existencia de uno de los "demás derechos o cargas" en el momento de la primera consolidación de la partida, es decir, el momento de la primera incorporación de la partida antes de la Ronda Uruguay. En consecuencia, no está sujeta a la prescripción de tres años en virtud de la segunda frase del párrafo 4 y la impugnación está permitida por el párrafo 5 del Entendimiento.

7.70 El Grupo Especial recuerda el hecho de que el recargo se ha aplicado desde octubre de 2003. Es evidente que no existía el 15 de abril de 1994. El registro de una medida que no existía el 15 de abril de 1994 no es en consecuencia jurídicamente válida, dado que no satisface la obligación del párrafo 2, que requiere que los "demás derechos o cargas" se registren a los niveles aplicados al 15 de abril de 1994.

7.71 El Grupo Especial considera que la otra impugnación específica hecha por Honduras, a saber, que la naturaleza de la medida registrada no es uno de los "demás derechos o cargas" en el sentido del párrafo 1 b) del artículo II es también claramente una impugnación que está fuera del ámbito del párrafo 4 y está en consecuencia permitida en virtud del párrafo 5 del Entendimiento.

7.72 A este respecto, el Grupo Especial señala que el párrafo 1 del Entendimiento dispone también que "... la naturaleza y el nivel de cualquiera de los 'demás derechos o cargas' percibidos sobre las partidas arancelarias consolidadas ... se registrarán en las Listas de concesiones anexas al GATT de 1994, en el lugar correspondiente a la partida arancelaria a que se apliquen. Queda entendido que este registro no modifica el carácter jurídico de los 'demás derechos o cargas'". (sin cursivas en el original) Sobre la base de este párrafo, el Grupo Especial entiende que el registro de la naturaleza de la medida es una parte necesaria del contenido registrado y constituye también un elemento que está consolidado en la Lista. Por lo tanto, en el caso de que lo registrado no tenga la naturaleza o el carácter jurídico de uno de los "demás derechos o cargas", no puede invocarse el registro para justificar un "derecho o carga" actual debido a la diferencia en la naturaleza de las dos medidas.

7.73 En opinión del Grupo Especial, el registro del Impuesto Selectivo al Consumo, es decir, de una medida interna, en la Lista, como hizo la República Dominicana en 1994, no modifica el contenido registrado para convertirlo en "otro derecho o carga" jurídicamente válido que pueda invocarse para justificar el recargo y la comisión cambiaria aplicados actualmente, que tienen ambos la naturaleza de los "demás derechos o cargas".

7.74 El Grupo Especial recuerda el argumento de la República Dominicana de que, incluso si el registro pudiera impugnarse después de tres años, ello debería hacerse de acuerdo con los párrafos pertinentes del Entendimiento. La República Dominicana sostiene que, en razón de que Honduras no especificó ningún párrafo del Entendimiento en su solicitud de establecimiento de un grupo especial, no se le puede permitir que plantee la impugnación.

7.75 A este respecto, el Grupo Especial considera que fue la República Dominicana la que invocó el registro de los "demás derechos o cargas" en una prueba documental presentada juntamente con su Primera comunicación escrita para justificar su recargo y su comisión cambiaria.⁴⁴⁷ Honduras planteó entonces objeciones con respecto a la existencia de los "demás derechos o cargas" en 1994 y con respecto a la naturaleza de la medida registrada, citando requisitos contenidos en determinados párrafos del Entendimiento. La República Dominicana refutó posteriormente esas objeciones aduciendo que el párrafo 4 del Entendimiento prohíbe la impugnación de la existencia, la naturaleza y el nivel de los "demás derechos o cargas" registrados después de la expiración del plazo de tres años. Honduras respondió que el párrafo 4 se ocupa sólo de una situación específica en que una partida arancelaria había sido consolidada antes de la Ronda Uruguay en tanto que las impugnaciones planteadas por Honduras se referían a la inexistencia de los "demás derechos o cargas" al 15 de abril de 1994, así como a la naturaleza de la medida registrada en la Lista, que no están dentro del alcance del párrafo 4. El Grupo Especial observa que las dos partes invocaron de hecho durante las actuaciones el Entendimiento en apoyo de sus propios argumentos relativos a la alegación hecha por Honduras con arreglo al párrafo 1 b) del artículo II.

7.76 El Grupo Especial cree que, como contexto para el párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994, es pertinente y de hecho necesario considerar y aplicar los párrafos pertinentes del Entendimiento para la interpretación del párrafo 1 b) del artículo II al examinar la alegación de Honduras con arreglo al párrafo 1 b) del artículo II. Además, dado que el Entendimiento fue de hecho invocado por Honduras para explicar la fecha aplicable y el contenido del registro⁴⁴⁸ y por la República Dominicana para aducir la expiración del derecho a impugnar el registro en virtud de los párrafos 4 y 5 del Entendimiento⁴⁴⁹, el Grupo Especial está obligado a ocuparse de los argumentos planteados por las partes con respecto a los párrafos pertinentes del Entendimiento a fin de evaluar de qué manera esos párrafos contribuyen a la interpretación y a la aplicación del párrafo 1 b) del artículo II.

7.77 El Grupo Especial recuerda que el Grupo Especial que examinó el asunto India - Restricciones cuantitativas consideró la sección B del artículo XVIII y el Entendimiento de 1994 relativo a las disposiciones en materia de balanza de pagos en su análisis de la alegación de los Estados Unidos en virtud del párrafo 11 del artículo XVIII del GATT de 1994, pese a que ambos no habían sido planteados en la solicitud de establecimiento de ese Grupo Especial. La razón era que tanto la sección B del artículo XVIII como el Entendimiento de 1994 forman parte del contexto del párrafo 11 del artículo XVIII y que la parte demandada había invocado la sección B del artículo XVIII como defensa. El Grupo Especial declaró lo siguiente: "la parte demandada puede invocar sin restricciones, en su defensa, las disposiciones del Acuerdo de Marrakech ... En estas circunstancias, juzgamos procedente tener en cuenta las disposiciones de la sección B del artículo XVIII y del Entendimiento de 1994 como parte del contexto al decidir sobre las pretensiones de los Estados Unidos [de incompatibilidad con el párrafo 11 del artículo XVIII del GATT] y al examinar esas pretensiones en relación con la defensa [con arreglo a la sección B del artículo XVIII] hecha por la India".⁴⁵⁰

7.78 La situación en esta diferencia es similar a la del asunto India - Restricciones cuantitativas. En razón de que el Entendimiento forma parte del contexto del párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994 y la República Dominicana ha invocado de hecho el Entendimiento para plantear el argumento relativo al registro de los "demás derechos o cargas" y a la expiración del derecho de impugnación de ese registro, el Grupo Especial está facultado para ocuparse de varios argumentos formulados por las partes sobre los párrafos pertinentes del Entendimiento, es decir, para examinarlos en relación con la defensa de la República Dominicana y con los argumentos en contrario de Honduras pese a no haberse incluido el Entendimiento en la solicitud de establecimiento del Grupo Especial. El Grupo Especial considera que los argumentos formulados por las partes en relación con el Entendimiento no son independientes de la alegación o la defensa con arreglo al párrafo 1 b) del artículo II. En cambio, en opinión del Grupo Especial, están estrechamente vinculados a la alegación y a la defensa en virtud del párrafo 1 b) del artículo II. Por estas razones, considera que está permitido y es de hecho necesario ocuparse de los párrafos pertinentes del Entendimiento para sus constataciones sobre la alegación de incompatibilidad del recargo y de la comisión cambiaria con el párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994.

7.79 Por otra parte, el Grupo Especial es consciente también de que esa evaluación sólo debe hacerse en la medida necesaria para que sea posible hacer una constatación con arreglo al párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994. El Grupo Especial no está autorizado para llegar a conclusiones independientes sobre la compatibilidad del recargo o de la comisión cambiaria con ningún párrafo del Entendimiento, dado que los párrafos del Entendimiento no se han incluido específicamente en la solicitud de establecimiento de este Grupo Especial como parte de su mandato.

