(Continuación)

6. Recargo transitorio y comisión cambiaria

4.351 En opinión de la República Dominicana, Honduras pretende ampliar indebidamente el mandato de este Grupo Especial al incluir todos los productos sujetos al Impuesto Selectivo al Consumo en su reclamación contra el recargo transitorio. En su Primera comunicación escrita, Honduras indica claramente que considera que el recargo transitorio es contrario al apartado 1 b) del artículo II del GATT, según ese recargo se aplica a los cigarrillos. No menciona ningún otro producto. Hasta la primera reunión del Grupo Especial Honduras no incluyó a todos los productos en la reclamación, tomando la idea de la comunicación escrita de ciertos terceros. Para ese momento, la República Dominicana ya había utilizado dos de sus oportunidades para presentar su defensa al Grupo Especial. Al incluir otros productos y así expandir el alcance de su reclamación, Honduras afectó al derecho de defensa y debido proceso de la República Dominicana.

4.352 En cuanto al fondo, la República Dominicana ha explicado ya su posición. Su adición a la Lista de concesiones con fecha de 14 de septiembre de 1994 consolidó otros derechos o cargas hasta un 30 por ciento ad valorem en el caso de los cigarrillos. Esa adición a su Lista se presentó dentro de los seis meses que otorga el párrafo 7 del Entendimiento relativo a la interpretación del párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994. Honduras, ni ningún otro Miembro de la OMC, objetó esa consolidación. Honduras ahora alega, sin embargo, que en abril de 1994 la República Dominicana no cobraba el recargo transitorio.²⁵⁵ No obstante, como lo ha explicado la República Dominicana, le correspondía a Honduras presentar esa objeción dentro de los tres años siguientes a la fecha en que la República Dominicana registró ese nivel de demás derechos o cargas, según lo establece el párrafo 4 del Entendimiento. Es decir, Honduras tuvo hasta finales de 1997 la posibilidad de argumentar lo que alega ahora tardíamente.

4.353 La historia de la negociación del Entendimiento no deja lugar a dudas: contradice el argumento de Honduras. Según esa historia, transcrita en el párrafo 84 de la Segunda comunicación escrita de la República Dominicana, el nivel o incluso la existencia de otro derecho o carga se considerará establecido según el registro que haga un Miembro, salvo que los otros Miembros cuestionen dicha consolidación dentro de un plazo definido. Luego de ese plazo, la consolidación será definitiva y no podrá ser cuestionada. Esto se ha establecido así, según la misma historia de negociación, para garantizar la seguridad jurídica.

4.354 En lugar de reconocer el significado de la caducidad que ha tenido lugar en virtud del párrafo 4 del Entendimiento, Honduras confunde el argumento de la República Dominicana como si ésta sugiriera que la caducidad del derecho a impugnar la consolidación de otros derechos o cargas fuese consecuencia de la aprobación de las Listas de concesiones que presenta cada Miembro a la Secretaría.²⁵⁶ Eso no refleja fielmente lo que argumenta la República Dominicana. La caducidad del derecho a impugnar la consolidación de otros derechos o cargas deriva del párrafo 4 del Entendimiento, y no solamente de la no objeción de las Listas anexas al Protocolo de Adhesión dentro del plazo de 30 días siguientes a su presentación.

4.355 Honduras argumenta también que la caducidad en el plazo de tres años no se aplica porque el párrafo 4 del Entendimiento sólo prevé situaciones en las que un Miembro registra un nivel de demás derechos o cargas distinto de que existía en abril de 1994.²⁵⁷ Sin embargo, la segunda oración del párrafo 4 establece la caducidad en los casos en los que el Miembro registra un derecho o carga que no existía en el momento en que se consolidó. La oración dice lo siguiente:

"Todo Miembro podrá, dentro de un plazo de tres años contados a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC ..., impugnar la existencia de un 'derecho o carga' de esa naturaleza, fundándose en que no existía en la fecha de la primera consolidación de la partida de que se trate."

4.356 Esa es la situación exacta que alega Honduras que existe en este caso. Por lo tanto, no es cierto, como dice Honduras, que la caducidad en el período de tres años se aplica sólo a diferencias en los niveles de otros derechos o cargas y no así a la misma existencia de ese otro derecho o carga.

4.357 En vista de que Honduras presenta los mismos argumentos en contra del recargo transitorio y de la comisión cambiaria, la República Dominicana no repetirá los argumentos que responden y contradicen las alegaciones de Honduras. Reitera lo que ha dicho anteriormente con respecto a estas medidas.

4.358 Honduras tampoco ha presentado nuevos argumentos o pruebas documentales con respecto a la defensa que presentó la República Dominicana de la comisión cambiaria al amparo del párrafo 9 del artículo XV del GATT. Honduras cita pruebas documentales ya presentadas y repite los argumentos anteriormente ofrecidos. Por lo tanto, la República Dominicana reitera su defensa y argumentos con arreglo al artículo XV, los cuales contradicen lo que ha dicho Honduras.

H. DECLARACIÓN ORAL DE HONDURAS EN LA SEGUNDA REUNIÓN SUSTANTIVA DEL GRUPO ESPECIAL

4.359 Honduras aprovechó esta oportunidad para centrarse en los siguientes aspectos: sus reclamaciones, sus argumentos y sus pruebas, a fin de demostrar que la República Dominicana está violando sus obligaciones con respecto a la OMC. También trató los asuntos más recientes que la República Dominicana había planteado en su Segunda comunicación.

4.360 Primero, Honduras alega que el trato menos favorable para los productos importados se concede como consecuencia del requisito de que se coloquen las estampillas en el territorio de la República Dominicana a la luz del privilegio concedido a los productores nacionales para que coloquen la estampilla en el curso del proceso de producción, privilegio que no se concede de manera semejante a los productores extranjeros. Es importante poner énfasis en el hecho de que Honduras no cuestiona el requisito del estampillado per se como una medida de control fiscal. Honduras cuestiona el trato desigual y discriminatorio que surge del requisito que se le impone a los productores nacionales y a los importadores de colocar la estampilla fiscal en diferentes momentos del proceso comercial. A efectos de proveer un trato igualitario a ambos, tanto a productores nacionales como a importadores, existen dos posibilidades. La primera es permitir que la estampilla sea colocada como parte del proceso de producción en lo que respecta a ambos. La segunda es permitir la colocación de la estampilla después del proceso de producción para ambos. Desde luego, depende de cada Miembro determinar cuál de estas dos alternativas eliminaría los aspectos discriminatorios de la medida. Honduras ha sostenido consistentemente que la primera opción daría lugar a costos menores que la segunda y sería además menos restrictiva del comercio.