7. Si el recargo es incompatible con el párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994

a) Argumentos de las partes

7.80 Honduras sostiene que la segunda frase del párrafo 1 b) del artículo II, cuando se lee juntamente con el Entendimiento, prohíbe que los Miembros impongan los "demás derechos o cargas" en cuantía superior a las consolidaciones registradas en la columna de los "demás derechos o cargas" de la Lista del Miembro. Dado que la República Dominicana no registró el recargo del 2 por ciento en su Lista, el recargo, en opinión de Honduras, "excede" de lo establecido en su Lista. En consecuencia, es incompatible con la obligación contenida en el párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994⁴⁵¹, y es incompatible también con la prohibición general establecida en el párrafo 1 a) del artículo II del GATT de 1994.⁴⁵²

7.81 La República Dominicana sostiene que registró los "demás derechos o cargas" en su Lista y que el nivel debidamente registrado de los "demás derechos o cargas" sobre los cigarrillos es del 30 por ciento. Dado que el nivel total de los "demás derechos o cargas" impuestos actualmente sobre los cigarrillos por la República Dominicana, incluido el recargo transitorio, está por debajo del 30 por ciento, el recargo transitorio es compatible con la segunda frase del párrafo 1 b) del artículo II.⁴⁵³ En consecuencia, en opinión de la República Dominicana, tampoco hay incompatibilidad del recargo con el párrafo 1 a) del artículo II debido al hecho de que la alegación de Honduras de incompatibilidad del recargo con el párrafo 1 a) del artículo II se deriva de la incompatibilidad del recargo con el párrafo 1 b) del artículo II.⁴⁵⁴

7.82 Honduras sostiene que la República Dominicana inscribió en realidad su impuesto interior en su forma aplicada el 15 de abril de 1994 en su Lista, y considera que la inscripción de un impuesto interior en la Lista no tiene ningún efecto jurídico.⁴⁵⁵ Afirma que la naturaleza del Impuesto Selectivo registrado no es igual que la del recargo que aplica actualmente. El Impuesto Selectivo es un impuesto interior en tanto que el recargo transitorio es una medida en frontera sobre la importación de todos los productos. Por lo tanto, en opinión de Honduras, la República Dominicana no ha registrado debidamente el recargo transitorio como los "demás derechos o cargas" en su Lista.⁴⁵⁶ Honduras aduce que el registro de un impuesto interior, que cae dentro del ámbito del párrafo 2 del artículo III, no modifica la naturaleza del impuesto para convertirlo en uno de los "demás derechos o cargas", que corresponde al párrafo 1 b) del artículo II.⁴⁵⁷ Sostiene también que la República Dominicana no podía haber registrado el recargo transitorio debido a que ese recargo transitorio se impuso por primera vez el 30 de junio de 2003.⁴⁵⁸ En consecuencia, llega a la conclusión de que el recargo transitorio es incompatible con el párrafo 1 b) del artículo II en razón de que no ha sido registrado en la Lista de concesiones de la República Dominicana.⁴⁵⁹

7.83 Honduras sostuvo también en su declaración oral pronunciada en la primera reunión sustantiva del Grupo Especial que el recargo aplicado actualmente por la República Dominicana es incompatible con el párrafo 1 b) del artículo II del GATT porque se impone también sobre otros productos no enumerados en la notificación controvertida de "Adiciones a las Listas anexas al Protocolo de Marrakech anexo al GATT de 1994, Lista XXIII - República Dominicana" del documento G/SP/3.⁴⁶⁰

b) Análisis por el Grupo Especial

7.84 El Grupo Especial recuerda su constatación anterior de los hechos, contenida en el párrafo 7.40, de que la República Dominicana registró efectivamente en su Lista el Impuesto Selectivo al Consumo en su forma aplicada a determinados productos importados con arreglo a la Ley Nº 11-92 en vigor el 15 de abril de 1994. El hecho de que el Impuesto Selectivo al Consumo se aplicara tanto a los productos importados como a los nacionales indica claramente que se trata de un impuesto interior. En el apartado b) del párrafo 1 y el apartado a) del párrafo 2 del artículo II se hace una distinción entre los "demás derechos o cargas" que están sujetos a un requisito de consolidación y los impuestos interiores que no están sujetos a ningún requisito de consolidación pero están sujetos en cambio a los requisitos del artículo III. El párrafo 2 del artículo II indica también claramente que las dos cosas son mutuamente excluyentes. Si una medida tiene el carácter de un impuesto interior, no puede ser uno de los "demás derechos o cargas". De la misma manera, si tiene el carácter de uno de los "demás derechos o cargas" no puede ser un impuesto interior. Por estas razones, el Grupo Especial confirma sus constataciones de que la República Dominicana no ha demostrado que la naturaleza de la medida registrada en la Lista de la República Dominicana es uno de los "demás derechos o cargas" en el sentido del párrafo 1 b) del artículo II y no un impuesto interior, específicamente, la medida consistente en el Impuesto Selectivo al Consumo.

7.85 El Grupo Especial recuerda que en párrafos anteriores hizo las siguientes constataciones: i) la República Dominicana no ha demostrado que la medida registrada tiene la naturaleza de los "demás derechos o cargas" y no puede en consecuencia invocarse como fundamento jurídico para justificar la aplicación del recargo transitorio, que es uno de los "demás derechos o cargas" con arreglo al párrafo 1 b) del artículo II⁴⁶¹; ii) el registro de una medida que no existía el 15 de abril de 1994 no es jurídicamente válido ya que no satisfacía el requisito previsto en el párrafo 2 del Entendimiento⁴⁶²; iii) tanto la impugnación de la existencia de los "demás derechos o cargas" en la fecha del 15 de abril de 1994 como la impugnación de la naturaleza de los "demás derechos o cargas" registrados están permitidos por el párrafo 5 del Entendimiento.⁴⁶³

7.86 En consecuencia, el Grupo Especial constata que no existe un registro jurídicamente válido de los "demás derechos o cargas" conforme lo requerido por el Entendimiento en la Lista de concesiones de la República Dominicana. El registro del Impuesto Selectivo al Consumo, es decir, de un impuesto interior, no puede utilizarse como fundamento jurídico para justificar las medidas actuales consistentes en los "demás derechos o cargas", específicamente, el recargo transitorio y la comisión cambiaria.

7.87 El párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994 dispone lo siguiente:

"Los productos enumerados en la primera parte de la lista relativa a una de las partes contratantes, que son productos de los territorios de otras partes contratantes, no estarán sujetos -al ser importados en el territorio a que se refiera esta lista y teniendo en cuenta las condiciones o cláusulas especiales establecidas en ella- a derechos de aduana propiamente dichos que excedan de los fijados en la lista. Dichos productos estarán también exentos de todos los demás derechos o cargas de cualquier clase aplicados a la importación o con motivo de ésta que excedan de los aplicados en la fecha de este Acuerdo o de los que, como consecuencia directa y obligatoria de la legislación vigente en el territorio importador en esa fecha, hayan de ser aplicados ulteriormente."

El párrafo 2 del Entendimiento relativo a la interpretación del párrafo 1 b) del artículo II proporciona más detalles sobre la fecha de la consolidación:

"La fecha a partir de la cual quedarán consolidados los 'demás derechos o cargas' a los efectos del artículo II será el 15 de abril de 1994. Los 'demás derechos o cargas' se registrarán, por lo tanto, en las Listas a los niveles aplicables en esa fecha."

El párrafo 7 del Entendimiento dispone que:

"Los 'demás derechos o cargas' no incluidos en una Lista en el momento del depósito del instrumento por el que se incorpora la Lista de que se trate al GATT de 1994 en poder, hasta la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, del Director General de las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947 o, posteriormente, del Director General de la OMC, no se añadirán ulteriormente a dicha Lista, y ninguno de los 'demás derechos o cargas' registrados a un nivel inferior al vigente en la fecha aplicable se elevará de nuevo a dicho nivel, a menos que estas adiciones o cambios se hagan dentro de un plazo de seis meses contados a partir de la fecha de depósito del instrumento."

7.88 Al leer el párrafo 1 b) del artículo II junto con los párrafos 1, 2, 7 y 4 del Entendimiento como contexto, el Grupo Especial considera que la obligación en virtud de la segunda frase del párrafo 1 b) del artículo II es que los Miembros registren en sus Listas, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de depósito del instrumento, todos los "demás derechos o cargas" en la forma en que se aplicaban el 15 de abril de 1994 a menos que esos niveles excedieran los niveles previamente consolidados de los "demás derechos o cargas".⁴⁶⁴ En el caso de que un Miembro no registrara los "demás derechos o cargas" en la Lista dentro de los seis meses siguientes a la fecha de depósito del instrumento mencionado, el derecho de registrar ese instrumento en la Lista y de invocarlo expiraba al cabo de los seis meses. En el contexto de los requisitos de registro prescritos en el Entendimiento, el significado de la segunda frase del párrafo 1 b) del artículo II es específicamente que los productos importados estarán exentos de todos los "demás derechos o cargas" de todo tipo que excedan de los registrados válidamente en la Lista del Miembro de que se trata.

7.89 No hay ningún registro jurídicamente válido de los "demás derechos o cargas" conforme lo requerido por el Entendimiento en la Lista de concesiones de la República Dominicana. Para todos los fines jurídicos y prácticos, lo que la República Dominicana notificó en el documento G/SP/3 equivale a "cero" en la Lista. El Grupo Especial constata que el recargo como una medida consistente en uno de los "demás derechos o cargas" se aplica en exceso del nivel "cero" de conformidad con la Lista. En consecuencia, el recargo es incompatible con el párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994.

7.90 El hecho de que el recargo y la comisión cambiaria se apliquen actualmente a productos fuera del ámbito de los productos incluidos en la notificación G/SP/3 constituye una razón adicional para que el Grupo Especial constate que son incompatibles con el párrafo 1 b) del artículo II porque, con respecto a esos productos fuera del ámbito de la lista notificada, no se ha registrado ninguna cosa, jurídicamente válida o no, en la Lista. En consecuencia, todo recargo o comisión cambiaria aplicado actualmente "excede" del nivel "cero" con arreglo a la Lista de la República Dominicana.

8. Si la medida se limita a los cigarrillos

a) Argumentos de las partes

7.91 Honduras sostuvo en su declaración oral durante la primera reunión sustantiva del Grupo Especial que el recargo aplicado actualmente por la República Dominicana es incompatible con el párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994. Una razón dada por Honduras para esa alegación es que el recargo se impone también sobre otros productos no enumerados en la adición controvertida de los "demás derechos o cargas" en la Lista de concesiones en 1994.⁴⁶⁵

7.92 Refutando este argumento de Honduras, la República Dominicana sostiene que los productos abarcados por el recargo y la comisión cambiaria se han limitado a los cigarrillos desde las primeras etapas de las actuaciones.⁴⁶⁶ Afirma que Honduras alegó en su Primera comunicación escrita que el recargo y la comisión cambiaria son incompatibles con el párrafo 1 b) del artículo II porque se aplican a la partida consolidada de cigarrillos. El alcance de los productos abarcados se ha limitado en consecuencia a los cigarrillos.⁴⁶⁷ La ampliación del ámbito de los productos abarcados afectaría, en opinión de la República Dominicana, el derecho de la República Dominicana a defenderse y menoscabaría los principios del debido proceso, equidad y buena fe.⁴⁶⁸

7.93 Sin embargo, Honduras sostiene que el texto de la solicitud de establecimiento del Grupo Especial en lo que respecta al recargo transitorio es "intrínsicamente implícito" y que sus alegaciones de infracción de los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo II se hacen respecto de todo producto importado. Mediante la solicitud de establecimiento del Grupo Especial se informó a la República Dominicana y a los terceros de que se hacían alegaciones con respecto a todos los productos importados. En consecuencia, Honduras considera que el recargo transitorio, tal como se aplica a productos distintos de los cigarrillos, está incluido en el mandato del Grupo Especial.⁴⁶⁹ Honduras afirma que de la redacción de la solicitud de establecimiento del Grupo Especial se desprende que la comisión cambiaria tal como se aplica a los productos distintos de los cigarrillos está dentro del mandato del Grupo Especial.⁴⁷⁰

b) Análisis por el Grupo Especial

7.94 Con respecto a la cuestión de si la medida que debe examinar el Grupo Especial se limita al recargo transitorio tal como se aplica a los cigarrillos, es decir, sin incluir el examen de la aplicación del recargo a otros productos, el Grupo Especial considera necesario analizar el texto de la solicitud de establecimiento de un grupo especial para determinar si se limita a la aplicación del recargo a los cigarrillos.

7.95 La solicitud de establecimiento de este Grupo Especial dispone lo siguiente:

"La República Dominicana percibe un recargo transitorio en concepto de estabilización económica de conformidad con los Decretos N^os 646-03 y 693-03. En la actualidad, el recargo es del 2 por ciento sobre el valor c.i.f. de los productos importados. Honduras considera que el recargo constituye una carga aplicada a la importación o con motivo de ésta y que no cumple con las prescripciones de los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo II del GATT."

7.96 En lo que respecta a la comisión cambiaria, la redacción de la solicitud es similar, a saber:

"La República Dominicana percibe una comisión cambiaria de conformidad con la Decimoséptima Resolución de la Junta Monetaria de 24 de enero de 1991, modificada entre otras por la Primera Resolución de la Junta Monetaria del 27 de septiembre de 2001, la Primera Resolución de la Junta Monetaria del 20 de agosto de 2002 y la Primera Resolución del 22 de octubre de 2003. En la actualidad la comisión es del 10 por ciento 'calculada sobre el valor de las importaciones'. Honduras considera que esta comisión constituye una carga aplicada a la importación o con motivo de ésta y que no cumple con las prescripciones de los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo II del GATT. Honduras considera también que la comisión constituye una medida en materia de cambio que va en contra de la finalidad de las disposiciones del GATT y que, por lo tanto, es incompatible con el párrafo 4 del artículo XV del GATT."

7.97 Resulta claro para el Grupo Especial que la solicitud describe las medidas consistentes en el recargo transitorio de estabilización económica y la comisión cambiaria de manera general sin mencionar los productos abarcados. La alegación que hizo Honduras con respecto al recargo es que "el recargo constituye una carga ... que no cumple con las prescripciones de los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo II del GATT". La alegación con respecto a la comisión cambiaria es que "este derecho constituye una carga ... que no cumple con las prescripciones de los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo II". No hay ninguna indicación específica de los productos abarcados en la solicitud de establecimiento de un grupo especial con respecto a estas dos medidas.

7.98 La República Dominicana sostiene que los productos abarcados por el recargo y la comisión cambiaria se han limitado a los cigarrillos desde el comienzo de las actuaciones. Señala que Honduras indicó en su Primera comunicación escrita que estas dos medidas son incompatibles con el párrafo 1 b) del artículo II respecto de la partida consolidada de cigarrillos. La República Dominicana señaló también que el título de esta diferencia se refiere solamente a los cigarrillos.

7.99 A este respecto, cuando se leen los párrafos 50 y 51 de la Primera comunicación escrita de Honduras, se observa que Honduras utilizó la aplicación del recargo sobre los cigarrillos para ilustrar que el recargo se aplicaba a la partida consolidada de cigarrillos en forma adicional a los derechos de aduana sobre esa partida; en consecuencia, queda comprendido en el párrafo 1 b) del artículo II. De manera similar, en los párrafos 61 y 62 se explica también que la comisión cambiaria se aplica a la partida consolidada de cigarrillos en forma adicional a los derechos de aduana sobre esos artículos; en consecuencia, queda también comprendido dentro del ámbito de aplicación del párrafo 1 b) del artículo II. Aunque esto podría interpretarse como argumentos o ejemplos utilizados por Honduras para apoyar sus alegaciones de que las dos medidas en cuestión están dentro del ámbito de aplicación del párrafo 1 b) del artículo II y son incompatibles con el párrafo 1 b) del artículo II, el Grupo Especial considera que esto no es suficiente para llegar a la conclusión de que estos argumentos o ejemplos limitan efectivamente el alcance en cuanto a productos de las dos medidas a los cigarrillos solamente. De hecho, en la Primera comunicación escrita de Honduras hay alegaciones generales en el sentido de que el recargo del 2 por ciento es en sí mismo incompatible con el párrafo 1 b) del artículo II⁴⁷¹ y la comisión cambiaria en sí misma es incompatible con el párrafo 1 b) del artículo II.⁴⁷² Por estas razones, el Grupo Especial considera que Honduras no ha limitado en su Primera comunicación los productos abarcados en sus alegaciones en los que respecta al recargo y a la comisión cambiaria solamente a los cigarrillos.

7.100 Esta conclusión recibe apoyo de las respuestas escritas a una pregunta del Grupo Especial de los terceros El Salvador y Nicaragua. Ambos sostienen que en la solicitud de establecimiento de un grupo especial se informaba a los terceros de que los productos abarcados en lo que respecta a las dos medidas no se limitaban a los cigarrillos.⁴⁷³

7.101 Incluso si se supone que Honduras concentró más sus argumentos en los cigarrillos en su Primera comunicación escrita al aducir la incompatibilidad del recargo y de la comisión cambiaria, el hecho de que formuló argumentos adicionales con respecto a otros productos no excluidos por su solicitud de establecimiento de este Grupo Especial durante la primera reunión sustantiva del Grupo Especial habría dado a la República Dominicana suficientes oportunidades de responder a ello en su Segunda comunicación escrita o en la segunda reunión sustantiva del Grupo Especial. El Grupo Especial no ve de qué manera la oportunidad de responder a ese argumento se ha visto limitada en las actuaciones. En consecuencia, considera que no se le han presentado argumentos convincentes en el sentido de que se plantearía una cuestión de debido proceso si el Grupo Especial no excluyera de su consideración nuevos argumentos formulados por Honduras con respecto a otros productos en la primera reunión sustantiva.