4.361 El trato menos favorable concedido a los cigarrillos importados no es compatible con las obligaciones de la República Dominicana en virtud del párrafo 4 del artículo III del GATT. No está en discusión el hecho de que los cigarrillos importados y los nacionales sean productos similares. Por consiguiente, la única cuestión es si la República Dominicana concede un trato menos favorable a los cigarrillos importados. En su Segunda comunicación, la República Dominicana reitera que "[u]n trato menos favorable, de acuerdo al Órgano de Apelación, consiste en que el Miembro importador modifique las condiciones de competencia en su mercado 'en detrimento de los productos importados'".²⁵⁸

4.362 Utilizando la propia definición de la República Dominicana de "detrimento", a saber, "pérdida sufrida o daño hecho a una persona o cosa" o "una causa de pérdida o daño"²⁵⁹, Honduras ha demostrado que hay detrimento a los productos importados. Honduras ha sufrido pérdidas debido a los costos y pasos de producción adicionales asociados con la fijación de la estampilla en los cigarrillos importados. Los productores nacionales no incurren ni llevan a cabo estos costos y etapas de producción adicionales. Para demostrar estas diferencias en costos y etapas de producción, Honduras ha presentado las Pruebas documentales 14, 15, 16, 23, 24, 25, 26(a), 26(b) y 26(c). Hasta ahora, la República Dominicana no ha cuestionado estas diferencias. Honduras hace notar también que se está causando daño a los cigarrillos importados en un contexto diferente. Como resultado de la fijación de la estampilla a mano sobre el envoltorio de celofán, las cajetillas de cigarrillos son menos atractivas visualmente para los consumidores que los cigarrillos nacionales. Para demostrar este daño, Honduras ha presentado al Grupo Especial las Pruebas documentales 25(a) a 25(n), y 27(a) a 27(n).

4.363 La República Dominicana ha reconocido implícitamente que hay diferencias en las condiciones de competencia entre los productos importados y los nacionales en relación al cumplimiento del requisito del timbre fiscal.²⁶⁰ El asunto de controversia entre la República Dominicana y Honduras es si la modificación de las condiciones de competencia es la consecuencia de las "diferencias inherentes entre productos nacionales e importados". La República Dominicana no explica claramente qué es lo que considera como "diferencias inherentes". Como ejemplo, la República Dominicana se refiere a los costos de transporte y señala: "[h]ay costos adicionales que están inevitablemente vinculados a la condición de producto importado. El ejemplo más obvio de tal costo adicional es el costo de transporte, el cual eleva el precio de entrega de un producto y por consiguiente, el precio final del producto importado".²⁶¹ Honduras observó que los costos de transporte no son "inherentes" a la naturaleza de los productos importados. Se debe señalar que también se incurre en costos de transporte para el envío de mercancías dentro de un país y algunas veces los costos de transporte interno pueden ser más altos que los costos de transporte para productos importados. Por ejemplo, un producto importado enviado a Ginebra desde Ferney-Voltaire, en la vecina Francia, tendría costos de transporte más bajos que un producto enviado a Ginebra desde Zurich. Por consiguiente, no es correcto afirmar que los costos de transporte son costos inherentes a la naturaleza de los productos importados.

4.364 Además, es difícil considerar que los costos que surgen del cumplimiento del requisito de estampillado sean costos que provienen de diferencias "inherentes" entre los cigarrillos nacionales y los importados. Por el contrario, éstos son costos que surgen de los diferentes momentos en los que se debe adherir la estampilla en el caso de los cigarrillos importados con respecto a los cigarrillos nacionales. No surgen como resultado de "diferencias inherentes" entre productos nacionales e importados. Los costos son directamente causados por la medida impuesta por el Gobierno de la República Dominicana.

4.365 Mas aún, de conformidad con el párrafo 4 del artículo III una vez que el producto ha franqueado o pasado aduanas, debería estar sujeto a las mismas leyes y requisitos que un producto nacional y debe ser tratado de manera no menos favorable que el producto nacional similar. La cuestión de si hay "diferencias inherentes entre los productos nacionales y los importados" es por tanto irrelevante para los efectos del párrafo 4 del artículo III.

4.366 En su Segunda comunicación, la República Dominicana reitera que Honduras no ha establecido que la medida en litigio "tenga una aplicación con fines de protección -es decir, que concede protección a los productores nacionales-".²⁶² Honduras refutó este argumento en detalle en su declaración oral en la primera reunión y en su Segunda comunicación.²⁶³ Honduras enfatiza que el Órgano de Apelación ha rechazado tajantemente este enfoque sugerido por la República Dominicana. El Órgano de Apelación resolvió que "[el párrafo 4 del artículo III] no se refiere concretamente al párrafo 1 del artículo III. En consecuencia, la determinación con respecto a si ha habido o no una infracción del párrafo 4 del artículo III no exige que se considere separadamente si una medida 'prote[ge] la producción nacional'".²⁶⁴

4.367 En su Segunda comunicación, la República Dominicana reitera que, debido a que el volumen de importaciones de cigarrillos se ha incrementado, entonces "el requisito de estampillado no ha tenido, o a lo sumo ha tenido un efecto insignificante, sobre las importaciones y por consiguiente no ha sido en detrimento del producto importado".²⁶⁵ Honduras también ha refutado este argumento detalladamente. El Órgano de Apelación también ha tratado específicamente este asunto. El Órgano de Apelación declaró que "... carece de importancia que 'los efectos comerciales' de la diferencia tributaria entre los productos importados y los nacionales, reflejada en los volúmenes de las importaciones, sean insignificantes o incluso inexistentes; el artículo III protege las expectativas no de un determinado volumen de comercio, sino más bien las expectativas de la relación de competencia en condiciones de igualdad entre los productos importados y los nacionales".²⁶⁶ Este razonamiento se aplica en este caso.

4.368 En todo caso, a pesar de que los volúmenes reales de comercio carecen de importancia a efectos de que el Grupo Especial formule una constatación de incompatibilidad, Honduras hace notar que la República Dominicana ha presentado información en sus pruebas documentales que es incoherente o contradictoria. Honduras ha presentado en sus respuestas a las preguntas 1 y 2 del Grupo Especial pruebas que señalan que el total de las importaciones de cigarrillos en la República Dominicana representan menos del 4 por ciento del total del mercado nacional de cigarrillos. En la Prueba documental 32 de la República Dominicana se presenta una estimación aun menor de la participación de los productos importados en el mercado: 0,4 por ciento en el año 2002, 0,8 por ciento en 2003 y 1,1 por ciento en 2004. No obstante, en la Prueba documental 31, la República Dominicana presenta información señalando que el porcentaje del total de importaciones es del 1,5 por ciento en el año 2001, del 23,7 por ciento en el año 2002 y del 11,9 por ciento en el año 2003. La información proporcionada en estas dos pruebas documentales de la República Dominicana es incoherente y contradictoria.

4.369 La República Dominicana se ha contradicho también con respecto a la efectividad del requisito de la estampilla fiscal en la prevención del contrabando. En el párrafo 60 de su Segunda comunicación, la República Dominicana señala que esta efectividad se halla "corroborada por la inexistencia a la fecha de casos conocidos de contrabando de cigarrillos en la República Dominicana". Sin embargo, en el párrafo 105 de su Primera comunicación, la República Dominicana señala que "sigue habiendo casos documentados de contrabando de cigarrillos destinados al comercio minorista en la República Dominicana". No nos queda claro cuál de las dos proposiciones de la República Dominicana es la correcta.

4.370 Honduras hace notar que la República Dominicana ha otorgado un gran énfasis en su Primera comunicación al papel importante que juega el requisito del estampillado para la prevención del contrabando en el contexto del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco. Honduras considera que este Convenio es loable y, en efecto, lo ha firmado el 18 de junio de 2004. Honduras hace la observación de que a pesar de la referencia en extenso a los objetivos del Convenio Marco so pretexto de justificar su requisito discriminatorio, la República Dominicana, hasta el 28 de junio de 2004 no había siquiera firmado el Convenio. El plazo límite para su firma ya ha expirado. En todo caso, Honduras considera que la entrada en vigor de este Convenio es un factor que carece de importancia para la evaluación por parte del Grupo Especial de la compatibilidad de las medidas en cuestión con la OMC.

4.371 Honduras recuerda sus detallados argumentos refutando esta justificación, como se establece en su Segunda comunicación en los párrafos 35 al 72. Honduras ha presentado pruebas al Grupo Especial que demuestran que hay otras medidas menos restrictivas del comercio a disposición de la República Dominicana que lograrían el mismo objetivo. (Véase Honduras - Prueba documental 29.)

4.372 En contraposición a la postura de la República Dominicana, el requisito de fijar la estampilla en diferentes momentos para los cigarrillos nacionales y los importados no asegura la observancia del Código Tributario de la República Dominicana. La República Dominicana, al defender un procedimiento diseñado para conceder un trato menos favorable a las importaciones, ha olvidado el objetivo del requisito del estampillado. Honduras sostiene que, si se permitiese la adhesión de la estampilla en la fábrica en Honduras por debajo del celofán y como parte del proceso de fabricación, encargándose la República Dominicana de supervisar los controles administrativos necesarios del número de estampillas entregado al importador y los inspectores de impuestos dominicanos verificar de inspeccionar los embarques a su arribo a las aduanas dominicanas, el objetivo original del requisito de estampillado se lograría mejor y con menores costos para todas las partes interesadas -incluyendo al Gobierno de la República Dominicana- que en la actualidad.

4.373 Pasando al tema del requisito de fianza, Honduras no está de acuerdo con la reciente afirmación de la República Dominicana en su Segunda comunicación de que "[e]l requisito de fianza para los cigarrillos importados y nacionales no es una restricción ni una prohibición de la importación de cigarrillos contraria al párrafo 1 del artículo XI del GATT, ni una medida interna que suponga una discriminación contra los cigarrillos importados contraria al párrafo 4 del artículo III del GATT".²⁶⁷ Honduras observa que la República Dominicana inicialmente apoyaba el hecho de que las disciplinas del GATT fueran aplicables al requisito de fianza. En este sentido, Honduras recuerda la declaración de la República Dominicana en su Primera comunicación, a saber:

"El hecho de que no se exija la fianza en el momento o punto de importación en el caso de los cigarrillos importados es una prueba más de que el requisito de fianza no es una medida aplicable 'a la importación' de un producto. En consecuencia, es una medida interna comprendida en el ámbito de aplicación del párrafo 4 del artículo III, y no del párrafo 1 del artículo XI."²⁶⁸

4.374 El punto de vista de Honduras es que la medida que afecta a la importación de un producto en particular debe estar abarcada por el artículo XI o por el artículo III. El requisito de fianza afecta a la importación de productos del alcohol y del tabaco. Por tanto, debe estar sujeto a las disciplinas del artículo XI o a las del artículo III. Por consiguiente, Honduras mantiene el argumento que ha presentado a lo largo de estos procedimientos sobre esta cuestión.

4.375 La principal alegación de Honduras es que el requisito de fianza no es compatible con el párrafo 1 del artículo XI. En apoyo de esta alegación, Honduras señaló en su respuesta a la pregunta 35 del Grupo Especial que "el requisito de fianza se aplica antes de la entrada de los cigarrillos nacionales e importados en el mercado interno". Por consiguiente, en el caso de los productos importados, es una condición que debe ser cumplida antes de que la importación se lleve a cabo. Por lo tanto, es aplicable el párrafo 1 del artículo XI, y no el artículo III. La República Dominicana ha argumentado que:

"... El Artículo 14 del Decreto Nº 79-03, el cual requiere que el requisito de la fianza en virtud del Artículo 376 del Código Tributario de la República Dominicana sea depositado por los importadores de bebidas alcohólicas y productos de tabaco, no dispone que el requisito de la fianza sea una condición para la importación de esos productos; sólo dispone que tanto los importadores como los fabricantes nacionales de cigarrillos deben proveer una fianza.

El Artículo 40 del Decreto Nº 79-03 exige que los importadores de cigarrillos obtengan una licencia de importación de la DGII. Con ese propósito, los importadores deben cumplir unas pocas condiciones objetivas y no discrecionales. El depósito de la fianza exigido a los importadores por el Artículo 14 del Decreto Nº 79‑03 no está entre esas condiciones." (no se reproduce la nota de pie de página)

4.376 El Artículo 14 del Decreto Nº 79-03 introdujo el requisito de fianza para los importadores de cigarrillos. Esta disposición estipula específicamente que "[d]icha fianza deberá ser provista a la DGII tanto por importadores como por fabricantes locales". A pesar de que el Artículo 14 no dispone expresamente que el requisito de fianza sea una condición para la importación, esto no significa que la fianza no sea una condición para la importación. El Artículo 14 nos remite al Artículo 376 del Código Tributario de la República Dominicana, el cual estipula lo siguiente:

"Ningún producto de alcohol o de tabaco podrá ser producido en la República Dominicana a menos que la persona que desee elaborar dichos productos se haya previamente registrado y haya suministrado a la Administración Tributaria una fianza para asegurar que toda obligación fiscal establecida en virtud de este capítulo será cumplida."