7.102 Con respecto a la importancia del título de la diferencia para la determinación del mandato de este Grupo Especial, el Grupo Especial considera que es la solicitud de establecimiento de un grupo especial, y no el título de la diferencia lo que define el mandato del Grupo Especial. De hecho, en algunos casos, en el título de una diferencia no se hace ninguna referencia al nombre del producto.⁴⁷⁴ En otros casos, el título contiene los nombres de algunos productos pero no de todos los productos de que se trata en la diferencia. En Argentina - Textiles y prendas de vestir, los productos enumerados en el título del asunto son "calzado, textiles, prendas de vestir y otros artículos", lo que no impidió que el Grupo Especial examinara una "tasa de estadística" separada incluida en la solicitud de establecimiento de un grupo especial que se aplicaba a todos los productos importados.⁴⁷⁵ De manera análoga, el Grupo Especial que se ocupó del asunto Argentina -Pieles y cueros examinó también una medida consistente en un impuesto al valor añadido separado con respecto a todos los productos importados más allá de los especificados en el título de esa diferencia.⁴⁷⁶ En consecuencia, el Grupo Especial considera que el título de la diferencia no es pertinente para determinar el alcance de los productos abarcados con arreglo a cada medida indicada en la solicitud de establecimiento de un grupo especial.

7.103 Por estas razones, el Grupo Especial considera que los productos abarcados por el recargo transitorio y la comisión cambiaria incluyen todos los productos importados.

9. Si el recargo es incompatible con el párrafo 1 a) del artículo II del GATT de 1994

7.104 El Grupo Especial toma nota de que Honduras presentó argumentos con respecto al párrafo 1 a) del artículo II solamente en una nota de pie de página y no en el texto de su comunicación escrita. El Grupo Especial ya ha constatado en los párrafos 7.89 y 7.90 que el recargo es incompatible con el párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994. Con arreglo al principio de economía procesal, no considera necesario ocuparse de la alegación en virtud del párrafo 1 a) del artículo II para la solución de esta diferencia. En consecuencia, se abstendrá de hacer constataciones en virtud del párrafo 1 a) del artículo II.

D. EL COBRO DE LA COMISIÓN CAMBIARIA

1. La medida en cuestión

7.105 La República Dominicana impone una comisión cambiaria sobre todas las importaciones. La comisión se introdujo originalmente en virtud de la Decimoséptima Resolución de la Junta Monetaria del Banco Central de la República Dominicana de fecha 24 de enero de 1991, enmendada, entre otras, por la Primera Resolución de 27 de setiembre de 2001, la Primera Resolución de 20 de agosto de 2002 y la Primera Resolución de 22 de octubre de 2003. El tipo de la comisión cambiaria era del 2,5 por ciento cuando se introdujo originalmente. Pasó a ser luego del 1,5 por ciento, el 5 por ciento y el 4,75 por ciento, y está actualmente al nivel del 10 por ciento con arreglo a la Primera Resolución de 22 de octubre de 2003. El tipo actual del 10 por ciento de la comisión cambiaria se calcula sobre el valor de las importaciones al tipo de cambio de venta de las divisas. El recargo se aplica a los artículos consolidados y no consolidados. Con arreglo a la Primera Resolución de la Junta Monetaria de 22 de octubre de 2003, la comisión cambiaria del 10 por ciento tiene carácter transitorio y se eliminará cuando esa eliminación no tenga un impacto negativo sobre la estabilidad macroeconómica. La eliminación de esta comisión cambiaria transitoria en el futuro dependería de la reforma del sistema fiscal que está actualmente en consideración y de las negociaciones de estabilización económica con el FMI.⁴⁷⁷

2. Introducción

7.106 Honduras sostiene que la comisión cambiaria como uno de los "demás derechos o cargas" es incompatible con el párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994. La República Dominicana afirma que es una restricción de cambio justificada con arreglo al párrafo 9 a) del artículo XV. Declara que si el Grupo Especial constatara lo contrario, sería de todos modos compatible con el párrafo 1 b) del artículo II en razón de que se registró en la Lista. Teniendo en cuenta su mandato y a la luz de las alegaciones y los argumentos de las partes durante las actuaciones, el Grupo Especial considera necesario examinar el asunto analizando las siguientes cuestiones de derecho: i) si la comisión cambiaria es uno de los "demás derechos o cargas" en su forma registrada en la Lista; ii) si la comisión cambiaria es incompatible con el párrafo 1 b) del artículo II; iii) si la comisión cambiaria es una "restricción de cambio" con arreglo al párrafo 9 a) del artículo XV; iv) si la comisión se impone de manera que "se ajust[e]" al Convenio Constitutivo del FMI; y v) si la medida está justificada con arreglo al párrafo 9 a) del artículo XV del GATT.

7.107 En cuanto al orden del análisis de la alegación de Honduras y de la defensa de la República Dominicana, el Grupo Especial considera necesario examinar en primer término la alegación de incompatibilidad de la comisión con el párrafo 1 b) del artículo II. Ambas partes están de acuerdo en que el artículo XV del GATT es una excepción o una defensa afirmativa. El Grupo Especial está de acuerdo con esta caracterización del artículo XV. Esto significa que sirve como justificación de la incompatibilidad con otras disposiciones del GATT. Si no hay incompatibilidad con otras disposiciones del GATT en primer lugar, no hay necesidad de recurrir a ninguna defensa afirmativa para su justificación. En consecuencia, el Grupo Especial empezará su análisis con la alegación en virtud del párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994.

3. Si la comisión cambiaria es uno de los "demás derechos o cargas" en su forma registrada en la Lista de la República Dominicana

a) Argumentos de las partes

7.108 Honduras sostiene que la comisión cambiaria es uno de los "demás derechos o cargas". Se impone al mismo tiempo que los derechos de aduana ordinarios y se impone sobre todos los productos importados, incluidos los artículos consolidados y no consolidados.⁴⁷⁸ Honduras considera que se aplica sobre el valor de las importaciones y en el momento de la importación y que, en consecuencia, es un derecho o carga distinto de los "derechos de aduana ordinarios" aplicados a la importación o con motivo de ésta, en el sentido del párrafo 1 b) del artículo II.⁴⁷⁹

7.109 Honduras aduce que el Entendimiento exige que todos los derechos o cargas que no sean derechos de aduana ordinarios se registren en las Listas de concesiones de los Miembros y que la comisión cambiaria no se registró en la Lista de concesiones de la República Dominicana.⁴⁸⁰ En su opinión, la República Dominicana no había registrado ninguno de los "demás derechos o cargas", incluida la comisión cambiaria, en su Lista, de la misma manera que no había registrado tampoco el recargo en su Lista.⁴⁸¹ Honduras sostiene que la segunda frase del párrafo 1 b) del artículo II, cuando se lee conjuntamente con el Entendimiento, prohíbe que los Miembros impongan "derechos o cargas" distintos de los registrados en la columna de los "demás derechos o cargas" de la Lista del Miembro después del 15 de abril de 1994. En consecuencia, la comisión cambiaria es incompatible con la segunda frase del párrafo 1 b) del artículo II.⁴⁸²

7.110 La República Dominicana responde que la comisión cambiaria es compatible con el párrafo 1 b) del artículo II porque la República Dominicana registró un nivel del 30 por ciento de los "demás derechos o cargas" aplicados a los cigarrillos el 15 de abril de 1994. Sostiene que, dado que el nivel total de los "demás derechos o cargas" aplicados a los cigarrillos, incluida la comisión cambiaria del 10 por ciento, está por debajo del 30 por ciento, no hay incompatibilidad con el párrafo 1 b) del artículo II.⁴⁸³

7.111 Honduras sostiene, por el contrario, que la República Dominicana no registró la comisión cambiaria en su Lista, de la misma manera que no registró el recargo en su Lista. Lo que la República Dominicana había registrado era el Impuesto Selectivo, es decir, un impuesto interior que se aplicaba en frontera a algunos productos importados. La naturaleza del Impuesto Selectivo es diferente de la de la comisión cambiaria, que es una medida en frontera aplicada a la importación de todos los productos.⁴⁸⁴ Honduras considera que sus argumentos con respecto a la alegación de que la República Dominicana no registró los recargos en su Lista se aplican también a la alegación de que la República Dominicana no registró la comisión cambiaria en su Lista.⁴⁸⁵