4.377 El Artículo 376 aclara que el depósito de la fianza es una precondición para los productores nacionales de alcohol y tabaco. Debe recordarse que, conforme a la reglamentación actual, la fianza se exige idénticamente a los productores nacionales e importadores. La República Dominicana está de acuerdo con esto. El hecho es que los importadores de cigarrillos están obligados a depositar una fianza y que, por consiguiente, implícitamente la fianza debe también ser una condición previa para los importadores. Si el requisito no es una condición previa, entonces, ¿cuál sería la consecuencia de que un importador no suministre la fianza? La única respuesta plausible es que si a un importador se le solicita suministrar la fianza para determinados productos y no lo hace así, no se le permitiría a dichos productos el ingreso en el territorio de la República Dominicana. El hecho de que la República Dominicana no haya hecho cumplir el requisito de fianza hasta el 13 de mayo de 2004 no contradice el hecho de que existe un requisito impuesto por decreto, y por tanto, no socava la alegación de Honduras de que la medida como tal es incompatible con la OMC.

4.378 En su Segunda comunicación, la República Dominicana afirma que "Honduras no ha presentado ninguna prueba de que el requisito de fianza tenga ningún efecto restrictivo sobre la importación de cigarrillos".²⁶⁹ Respondiendo a este alegato, Honduras hace referencia a la jurisprudencia del GATT y de la OMC que sistemáticamente ha sostenido que los efectos comerciales carecen de importancia en la determinación de que una medida sea incompatible con el párrafo 1 del artículo XI. El Grupo Especial del GATT en CEE - Oleaginosas I declaró que:

"... las PARTES CONTRATANTES han interpretado constantemente las disposiciones fundamentales del Acuerdo General sobre medidas restrictivas del comercio en el sentido de que establecen condiciones de competencia. Así, decidieron que un contingente de importación constituye una restricción en el sentido del párrafo 1 del artículo XI impida o no las importaciones ...".²⁷⁰

4.379 En el contexto de su alegación de que el requisito de fianza se encuentra comprendido en el ámbito del artículo XI, Honduras señaló en su respuesta a la pregunta 35 formulada por el Grupo Especial lo siguiente: "el requisito de depositar una fianza no afecta a 'la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución o el uso de productos en el mercado interior y las reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriban la mezcla, la transformación o el uso de ciertos productos en cantidades o en proporciones determinadas'". Honduras hizo notar que el argumento de la República Dominicana de que el párrafo 4 del artículo III no es aplicable al requisito de fianza pretende hacer referencia a esta respuesta de Honduras en apoyo de su proposición. Sin embargo, Honduras aprovechó la oportunidad para hacer notar que esta respuesta se proporcionó a la pregunta del Grupo Especial sobre si la medida se encuentra comprendida en el ámbito del artículo III o del artículo XI. Ha sido la postura permanente de Honduras que el requisito de fianza se encuentra comprendida en el ámbito del párrafo 1 del artículo XI. Honduras también ha presentado una alegación "de manera subsidiaria" en el sentido de que si el Grupo Especial constata que la medida no se encuentra comprendida en el ámbito del párrafo 1 del artículo XI, entonces debería evaluar el requisito de fianza a la luz de párrafo 4 del artículo III. La República Dominicana, por tanto, ha malinterpretado el contexto en el cual se proporcionó la respuesta de Honduras.

4.380 En conclusión, Honduras ha establecido que el requisito de fianza es prima facie incompatible con las obligaciones de la República Dominicana en virtud del párrafo 1 del artículo XI, o de manera subsidiaria, con el párrafo 4 del artículo III. La República Dominicana no ha logrado refutar la alegación de Honduras. Además, la República Dominicana ha intentado justificar la violación de sus obligaciones en el marco del GATT intentando recurrir al apartado d) del artículo XX, sin embargo no ha logrado demostrar que su medida está justificada por esa disposición.

4.381 Con relación al Impuesto Selectivo al Consumo, Honduras alega que la aplicación de este impuesto, de la manera como se aplicaba en la fecha de la solicitud de establecimiento del Grupo Especial y en la fecha en que quedó establecido el Grupo Especial, es incompatible con los párrafos 2 y 4 del artículo III y los párrafos 1 y 3 a) del artículo X del GATT. La República Dominicana no ha refutado el fondo de estas alegaciones. Por el contrario, la República Dominicana sostiene que el Grupo Especial debería rechazar las alegaciones de Honduras sobre el Impuesto Selectivo al Consumo sobre la base de razones procesales. Honduras dijo que se referiría a determinados argumentos nuevos presentados por la República Dominicana con respecto a este argumento procesal y luego haría mención brevemente de los argumentos que había planteado con anterioridad con respecto a este asunto.

4.382 En su Primera comunicación, la República Dominicana no citó ninguna base legal en apoyo de su afirmación de que las alegaciones deberían ser rechazadas.²⁷¹ De hecho, en la primera reunión del Grupo Especial, la República Dominicana reconoció que el Impuesto Selectivo al Consumo, tal como Honduras lo ha cuestionado, está comprendido en el mandato del Grupo Especial. En su declaración oral, la República Dominicana afirmó también que el nuevo Artículo 367 del Código Tributario, modificado por la Ley Nº 3-04, no está comprendido en el mandato de este Grupo Especial.²⁷² Honduras está de acuerdo en que la Ley Nº 3-04 no está comprendida en el mandato de este Grupo Especial. Por lo tanto, la medida en cuestión que se le ha sometido al Grupo Especial es el Impuesto Selectivo al Consumo tal como lo cuestionó Honduras. Por consiguiente, el Grupo Especial está obligado a realizar una evaluación objetiva del asunto que se le ha sometido, incluida la formulación de constataciones y recomendaciones.

4.383 En su Segunda comunicación, la República Dominicana pretendía basar sus alegaciones en tres amplias líneas de argumentación:

• cualquier recomendación que haga el Grupo Especial con respecto a las alegaciones relativas al Impuesto Selectivo al Consumo "constituiría un error jurídico"²⁷³;
   

• cualquier examen por parte del Grupo Especial con respecto a las alegaciones relativas al Impuesto Selectivo al Consumo sería "contrario al principio de economía procesal"²⁷⁴;
   

• cualquier examen por parte del Grupo Especial con respecto a las alegaciones relativas al Impuesto Selectivo al Consumo es injustificado debido a dos elementos fácticos:

• estas medidas no tienen efectos persistentes²⁷⁵ como tampoco existe peligro de que sean reinstauradas²⁷⁶; y
   

• las alegaciones relativas al Impuesto Selectivo al Consumo involucran medidas que fueron alteradas con anterioridad a la fecha en la que entró en funciones el Grupo Especial.²⁷⁷

4.384 A criterio de Honduras estos argumentos no tienen fundamento y a continuación responderá respectivamente a cada uno de ellos.

4.385 Primero, la República Dominicana alega que las recomendaciones por el Grupo Especial relativas al Impuesto Selectivo al Consumo (como estaba en vigor en la fecha en la que se estableció el Grupo Especial) constituirían "error jurídico" sobre la base de determinadas observaciones del Órgano de Apelación en el caso Estados Unidos - Determinados productos procedentes de las CE. El informe del Órgano de Apelación en dicho caso no avala la proposición de que un grupo especial no pueda hacer constataciones con respecto a medidas que dejaron de existir. El Órgano de Apelación señaló simplemente que "[e]l Grupo Especial ha incurrido en error al recomendar que el OSD pida a los Estados Unidos que pongan en conformidad con las obligaciones que le impone la OMC una medida que el Grupo Especial ha constatado que ya no está vigente".²⁷⁸ En ese caso, existía desacuerdo entre las partes con respecto a las medidas en cuestión en el contexto del mandato del Grupo Especial.

4.386 En este caso, existe acuerdo entre las partes en lo que respecta a la medida en cuestión abarcada por el mandato. Como se señaló anteriormente, la República Dominicana ha reconocido que el Impuesto Selectivo al Consumo, tal como Honduras lo ha cuestionado, está comprendido en el mandato del Grupo Especial. Por tanto, el Grupo Especial no tiene la obligación ni tampoco tiene la facultad de examinar medidas subsiguientes.

4.387 De hecho, Honduras sostiene que el Grupo Especial no puede examinar las características de cualquier modificación que pudiera haber sido introducida luego de la fecha de establecimiento del Grupo Especial pues dicha modificación se encontraría fuera de su mandato. El Grupo Especial no puede por tanto examinar las disposiciones de la Ley Nº 3-04 debido a que no están comprendidas en el mandato del Grupo Especial.

4.388 Por lo tanto, el Grupo Especial debe limitar su examen al Impuesto Selectivo al Consumo como ha sido cuestionado por Honduras en su solicitud de establecimiento de un grupo especial, y como el Grupo Especial no puede tomar en cuenta eventos posteriores al establecimiento de su mandato, el Grupo Especial se encuentra obligado a hacer recomendaciones sobre el Impuesto Selectivo al Consumo tal como se encontraba vigente al momento del establecimiento del Grupo Especial. Como el Grupo Especial no tiene los elementos fácticos para constatar que el Impuesto Selectivo al Consumo inicial no está en vigor (en tanto que no puede examinar la Ley Nº 3-04) debe realizar una constatación sobre la medida cuestionada. Si constata que la medida es incompatible con la OMC, está obligado a recomendar a la República Dominicana que ponga sus medidas en conformidad con la OMC.

4.389 Segundo, la República Dominicana alega que las constataciones del Grupo Especial sobre las alegaciones relativas al Impuesto Selectivo al Consumo serían contrarias al "principio de economía procesal". En Estados Unidos - Plomo y bismuto II, el Órgano de Apelación rechazó categóricamente un intento de los Estados Unidos de plantear la tesis de que "... los grupos especiales no pueden tratar cuestiones que no sea preciso analizar para resolver la diferencia entre las partes".²⁷⁹ El principio de economía procesal conlleva la facultad discrecional de abstenerse de resolver determinados asuntos, pero únicamente si la resolución de aquellos asuntos no es necesaria para dirimir la diferencia. En este caso, la diferencia se refiere al Impuesto Selectivo al Consumo de la manera en que se encontraba vigente al momento de la solicitud de establecimiento del Grupo Especial, o al momento en el que se estableció el Grupo Especial, como máximo. El Grupo Especial tiene una obligación de resolver esta diferencia.

4.390 Los casos a los que se refiere la República Dominicana no brindan apoyo a su postura sobre esta cuestión. En Australia - Salmón, el Órgano de Apelación no invalidó las constataciones del Grupo Especial porque hubiesen sido contrarias al "principio de economía procesal". En efecto, el Grupo Especial hizo justamente lo opuesto. Estableció que el Grupo Especial erró por no haber realizado constataciones sobre cuestiones que estaban comprendidas en su mandato.²⁸⁰ La República Dominicana cita al Grupo Especial que se ocupó del asunto Chile - Sistema de bandas de precios con referencia al hecho de que "... el grupo especial está obligado a recomendar que se ponga en conformidad una medida cuya incompatibilidad ha constatado si dicha medida todavía está vigente. A la inversa, cuando un grupo especial llega a la conclusión de que una medida era incompatible con un acuerdo abarcado, no se puede ni se debe formular dicha recomendación".²⁸¹ Honduras hace notar que esta constatación del Grupo Especial no fue examinada ni confirmada por el Órgano de Apelación.

4.391 Tercero, la República Dominicana sostiene que un examen del Impuesto Selectivo al Consumo por parte del Grupo Especial está injustificado por las circunstancias de hecho. La presencia de "efectos persistentes" o el "riesgo de reintroducción" no es una condición previa para el examen de medidas que dejaron de existir con posterioridad a la fecha de establecimiento del Grupo Especial. Estos exámenes no fueron siquiera considerados por el Grupo Especial en Estados Unidos - Camisas y blusas²⁸² e Indonesia - Automóviles²⁸³, en los que se realizaron constataciones relativas a medidas que dejaron de existir o que fueron modificadas en el transcurso de los procedimientos. En todo caso, la República Dominicana no puede afirmar que Honduras no ha proporcionado pruebas con respecto a la posibilidad de que se reintroduzca el Impuesto Selectivo al Consumo tal como estaba vigente al momento del establecimiento del Grupo Especial. Honduras ha presentado 10 pruebas documentales que demuestran esta posibilidad.²⁸⁴ La República Dominicana no ha respondido a estas pruebas.

4.392 De manera semejante, la República Dominicana se basa en el hecho de que las alegaciones relativas al Impuesto Selectivo al Consumo se refieren a medidas que fueron revocadas con anterioridad a la reunión de organización del Grupo Especial. La República Dominicana no logra explicar por qué la situación de las medidas en el momento en el que el Grupo Especial "inicia el proceso de resolución judicial"²⁸⁵ debería ser el estándar pertinente. Esta afirmación resulta directamente contraria a la jurisprudencia constante del GATT y la OMC en el sentido de que el período pertinente para evaluar si una medida está dentro del mandato es el momento en el cual se establece el Grupo Especial.²⁸⁶ La afirmación de la República Dominicana no tiene ningún fundamento.