7.112 La República Dominicana aduce que, incluso si se supone que no registró debidamente el recargo transitorio y la comisión cambiaria en su Lista, los párrafos 4 y 5 del Entendimiento prohíben que los Miembros impugnen la existencia de la comisión cambiaria en el momento de la primera consolidación y que impugnen la compatibilidad de su nivel después de la expiración del plazo de tres años.⁴⁸⁶ La República Dominicana considera que el hecho de que Honduras no haya invocado ningún párrafo del Entendimiento en su solicitud de establecimiento de un grupo especial prohíbe también que haga una impugnación en virtud del Entendimiento.⁴⁸⁷

b) Análisis por el Grupo Especial

7.113 Aunque no hay ninguna definición de lo que constituyen los "demás derechos o cargas" en el GATT de 1994 ni en el "Entendimiento relativo a la interpretación del párrafo 1 b) del artículo II del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994", los sentidos corrientes del párrafo 1 b) y del párrafo 2 del artículo II indican claramente que todo derecho o carga aplicado en conexión con la importación y que no es un derecho de aduana ordinario ni un impuesto o un derecho de los enumerados en el párrafo 2 del artículo II (impuesto interior, derecho antidumping o compensatorio, derechos u otras cargas proporcionales al costo de los servicios prestados) puede considerarse una medida incluida en los "demás derechos o cargas" con arreglo al párrafo 1 b) del artículo II.

7.114 Los trabajos preparatorios del Entendimiento confirman esa interpretación. La Nota de la Secretaría titulada "Artículo II.1 b) del Acuerdo General" decía como sigue:

"La definición de los DDC comprendidos en el ámbito del apartado b) del párrafo 1 del artículo II únicamente puede establecerse por exclusión, es decir, por referencia a las categorías de DDC no abarcadas por dicho apartado. Sería imposible e ilógico establecer una lista exhaustiva de los DDC comprendidos en el ámbito del apartado b) del párrafo 1 del artículo II, puesto que siempre es posible para los gobiernos inventar nuevas cargas. De hecho, un intento de confeccionar una lista exhaustiva crearía la falsa impresión de que las cargas en ella omitidas, o de nueva invención, estaban exentas de la obligación enunciada en el apartado b) del párrafo 1 del artículo II."⁴⁸⁸

7.115 La comisión cambiaria se impone solamente sobre los productos importados y no es un derecho de aduana ordinario. Se calcula sobre el valor de las importaciones, no sobre el costo de los servicios prestados por las autoridades aduaneras. En consecuencia, no es un derecho o carga comprendido en el artículo VIII del GATT. No es evidentemente un derecho antidumping o compensatorio. Se trata en consecuencia de una medida en frontera que tiene el carácter de los "demás derechos o cargas" en el sentido del párrafo 1 b) del artículo II.

7.116 Con respecto a la cuestión de si la comisión cambiaria en su calidad de uno de los "demás derechos o cargas" se registró en la Lista de concesiones de la República Dominicana, el Grupo Especial observa que las partes presentaron básicamente los mismos argumentos que sobre la cuestión de determinar si el recargo se registró en la Lista. En consecuencia, considera que el análisis que hizo en los párrafos 7.37 a 7.40 con respecto al registro del recargo se aplica también al registro de la comisión cambiaria, aunque observa que la comisión cambiaria sí existía al nivel del 1,5 por ciento el 15 de abril de 1994.

7.117 En consecuencia, la evaluación global de los hechos que hace el Grupo Especial con respecto al registro de la comisión cambiaria es que la comisión cambiaria se aplicaba al nivel del 1,5 por ciento en 1994 pero no se registró en la Lista. Lo que la República Dominicana notificó en el documento G/SP/3 fue básicamente la lista de productos y las tasas del Impuesto Selectivo al Consumo ad valorem tal como se aplicaban a esos productos importados en virtud de la Ley Nº 11-92 en vigor en 1994. Es evidente que esos productos estaban sujetos en realidad solamente al Impuesto Selectivo al Consumo y no a un monto adicional equivalente de los "demás derechos o cargas" en 1994.

7.118 El Grupo Especial ha constatado en el párrafo 7.40 que la República Dominicana registró de hecho en su Lista el Impuesto Selectivo al Consumo en la forma en que se aplicaba a los productos importados el 15 de abril de 1994. El hecho de que el Impuesto Selectivo al Consumo se aplicaba tanto a los productos importados como a los nacionales demuestra claramente que tiene el carácter de un impuesto interior. En el párrafo 2 a) y en el párrafo 1 b) del artículo II se hace una distinción entre un impuesto interior que está sujeto al artículo III y uno de los "demás derechos o cargas" que está sujeto a un requisito de consolidación, con la consecuencia de que los dos son mutuamente excluyentes. Si una medida tiene el carácter de un impuesto interior, no es uno de los "demás derechos o cargas". Si tiene el carácter de uno de los "demás derechos o cargas" no es un impuesto interior. Por estas razones, el Grupo Especial constata que la República Dominicana no ha demostrado que el carácter de la medida registrada en la Lista de la República Dominicana es uno de los "demás derechos o cargas" en el sentido del párrafo 1 b) del artículo II que pueda invocarse para justificar la medida actual consistente en uno de los "demás derechos o cargas", a saber, la comisión cambiaria.

7.119 El Grupo Especial considera también que la impugnación hecha por Honduras del carácter de la medida registrada no está prohibida por los párrafos 4 y 5 del Entendimiento ni por la falta de invocación del Entendimiento en su solicitud de establecimiento del Grupo Especial sobre la base del mismo análisis que hizo en los párrafos 7.67, 7.71 y 7.78.

7.120 El Grupo Especial recuerda que la comisión cambiaria se aplica a todos los productos importados, lo que va mucho más allá de la lista selectiva de productos contenida en la notificación G/SP/3. Conforme constató el Grupo Especial en el párrafo 7.103, la comisión cambiaria en su forma aplicada a los productos fuera del ámbito de los productos enumerados en la notificación G/SP/3 está dentro del mandato del Grupo Especial.

7.121 Por las razones expuestas, el Grupo Especial llega a la conclusión de que no hubo un registro jurídicamente válido de ninguna medida consistente en los "demás derechos o cargas" de conformidad con lo requerido por el Entendimiento en la Lista de la República Dominicana. Para todos los fines de derecho y de hecho, lo que notificó la República Dominicana en el documento G/SP/3 equivale a "cero" en la Lista. El Grupo Especial constata que la comisión cambiaria se aplica en consecuencia por encima del nivel "cero" de conformidad con la Lista de la República Dominicana y es en consecuencia incompatible con el párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994.

7.122 El Grupo Especial considera también que la aplicación de la comisión cambiaria a productos distintos de los enumerados en la notificación G/SP/3 excede del nivel "cero" o "ninguno" de conformidad con la Lista de la República Dominicana, dado que no se registró nada para esos productos, ni en calidad de los "demás derechos o cargas" ni de ningún otro modo.

4. Si la comisión cambiaria es una "restricción de cambio" en virtud del párrafo 9 a) del artículo XV del GATT de 1994

a) Argumentos de las partes

7.123 La República Dominicana sostiene que la comisión cambiaria es una medida de cambio justificada por el párrafo 9 a) del artículo XV del GATT de 1994, y considera que el párrafo 9 a) del artículo XV es una excepción a las demás disposiciones del GATT, incluido el artículo II. En su opinión, los Miembros están facultados para utilizar controles de cambio o restricciones de cambio de conformidad con el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional.⁴⁸⁹

7.124 La República Dominicana sostiene también que la comisión cambiaria es una "restricción de cambio" porque tiene las siguientes características: es establecida por autoridades monetarias y no por autoridades comerciales o aduaneras; se aplica a todas las actividades de cambio y no a las transacciones de importación como tales; y es una carga sobre las transacciones de cambio impuesta a través del sistema bancario y no una carga sobre las transacciones de importación cobrada por las autoridades aduaneras.⁴⁹⁰

7.125 La República Dominicana considera que el significado de restricciones de cambio debe ser interpretado por el FMI. A este respecto, recuerda al Grupo Especial una Decisión adoptada por el Directorio Ejecutivo del Fondo el 1º de junio de 1960 en el sentido de que "el principio rector para determinar si una medida constituye una restricción de los pagos o transferencias por concepto de transacciones corrientes en el sentido de la sección 2 del artículo VIII es si la medida supone una limitación directa por el Gobierno de la disponibilidad o el uso de divisas como tal".⁴⁹¹ Considera que el criterio para identificar una "restricción de cambio" no entraña el motivo en que se basa la medida ni el efecto que produce.⁴⁹² La República Dominicana considera que la comisión cambiaria es una "restricción de cambio" porque el párrafo 12 de la Resolución de 24 de enero de 1991 dispone que el Banco Central cobrará un porcentaje sobre las transacciones con divisas.⁴⁹³

7.126 La República Dominicana sostiene que la comisión cambiaria es una "restricción de cambio" porque constituye una limitación gubernamental directa de la disponibilidad o el uso de divisas como tal. Reúne las condiciones de una "restricción de cambio" en razón de que requiere efectiva y legítimamente que todos los pagos se canalicen a través del sistema bancario.⁴⁹⁴

7.127 Honduras afirma que el párrafo 9 a) del artículo XV es una defensa afirmativa y que recae sobre la República Dominicana la carga de probar que la comisión cambiaria se justifica en virtud de ese artículo.⁴⁹⁵

7.128 Honduras sostiene que para determinar si la medida es una "restricción de cambio" carece de pertinencia desde el punto de vista jurídico si la medida es impuesta por las autoridades monetarias o por las autoridades aduaneras.⁴⁹⁶ La comisión cambiaria se impone evidentemente sobre las transacciones con divisas pero se calcula sobre el valor de las importaciones al tipo de cambio de venta de divisas. Honduras considera que esto no es diferente del "valor de transacción" para los fines de la imposición de derechos de aduana. En opinión de Honduras, la comisión cambiaria no es más que una carga a la importación, una medida comercial dentro de la jurisdicción de la OMC, y no una medida cambiaria en el sentido del párrafo 9 a) del artículo XV.⁴⁹⁷ En opinión de Honduras, la comisión cambiaria es una restricción comercial porque es una restricción a la entrada de productos en la República Dominicana y un obstáculo al comercio porque aumenta el costo del comercio.⁴⁹⁸

7.129 Honduras aduce también que el acto generador de la imposición de la comisión cambiaria es la "importación" y no la compra de divisas y que la cuantía de la comisión se basa en el valor de las importaciones.⁴⁹⁹ Honduras considera que la comisión cambiaria no se aplica a las transacciones no relacionadas con las importaciones, incluidas: i) las transacciones por servicios no relacionados con las importaciones; ii) los pagos no relacionados con importaciones hechos por residentes de la República Dominicana; y iii) las remesas de utilidades de empresas situadas en la República Dominicana. Honduras indica que la Resolución de 20 de octubre de 2002 confirma que esta comisión no se aplica "a los pagos del servicio de la deuda externa; a la repatriación de capitales; remesas de utilidades; trasferencias de tecnología, a las ventas para gastos de viajes y servicios médicos; tarjetas de crédito y el resto de los servicios".⁵⁰⁰

7.130 Honduras destaca que la comisión cambiaria no es una "restricción de cambio", porque no es una "limitación ... directa de la disponibilidad o el uso de divisas como tal". En opinión de Honduras, "como tal" en relación con "limitación ... de la disponibilidad o el uso" significa que la limitación debe aplicarse al acceso o al uso de las divisas, como tal, o per se. Honduras aduce que la República Dominicana no ha demostrado que la comisión cambiaria impone una limitación al acceso o al uso de divisas per se. Si bien la comisión cambiaria aumenta el costo de las importaciones, la disponibilidad de divisas para pagar por las importaciones sigue sin restricciones.⁵⁰¹

b) Análisis por el Grupo Especial

7.131 El Grupo Especial observa que ambas partes están de acuerdo en que el artículo XV del GATT de 1994 es una excepción o una defensa afirmativa. Aunque los dos conceptos no son idénticos, una excepción puede a menudo invocarse como defensa afirmativa. Está bien establecido que, con arreglo a una disposición de excepción, recae sobre la parte demandada la carga de justificar la compatibilidad de su medida con arreglo a la disposición de excepción que invocó.⁵⁰² En consecuencia, en este caso, recae sobre la República Dominicana la carga de demostrar i) que la comisión cambiaria es "un control de cambio o una restricción de cambio" en el sentido del párrafo 9 a) del artículo XV; y ii) que la medida "se ajust[a]" al Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, de conformidad con lo requerido por el párrafo 9 a) del artículo XV.

7.132 El Grupo Especial observa también el argumento de la República Dominicana de que el criterio para determinar si una medida es una "restricción de cambio" es "si supone una limitación directa por el gobierno de la disponibilidad o el uso de divisas como tal" conforme lo establecido por una Decisión del Directorio Ejecutivo del Fondo en 1960 y el hecho de que Honduras no está en desacuerdo con este criterio. El Grupo Especial considera que, dado que el párrafo 9 del artículo XV del GATT exceptúa las medidas de restricciones de cambio que se aplican de acuerdo con el Convenio Constitutivo del Fondo de las obligaciones en virtud de los demás artículos del GATT, el principio orientador prescrito por el FMI como criterio para la determinación de lo que constituye una "restricción de cambio" debe ser respetado por este Grupo Especial. En consecuencia, el Grupo Especial debe aplicar este criterio en su evaluación de la medida que tiene ante sí.

7.133 Al evaluar si la comisión cambiaria constituye una restricción de cambio, las partes están en desacuerdo en cuanto a si la comisión cambiaria es una "limitación directa de la disponibilidad de divisas como tal". La República Dominicana considera que la comisión satisface el criterio porque el párrafo 12 de la Resolución de 1991 dispone que la comisión se cobrará sobre las transacciones con divisas. Esto implica que el objetivo es la transacción cambiaria, no el acto de importación. Por otra parte, Honduras aduce que la comisión no se aplica a los pagos de la deuda externa, la repatriación de capitales, las remesas de utilidades, las transferencias de tecnología y los pagos de gastos de viaje y servicios médicos, tarjetas de crédito y el resto de los demás servicios, y se calcula sobre el valor de las importaciones. La comisión, en opinión de Honduras, es causada en realidad por el acto de importación y es en consecuencia una restricción del comercio y no una "restricción de cambio".

7.134 El Grupo Especial considera necesario examinar los aspectos específicos de la medida de cambio actual para determinar si se impone de hecho solamente sobre las transacciones relacionadas con importaciones. A este respecto, observa que la Resolución de 1991 es distinta de la resolución posterior.

7.135 La lectura de la Resolución de 1991 revela la naturaleza de la comisión cambiaria como se aplicaba en 1991. El párrafo 12 dispone que "el Banco Central cobrará a los usuarios de las transacciones oficiales en divisas y a los bancos comerciales por delegación de sus operaciones cambiarias, el equivalente en pesos dominicanos (RD$) del dos y medio por ciento (2-1/2%) de la tasa de cambio de venta aplicada a cada transacción". Esto significa que la comisión se aplicaba originalmente a las transacciones en divisas realizadas en los mercados de divisas oficiales y privados a través del Banco Central o de los bancos comerciales. Esta Resolución requería de hecho que se pagara la comisión cambiaria sobre todos los tipos de transacciones en divisas, incluidas las de venta y las de compra. Esta medida aumentaba efectivamente el costo del uso de divisas para todos los tipos de transacciones, independientemente de que la transacción guardara relación con la importación. El Grupo Especial considera que la comisión cambiaria tal como se aplicaba en 1991 podía caracterizarse como una medida de cambio, ya que es posible que el FMI considerase el aumento del costo de la disponibilidad de divisas una forma de "restricción" de la disponibilidad de divisas. Sin embargo, no es necesario que el Grupo Especial tome una decisión sobre la medida tal como se aplicaba en 1991. La medida que debe examinar el Grupo Especial para la solución de esta diferencia es la comisión cambiaria aplicada actualmente.