4.393 Más aún, la República Dominicana entra en detalles con respecto a este estándar erróneo cuando declara que "no existe motivo para creer que el momento preciso en el que se establece un Grupo Especial es el momento en el que comienza su proceso de resolución judicial".²⁸⁷ Al menos un Grupo Especial ha tomado una postura diferente. En Argentina - Textiles y prendas de vestir, el Grupo Especial observó lo siguiente: "Como se indicó anteriormente, la medida argentina que está en estudio fue revocada antes de que se estableciera el Grupo Especial y se fijara su mandato, es decir antes de que el Grupo Especial iniciara su procedimiento."²⁸⁸

4.394 Honduras hace notar que en todos los casos en los que un grupo especial decidió no examinar una medida, la medida en cuestión fue derogada con anterioridad a la fecha del establecimiento del grupo especial. No estamos ante la misma situación en este caso. En este caso, las alegaciones relativas al Impuesto Selectivo al Consumo están dentro del mandato y este Grupo Especial tiene la obligación que se desprende del artículo 11 del ESD de examinar esas alegaciones. En el caso Japón - Bebidas alcohólicas II, el Órgano de Apelación confirmó que la falta de consideración sobre todos los asuntos incluidos en el mandato constituye un "error de derecho".²⁸⁹ El Órgano de Apelación ha reiterado este principio en Australia - Salmón²⁹⁰ y en Japón - Productos agrícolas II.²⁹¹

4.395 Finalmente, Honduras observó que la República Dominicana solicita una constatación adicional sobre el Impuesto Selectivo al Consumo tal como se encontraba vigente en la fecha de establecimiento del Grupo Especial en el sentido de que no resultaba en ningún tipo de anulación o menoscabo de beneficios para Honduras. Honduras señaló que el párrafo 8 del artículo 3 del ESD establece la presunción prima facie de anulación o menoscabo de beneficios en los casos en los que existe una infracción de obligaciones asumidas en los acuerdos abarcados.

4.396 Pasando al recargo transitorio y a la comisión cambiaria, Honduras alega que el recargo transitorio y la comisión cambiaria constituyen una carga aplicada a la importación o con motivo de ésta, incompatible con los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo II del GATT.

4.397 El apartado b) del párrafo 1 del artículo II debe ser interpretado a la luz del Entendimiento relativo a la interpretación del apartado b) del párrafo 1 del artículo II del GATT de 1994. El párrafo 1 del Entendimiento establece que "... la naturaleza y el nivel de cualquiera de los 'demás derechos o cargas' percibidos sobre las partidas arancelarias consolidadas, a que se refiere la citada disposición [párrafo 1 b) del artículo II del GATT], se registrarán en las Listas de concesiones anexas al GATT de 1994, en el lugar correspondiente a la partida arancelaria a que se apliquen ...". El párrafo 2 del Entendimiento esclarece que "... [l]a fecha a partir de la cual quedarán consolidados los 'demás derechos o cargas' a los efectos del artículo II del GATT será el 15 de abril de 1994".

4.398 Ambas partes están de acuerdo en que el recargo transitorio es un "derecho o carga" aplicado a las importaciones o con motivo de éstas en el sentido de la segunda frase del párrafo 1 b) del artículo II del GATT.

4.399 Además, la República Dominicana ha reconocido que "el recargo transitorio de estabilización económica se introdujo por primera vez en junio de 2003" y que "no sustituía a ninguna medida anterior similar o equivalente".²⁹² Asimismo, la República Dominicana ha esclarecido también que "el único otro 'derecho o carga' en vigencia el 15 de abril de 1994 era la comisión cambiaria ..."²⁹³, admitiendo así que el recargo transitorio no se aplicaba al 15 de abril de 1994.

4.400 Con respecto a la comisión cambiaria, no puede negarse que constituye un derecho o carga. Es innegable que la comisión se aplica a las importaciones y por tanto puede ser caracterizada debidamente como "demás derechos o cargas de cualquier clase aplicados a la importación o con motivo de ésta" (sin cursivas en el original) en el sentido de la segunda frase del párrafo 1 b) del artículo II del GATT. Además, ambas partes están de acuerdo en que en la actualidad se aplica en "exce[so] de los [derechos o cargas] aplicados en la fecha [del GATT de 1994]".

4.401 Sobre la base de lo anteriormente señalado, el Grupo Especial debería constatar que el recargo transitorio y la comisión cambiaria son incompatibles con el párrafo 1 b) del artículo II del GATT debido a que son "demás derechos o cargas" en el sentido del párrafo 1 b) del artículo II del GATT y que en la actualidad se aplican en "exce[so] de los [derechos o cargas] aplicados en la fecha [del GATT de 1994]".

4.402 Como parte de su defensa, la República Dominicana ha señalado lo siguiente:

"La República Dominicana ya ha demostrado, contrariamente a las afirmaciones de Honduras, que sí registró debidamente en su Lista de concesiones el recargo transitorio y la comisión cambiaria como demás derechos y cargas el 14 de septiembre de 1994, es decir, dentro de los seis meses previstos en el párrafo 7 del Entendimiento relativo a la interpretación del párrafo 1 b) del artículo II del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (el ''Entendimiento'').* La propia Honduras reconoce que 'ningún Miembro había notificado objeciones a la Lista de la República Dominicana de 'los demás derechos o cargas' presentada el 14 de septiembre de 1994'.* En consecuencia, este registro debe ser considerado el nivel debidamente registrado de los demás derechos o cargas aplicados por la República Dominicana al 15 de abril de 1994. La República Dominicana también ha demostrado que su recargo transitorio y su comisión cambiaria se encuentran dentro de los límites máximos establecidos por este nivel registrado de los demás derechos o cargas."²⁹⁴ (no se reproducen las notas de pie de página)

4.403 Por lo tanto, la República Dominicana alega que dado que registró (a criterio de Honduras, incorrectamente) determinado nivel en su Lista puede en la actualidad imponer cualquier otro derecho o carga hasta ese nivel. La República Dominicana ha aceptado que el recargo transitorio ni siquiera existía en 1994 y que la comisión cambiaria era aplicada únicamente a una tasa del 1,5 por ciento en 1994. Si continuáramos con esta falaz línea de argumentación, surgen varias interrogantes. La primera pregunta es: ¿por qué un Miembro registraría un derecho o una carga que ni siquiera existía al momento del registro o que se aplicaba a una tasa significativamente menor que lo que registró? La segunda es: en tanto que la República Dominicana está "utilizando" un 12 por ciento (es decir, un 10 por ciento correspondiente a la comisión cambiaria que se aplica en la actualidad y un 2 por ciento correspondiente al recargo transitorio), ¿significaría esto que en el futuro la República Dominicana puede introducir nuevos derechos o cargas hasta el máximo del remanente actual? Si el Grupo Especial aceptara este enfoque, esto socavaría los fundamentos de los compromisos asumidos en la Lista y la prescripción de transparencia en el registro de concesiones.

4.404 La República Dominicana ha pretendido alegar que "sí registró debidamente en su Lista de concesiones el recargo transitorio y la comisión cambiaria el 14 de septiembre de 1994, es decir, dentro de los seis meses previstos en el párrafo 7 del Entendimiento".²⁹⁵ A lo largo de estos procedimientos, Honduras ha demostrado que la medida que la República Dominicana registró era el Impuesto Selectivo al Consumo, es decir, una medida de carácter interno. La República Dominicana no registró ni el recargo transitorio ni la comisión cambiaria. Dado que el Entendimiento sólo se aplica al registro de "demás derechos o cargas", el hecho de que la República Dominicana haya registrado un tributo interno dentro del plazo de seis meses previsto en el párrafo 7 del Entendimiento es absolutamente irrelevante. No se puede pretender que tanto el recargo transitorio como la comisión cambiaria se hallen abarcados por el registro del Impuesto Selectivo al Consumo. De manera más específica, la República Dominicana ha alegado que "el recargo transitorio o la comisión cambiaria se encuentran dentro de los límites máximos establecidos por este nivel registrado de los demás derechos o cargas".²⁹⁶ Sin embargo, como se señaló claramente en la Segunda comunicación de Honduras, el registro del Impuesto Selectivo al Consumo a un determinado nivel no le concede a la República Dominicana la autoridad de imponer en la actualidad otro tipo de derechos o cargas hasta dicho nivel. La República Dominicana no registró simplemente un nivel cuantitativo para una categoría general de "demás derechos o cargas". La República Dominicana denominó específicamente el instrumento como "Impuesto Selectivo en Aduanas". La República Dominicana ha admitido que "el encabezado 'Impuesto Selectivo en Aduanas' en la lista adjunta a [su] notificación del 14 de septiembre de 1994 ... es un error", y que "existe una correspondencia entre el supuesto registro del nivel de demás derechos o cargas ... y el [Impuesto Selectivo en Aduanas] en vigor en septiembre de 1994 ...".²⁹⁷ Por consiguiente, tanto el recargo transitorio como la comisión cambiaria no fueron "debidamente registrados" en la Lista de concesiones de la República Dominicana.

4.405 Aun suponiendo que el recargo transitorio y la comisión cambiaria hubieran estado en aplicación al 15 de abril de 1994, de conformidad con el párrafo 7 del Entendimiento, la República Dominicana tenía un plazo de seis meses "contados a partir de la fecha de depósito del instrumento", como se menciona en dicho párrafo, dentro del cual debía registrar las medidas en su Lista de concesiones. Dicho período de seis meses expiró hace mucho tiempo, y luego de la terminación de dicho período la República Dominicana no está facultada para agregar el recargo transitorio o la comisión cambiaria en su Lista de concesiones. Siendo este el caso, a pesar de que la República Dominicana aplicaba la comisión cambiaria al 15 de abril de 1994 a una tasa del 1,5 por ciento ad valorem, una vez expirado el plazo de seis meses y no habiendo incluido la comisión cambiaria en su Lista de concesiones, la continuada imposición de la comisión cambiaria con posterioridad a dicho plazo, a cualquier nivel o tasa, incluyendo el nivel actual del 10 por ciento, es incompatible con el párrafo 1 b) del artículo II del GATT. El párrafo 1 b) del artículo II no puede ser interpretado independientemente del Entendimiento.

4.406 En su Segunda comunicación, la República Dominicana alega que "el cuestionamiento por parte de Honduras [a los demás derechos o cargas] de la República Dominicana es improcedente en virtud de la segunda frase del párrafo 4 del Entendimiento y por tanto, no se debe aceptar su procedencia".²⁹⁸ A criterio de Honduras, este argumento se basa en una interpretación incorrecta de los alcances del párrafo 4.

4.407 En opinión de Honduras, el párrafo 4 no se aplica dado que lo que la República Dominicana registró como "demás derechos o cargas" fue un tributo interno y no "demás derechos o cargas" en el sentido del párrafo 1 b) del artículo II. Aun en la eventualidad de que el recargo transitorio o la comisión cambiaria estuviesen de alguna manera abarcados por el registro del Impuesto Selectivo al Consumo, las condiciones establecidas en el párrafo 4 necesarias para la aplicación de esta disposición no se cumplirían.

4.408 Como está señalado en la primera frase del párrafo 4, esta disposición se aplica únicamente a "demás derechos o cargas" establecidos sobre "una partida arancelaria [que] haya sido anteriormente objeto de una concesión". (La República Dominicana omitió la primera frase del párrafo 4 cuando lo citó en el párrafo 84 de su Segunda comunicación escrita.) Por consiguiente, esta disposición no resulta ser aplicable a ningún producto que no hubiese estado sometido anteriormente a una concesión. Además, el plazo de los tres años sólo se aplica al derecho a cuestionar el registro de otro derecho o carga que no existía en la fecha de la primera consolidación o que se registró a un nivel más elevado que aquél consolidado previamente. Es únicamente en este tipo de circunstancias en el que los demás Miembros cuentan con un período de tres años para cuestionar la existencia o la compatibilidad con los niveles consolidados anteriormente.

4.409 La situación contemplada bajo la excepción del párrafo 4 carece de importancia para esta diferencia en tanto que Honduras no ha planteado una alegación basada en "una partida arancelaria [que] haya sido anteriormente objeto de una concesión", es decir, anterior al 15 de abril de 1994. El párrafo 4 no es aplicable al cuestionamiento del registro de un "supuesto demás derecho o carga" que no se aplicaba en efecto al 15 de abril de 1994.

4.410 Esta es la situación en este caso. Por consiguiente el párrafo 5 es aplicable. El párrafo 5 establece que los Miembros retienen el derecho a cuestionar la compatibilidad del registro de "demás derechos o cargas" con los derechos y obligaciones dimanantes para un Miembro del GATT de 1994 en cualquier momento.

4.411 También en apoyo de sus argumentos con respecto al plazo perentorio de tres años, la República Dominicana citó en el párrafo 84 de su Segunda comunicación escrita frases seleccionadas de los párrafos 7 a 10 del documento titulado "Artículo II.1 b): Cuestiones Jurídicas, Nota de la Secretaría, MTN.GNG/NG7/W/61, 16 de noviembre de 1989", y presentó este documento como Prueba documental 49. Una lectura únicamente de las frases seleccionadas por la República Dominicana puede conducir a la conclusión equivocada de que el plazo perentorio de tres años se aplica a esta diferencia. La República Dominicana omitió la siguiente frase del párrafo 7, que precede a la frase seleccionada por la República Dominicana:

i) "Se señaló que la inclusión de los DDC en las listas no establecería su legalidad por lo que respecta a su compatibilidad con otras obligaciones dimanantes del Acuerdo General, y que los terceros países tendrían siempre la posibilidad de impugnar el valor jurídico de una carga determinada ... No obstante, se había sugerido también que ..."

ii) [la cita seleccionada por la República Dominicana comienza con la frase inmediatamente posterior a la frase omitida: "... la compatibilidad de una carga registrada con la obligación derivada del artículo II.1 b) ... podría considerarse como establecida si no fuera impugnada dentro de un plazo convenido, por ejemplo tres años a partir de la fecha de inscripción ..."]