7.136 Con respecto a la comisión cambiaria aplicada actualmente, el Grupo Especial observa que las disposiciones pertinentes de la Resolución de 1991 de la Junta Monetaria han sido modificadas por resoluciones posteriores. Con respecto a la cuestión de si la comisión se impone sobre todos los tipos de transacciones o solamente sobre las transacciones relacionadas con importaciones, las reglas aplicables son las de la resolución de 20 de agosto de 2002. El párrafo 2 de esa Resolución dispone que "en lo sucesivo ... la comisión de cambio no sea aplicada a los pagos del servicio de la deuda externa, a la repatriación de capitales; remesas de utilidades; transferencias de tecnología; a las ventas para gastos de viajes y servicios médicos; tarjetas de crédito y el resto de los servicios".⁵⁰³ La República Dominicana confirma en sus respuestas a una pregunta del Grupo Especial que "[l]a comisión cambiaria se aplica solamente a las importaciones de mercancías. No se aplica a los pagos en divisas de servicios no relacionados con las importaciones ni a los pagos en divisas hechos por residentes de la República Dominicana ni a las remesas de utilidades de empresas situadas en la República Dominicana".⁵⁰⁴

7.137 El Grupo Especial considera que el sentido corriente de la "limitación ... directa de la disponibilidad o el uso de divisas como tal" significa una limitación directa del uso de las divisas en sí mismas, lo que significa el uso de las divisas para todos los fines. No puede interpretarse de manera que permita la restricción del uso de las divisas de modo que sólo afecte a las importaciones. Si se llegara a otra conclusión, ello llevaría lógicamente a la situación en que cualquier Miembro de la OMC podría eludir fácilmente las obligaciones en virtud del párrafo 1 b) del artículo II mediante la imposición de una comisión cambiaria o una carga sobre las importaciones en las aduanas y caracterizar eso luego convenientemente como una "restricción de cambio". Esos tipos de medidas discriminarían gravemente contra las importaciones y no serían necesariamente eficaces para lograr los objetivos legítimos del Convenio Constitutivo del FMI. En consecuencia, el Grupo Especial constata que, en razón de que la comisión cambiaria tal como se aplica actualmente se impone solamente sobre las transacciones en divisas relacionadas con la importación de mercancías y no sobre otros tipos de transacciones, no es "una limitación ... directa de la disponibilidad o el uso de divisas como tal".

7.138 El Grupo Especial toma nota del argumento de la República Dominicana de que la comisión cambiaria es aprobada por el FMI como parte del acuerdo de derecho de giro con el FMI y en consecuencia está de acuerdo con el Convenio Constitutivo del FMI.⁵⁰⁵ El Grupo Especial observa que el párrafo 2 del artículo XV dispone que:

"En todos los casos en que las PARTES CONTRATANTES se vean llamadas a examinar o resolver problemas relativos a las reservas monetarias, a las balanzas de pagos o a las disposiciones en materia de cambio, entablarán consultas detenidas con el Fondo Monetario Internacional. En el curso de estas consultas, las PARTES CONTRATANTES aceptarán todas las conclusiones de hecho en materia de estadística o de otro orden que les presente el Fondo sobre cuestiones de cambio, de reservas monetarias y de balanza de pagos; aceptarán también la determinación del Fondo sobre la conformidad de las medidas adoptadas por una parte contratante, en materia de cambio, con el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional o con las disposiciones de un acuerdo especial de cambio celebrado entre esta parte contratante y las PARTES CONTRATANTES ..." (sin cursivas en el original)

7.139 El Grupo Especial consideró durante las actuaciones que necesitaba obtener más información sobre el carácter jurídico preciso y la condición de la comisión cambiaria en el acuerdo de derecho de giro entre el FMI y la República Dominicana. En segundo lugar, dado que la República Dominicana aduce que la comisión cambiaria es una restricción de cambio y se impone de conformidad con el Convenio Constitutivo del FMI, el Grupo Especial consideró necesario consultar con el FMI sobre la base del párrafo 2 del artículo XV para verificar ese argumento con el fin de llegar a una determinación de si la medida se justifica con arreglo al párrafo 9 a) del artículo XV del GATT. La cuestión fundamental a este respecto es si constituye una "restricción de cambio" dentro del conjunto del acuerdo de derecho de giro. Si la respuesta es afirmativa, la cuestión consiste en determinar si la comisión cambiaria "se ajust[a]" al Convenio Constitutivo del FMI y está en consecuencia justificada con arreglo al párrafo 9 a) del artículo XV del GATT de 1994.

7.140 El Grupo Especial tiene también presente la disposición contenida en el párrafo 8 del Acuerdo de 1996 entre el Fondo Monetario Internacional y la Organización Mundial del Comercio en el sentido de que "[e]l Fondo informará por escrito al órgano pertinente de la OMC (incluidos los grupos especiales de solución de diferencias) que examine medidas cambiarias comprendidas en el ámbito de jurisdicción del Fondo de si tales medidas son compatibles con el Convenio Constitutivo del Fondo".

7.141 El Grupo Especial recuerda también una situación similar en el asunto Argentina - Textiles y prendas de vestir, en que se impuso una tasa estadística ad valorem supuestamente a los efectos del desempeño fiscal a fin de obtener financiación del FMI para hacer frente a una crisis financiera. El Grupo Especial en esa oportunidad no consultó con el FMI. El Órgano de Apelación consideró que el Grupo Especial había tenido buenas razones para no consultar con el FMI porque la tasa estadística no era uno de los "problemas relativos a las reservas monetarias, a las balanzas de pagos o a las disposiciones en materia de cambio". Sin embargo, declaró con todo que "quizás habría sido útil que el Grupo Especial hubiera consultado con el FMI con respecto al carácter jurídico de la relación o el arreglo entre la Argentina y el FMI en el presente asunto".⁵⁰⁶

7.142 Teniendo en cuenta estas consideraciones, el 17 de mayo de 2004 el Grupo Especial solicitó información del FMI sobre las dos cuestiones siguientes: i) la forma en que se aplica la comisión cambiaria en la República Dominicana; ii) si la comisión cambiaria en la forma en que se aplica actualmente en la República Dominicana es un "control de cambio" o una "restricción de cambio" de conformidad con el Convenio Constitutivo del FMI.

7.143 Con respecto a la primera cuestión, el Consejero Jurídico del FMI respondió que:

"a) La 'comisión cambiaria' se recauda en virtud de la autoridad legal del Banco Central de la República Dominicana (BCRD). Desde su introducción en enero de 1991, la comisión ha sufrido varios cambios en la forma en que se cobra. Inicialmente, se pagaba sobre las ventas de divisas y se calculaba como porcentaje del tipo de cambio de venta.

b) Sin embargo, desde agosto de 2002, de conformidad con el Acuerdo entre el BCRD y la Dirección General de Aduanas (DGA) de 22 de agosto de 2002, la comisión ha sido recaudada en su totalidad por la Dirección General de Aduanas. Además, aunque se sigue haciendo referencia a ella como una 'comisión cambiaria' (porque se recauda sobre la base de la autoridad que tiene el BCRD para cobrar una comisión sobre las ventas de divisas), la comisión ya no se paga sobre las ventas de divisas. Se paga en cambio como condición para la importación de mercancías y la cuantía de la comisión se calcula ahora exclusivamente sobre la valoración c.i.f. de las mercancías importadas según lo determinado por la Dirección General de Aduanas (artículo 1 del Acuerdo entre el Banco Central de la República Dominicana y la Dirección General de Aduanas). Con arreglo al aviso de la Resolución Nº 1 de la Junta Monetaria de 22 de octubre de 2003, la tasa de la comisión se elevó al 10 por ciento en octubre de 2003."⁵⁰⁷

7.144 Con respecto a la segunda cuestión sobre la cual el Grupo Especial solicitó información, la respuesta dice como sigue:

"En la forma en que se aplica desde agosto de 2002, la comisión cambiaria ya no es una medida sujeta a la aprobación del Fondo. Como se señaló antes, la comisión ya no se paga sobre las ventas de divisas. Se paga como condición para la importación de mercancías y el monto pagadero se basa en el valor c.i.f. de las mercancías importadas (y no en la cuantía de las divisas vendidas a un importador para el pago de las mercancías). Como tal, no constituye una práctica de tipos de cambio múltiples ni una restricción de cambio, pese a su denominación o al hecho de que la comisión se cobra sobre la base de la autoridad legal que tiene el Banco Central de la República Dominicana para cobrar una comisión cambiaria sobre las ventas de divisas. Por las mismas razones, no es una medida de control de cambio." (sin cursivas en el original)

7.145 El Grupo Especial está plenamente de acuerdo con el FMI. Por las razones expuestas antes y teniendo en cuenta la opinión expresada por el FMI, el Grupo Especial constata que la comisión cambiaria tal como se aplica actualmente en la República Dominicana no constituye una "restricción de cambio" en el sentido del párrafo 9 a) del artículo XV del GATT de 1994.

5. Si la comisión se impone de manera que se ajusta al Convenio Constitutivo del FMI

a) Argumentos de las partes

7.146 La República Dominicana sostiene que la comisión cambiaria se aplica de acuerdo con el Convenio Constitutivo del Fondo conforme lo dispuesto en el párrafo 9 a) del artículo XV. El 29 de agosto de 2003, la República Dominicana formalizó un acuerdo derecho de giro con el Fondo en virtud del cual la República Dominicana aplicaba, entre otras cosas, un sistema de tipos de cambio no unificados. El acuerdo incorporaba criterios de ejecución que exigían la plena unificación del sistema doble de cambios para fines de 2003. El Fondo aprobó el sistema de tipos de cambio no unificados. Sin embargo, debido a su desempeño económico, la República Dominicana no pudo cumplir el compromiso asumido en el acuerdo de derecho de giro con el Fondo y solicitó una dispensa del Fondo en enero de 2004 para la inobservancia de los criterios de ejecución, entre otras cosas, con respecto a la unificación del mercado de divisas y los criterios continuos de ejecución en cuanto a las restricciones de cambio y las prácticas de tipos de cambio múltiples. La República Dominicana afirma que el Directorio Ejecutivo del Fondo completó su primer examen y la República Dominicana entiende que el Fondo aprobó las "restricciones de cambio y las prácticas de tipos de cambio múltiples". La comisión cambiaria como una restricción de cambio o una práctica de tipos de cambio múltiples en la forma en que se aplica en la República Dominicana "se ajust[a]" al Convenio Constitutivo del Fondo. En consecuencia, en opinión de la República Dominicana, está permitida en virtud del párrafo 9 a) del artículo XV del GATT.⁵⁰⁸

7.147 La República Dominicana sostiene que el párrafo 9 a) del artículo XV no obliga a que una medida sea "requerida" en virtud de los términos de un acuerdo de derecho de giro. En su opinión, en la medida en que esta comisión está "permitida" con arreglo a los términos del acuerdo de derecho de giro, la comisión cambiaria "se ajust[a]" a los términos del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 9 a) del artículo XV.⁵⁰⁹ En opinión de la República Dominicana, la comisión cambiaria está justificada en virtud del párrafo 9 a) del artículo XV del GATT de 1994 incluso si es incompatible con el párrafo 1 b) del artículo II.⁵¹⁰

7.148 Honduras sostiene que incluso si se supone que la comisión cambiaria es una restricción de cambio o una práctica de tipos de cambio múltiples, sólo estaría justificada con arreglo al párrafo 9 a) del artículo V si se utilizara de manera que "se ajust[e]" al Convenio Constitutivo del FMI. Las secciones 2 y 3 del artículo VIII del Convenio Constitutivo disponen que no deben imponerse restricciones de cambio ni prácticas de tipos de cambio múltiples sin la aprobación del FMI. Honduras considera que la República Dominicana no ha presentado pruebas de que el FMI ha aprobado la imposición de la comisión cambiaria ni como restricción de cambio ni como práctica de tipos de cambio múltiples.⁵¹¹ Honduras aduce que el párrafo 3 del Acuerdo entre el Fondo Monetario Internacional y la Organización Mundial del Comercio indica que el FMI "informará a la OMC de toda decisión de aprobación de restricciones de los pagos o transferencias por transacciones internacionales corrientes, de toda decisión de aprobación de regímenes cambiarios discriminatorios o de prácticas de tipos de cambio múltiples, y de toda decisión de pedir a un miembro del Fondo que adopte medidas de control para evitar una salida considerable o continua de capital". Honduras afirma que al 6 de mayo de 2004 el FMI había hecho 31 notificaciones a la OMC relativas a 18 países y no hay ninguna notificación relativa a la aprobación por el Fondo de ninguna medida adoptada por la República Dominicana.⁵¹² Afirma que la falta de aprobación por el FMI ha sido confirmada también por la Secretaría de la OMC el 5 de mayo de 2004, en respuesta a una carta de Honduras solicitando esa información.⁵¹³

7.149 Honduras señala que el Comunicado de Prensa Nº 04/23 del FMI del 24 de febrero de 2004 dice que "el Directorio Ejecutivo aprobó la solicitud de la República Dominicana de dispensar la inobservancia de ... criterios continuos de desempeño concernientes a ... restricciones a la tasa de cambio y prácticas de tipos de cambio múltiples". Sostiene que sin necesidad de establecer de qué "criterios continuos de desempeño" concernientes a restricciones a la tasa de cambio y prácticas de tipo de cambio múltiples se ha dispensado la inobservancia, esta declaración no puede utilizarse como aprobación para imponer restricciones de cambio o prácticas de tipos de cambio múltiples. Además, sostiene que la dispensa no equivale a la aprobación de la imposición de restricciones de cambio o prácticas de tipos de cambio múltiples en el contexto de las secciones 2 y 3 del artículo VIII del Convenio Constitutivo del FMI.⁵¹⁴ En su opinión, la República Dominicana no ha satisfecho la obligación de demostrar que la comisión cambiaria se impone de manera que se ajusta al Convenio Constitutivo del FMI en el sentido del párrafo 9 a) del artículo XV.⁵¹⁵

b) Análisis por el Grupo Especial

7.150 En las respuestas del Consejero Jurídico del FMI se llega efectivamente a la conclusión de que, en razón de que la comisión cambiaria no constituye una restricción de cambio "la cuestión de la compatibilidad o incompatibilidad con el Convenio Constitutivo para los fines del párrafo 8 del Acuerdo de Cooperación no se plantea". El Grupo Especial está plenamente de acuerdo con esto.

7.151 El Grupo Especial considera que incluso si la comisión cambiaria no constituye una "restricción de cambio", el párrafo 9 a) del artículo XV exige que debe aplicarse de manera que "se ajust[e]" al Convenio Constitutivo del FMI. A la luz de los argumentos de las partes a este respecto, el Grupo Especial analizará si la República Dominicana ha satisfecho la obligación de demostrar que la comisión cambiaria "se ajust[a]" a lo dispuesto en el Convenio Constitutivo del FMI.

7.152 La República Dominicana se refiere solamente a un comunicado de prensa del FMI. No se ha presentado al Grupo Especial una copia de la decisión formal adoptada por el FMI. La República Dominicana se refiere a esta decisión como una "dispensa". No resulta claro qué disposición del Convenio Constitutivo del FMI es el fundamento jurídico de la dispensa ni cuál es el fundamento jurídico para determinar que la dispensa se hizo de conformidad con el Convenio Constitutivo. La República Dominicana confirmó en sus respuestas a las preguntas que la dispensa sería válida durante tres meses.⁵¹⁶ Como resultado de esto, la condición jurídica de la dispensa después del período de tres meses no resulta clara para el Grupo Especial.

7.153 Sobre el fondo del comunicado de prensa del FMI, el significado de la redacción de que el FMI "aprobó la solicitud de la República Dominicana de dispensar la inobservancia de ... criterios continuos de desempeño concernientes a ... restricciones a la tasa de cambio y prácticas de tipo de cambio múltiples" no es evidente. ¿Significa esto que el FMI dispensó a la República Dominicana de la obligación de unificar completamente los mercados de cambios dobles y establecer un tipo de cambio unificado? ¿Es la comisión cambiaria un componente de las "restricciones de cambio"? El Grupo Especial considera que la comisión cambiaria es independiente del sistema de prácticas de tipos de cambios dobles. Incluso antes de que se unifiquen los tipos de cambio dobles, se puede eliminar la comisión cambiaria sin modificar el sistema de tipos de cambio dobles. Es también cierto que, incluso después de la unificación de los tipos de cambio dobles, es posible seguir imponiendo la comisión cambiaria sin modificar el mercado de divisas unificado.

7.154 Por estas razones, el Grupo Especial constata que la decisión de dispensa del FMI no constituye un fundamento jurídico para la aplicación de la comisión cambiaria y que la República Dominicana no ha demostrado que la comisión cambiaria se aplica de manera que "se ajust[e]" al Convenio Constitutivo del FMI.

6. Si la medida está justificada con arreglo al párrafo 9 a) del artículo XV del GATT de 1994

7.155 El Grupo Especial considera que el párrafo 9 a) del artículo XV es una disposición de excepción que la República Dominicana debe invocar y probar para justificar la incompatibilidad de la comisión cambiaria con la segunda frase del párrafo 1 b) artículo II. Como el Grupo Especial ya ha constatado que la medida no constituye una "restricción cambiaria" en el sentido del párrafo 9 a) del artículo XV del GATT de 1994 y que la República Dominicana no ha demostrado que dicha medida "se ajusta" al Convenio Constitutivo del FMI, el Grupo Especial concluye que la comisión cambiaria es incompatible con el párrafo 1 b) del artículo II y no se puede justificar con arreglo al párrafo 9 a) del artículo XV del GATT de 1994.

Continuación: E. Obligación de adherir estampillas de control fiscal a los paquetes de cigarrillos en el territorio de la República Dominicana (el requisito de estampillado)

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386 Informe del Órgano de Apelación, Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, párrafo 137.