4.412 En efecto, una revisión cuidadosa de la Prueba documental 49 presentada por la República Dominicana, señala que es una Nota preparada por la Secretaría para informar sobre "dos cuestiones de naturaleza jurídica derivadas de la propuesta de que, en adelante, los 'demás derechos o cargas' (DDC) se incluyeran en las Listas de concesiones arancelarias".²⁹⁹ El documento no forma parte de la historia de la negociación del Entendimiento, ni tampoco constituye, al amparo del párrafo 1 del artículo XVI del Acuerdo de Marrakech, una decisión, procedimiento o práctica consuetudinaria de las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947. En consecuencia, el valor probatorio de esta Prueba documental debe ser cuestionado.

4.413 En todo caso, a la luz del sentido claro del párrafo 4 y del párrafo 5 del Entendimiento, que refleja el acuerdo de los Miembros, no existe la necesidad de examinar fuentes secundarias tales como la Prueba documental 49 de la República Dominicana.

4.414 Además, la República Dominicana alega que "cualquier cuestionamiento al registro o a la existencia de [demás derechos o cargas] debe ser planteado en el marco del Entendimiento y no del GATT en la medida en que el derecho a cuestionar el registro o la existencia de [demás derechos o cargas] está estipulado por el párrafo 4 del Entendimiento"; y que "los cuestionamientos de Honduras al registro y a la existencia del recargo transitorio y la comisión cambiaria como [demás derechos o cargas] al 15 de abril de 1994 se hallan por consiguiente fuera del mandato del Grupo Especial y deberían por tanto ser rechazados".

4.415 Como se señaló previamente, el párrafo 4 del Entendimiento se aplica únicamente a cuestionamientos de "demás derechos o cargas" aplicados a "una partida arancelaría [que] haya sido anteriormente objeto de una concesión", y por tanto el párrafo 4 no es aplicable a esta diferencia.

4.416 La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone que "[u]n tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin"³⁰⁰ y que "[p]ara los efectos de la interpretación de un tratado ... el contexto comprenderá ... a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado ...".³⁰¹

4.417 El Entendimiento es un acuerdo referido al GATT de 1994, específicamente al párrafo 1 b) de su artículo II, y ha sido concertado con motivo de la celebración del GATT de 1994. El Entendimiento es por tanto parte del contexto del GATT de 1994, específicamente parte del contexto del párrafo 1 b) del artículo II. Debido a que el intérprete de un tratado tiene la obligación de interpretar el párrafo 1 b) del artículo II en concordancia con el sentido corriente de los términos, "en el contexto de éstos", entre otros aspectos relevantes, las referencias al párrafo 1 b) del artículo II en el mandato del Grupo Especial incluyen necesariamente la referencia al Entendimiento. En consecuencia, el Entendimiento se encuentra dentro del mandato del Grupo Especial. En todo caso, la República Dominicana ha planteado como su defensa principal el registro de "demás derechos o cargas" de conformidad con el Entendimiento.

4.418 Dado que Honduras ha demostrado que la medida en cuestión es incompatible con el párrafo 1 b) del artículo II, Honduras también ha demostrado que la medida es incompatible con el párrafo 1 a) del artículo II.

4.419 Pasando a la defensa de la República Dominicana con respecto a la comisión cambiaria, Honduras hace notar como una defensa alternativa que la República Dominicana ha alegado que la comisión cambiaria es una medida cambiaria justificada por el párrafo 9 del artículo XV del GATT. En su declaración oral, en las respuestas a las preguntas del Grupo Especial y en la Segunda comunicación escrita, Honduras ha demostrado que la comisión cambiaria no está justificada al amparo del párrafo 9 del artículo XV del GATT pues:

• la comisión cambiaria no es una "restricción cambiaria" en el sentido del párrafo 9 del artículo XV del GATT³⁰²;
   

• incluso en la eventualidad de que se determine que la comisión cambiaria es una restricción cambiaria en el marco del párrafo 9 a) del artículo XV, su aplicación no se produce de conformidad con el Convenio Constitutivo del FMI.³⁰³

4.420 Corresponde a la República Dominicana, por ser la parte que invoca una excepción, demostrar que su medida está justificada al amparo del párrafo 9 a) del artículo XV. Sin embargo, la República Dominicana no lo ha hecho. En su Segunda comunicación, la República Dominicana se limita a abordar el párrafo 4 del artículo XV del GATT señalando que Honduras "intenta equivocadamente resucitar su alegación con respecto al párrafo 4 del artículo XV [del GATT]".³⁰⁴ Sin embargo, sólo en la eventualidad de que la República Dominicana lograse demostrar satisfactoriamente que su medida está comprendida en el párrafo 9 a) del artículo XV que Honduras necesitaría rebatir argumentando que aun en el caso de que la medida estuviera en conformidad con el párrafo 9 a) del artículo XV, y consecuentemente se ajuste al Convenio Constitutivo del FMI, es sin embargo incompatible con el párrafo 4 del artículo XV del GATT. Como Honduras considera que la República Dominicana no ha demostrado satisfactoriamente que su medida está justificada por el párrafo 9 a) del artículo XV, Honduras no tiene necesidad de invocar el párrafo 4 de dicho artículo en forma subsidiaria. Además, a pesar de que no tiene la carga de la prueba sobre este asunto, Honduras ha demostrado, como consta en su Prueba documental 21(a), que no existe notificación del FMI a la OMC en lo que respecta a si la República Dominicana ha sido autorizada para que imponga la comisión cambiaria como una medida cambiaria.

4.421 Como Honduras lo explicó durante la primera reunión sustantiva con el Grupo Especial, Honduras reservó su derecho a invocar el párrafo 4 del artículo XV como una alegación subsidiaria, no una alegación principal, en caso de que la República Dominicana hubiese sido capaz de demostrar que la comisión cambiaria está justificada por el párrafo 9 a) del artículo XV del GATT.

4.422 Finalmente, Honduras considera que tanto el recargo transitorio como la comisión cambiaria, en tanto que se aplican a todo el universo de productos, incluyendo a los cigarrillos, se encuentran comprendidos en el mandato del Grupo Especial. Las razones son las siguientes: el párrafo 2 del artículo 6 del ESD no exige que la parte reclamante especifique en la solicitud de establecimiento del grupo especial cuáles son los productos en cuestión; tanto la solicitud de consultas como la solicitud de establecimiento del grupo especial dejan claro que el cuestionamiento al recargo transitorio y a la comisión cambiaria se refieren a "productos importados" de manera general y por tanto, no es necesario que se hubieran identificado específicamente todos y cada uno de los productos; a diferencia de las otras medidas, tales como la fianza, el recargo transitorio y la comisión cambiaria no se hallan limitados a productos específicos. Sobre la base de lo anterior, Honduras solicita al Grupo Especial que examine la compatibilidad con la OMC del recargo transitorio en lo que se refiere a su aplicación a todos los productos importados, incluyendo los cigarrillos.

V. ARGUMENTOS DE LOS TERCEROS

A. CHILE

1. Introducción

5.1 Chile declara que, como se indica en el anexo República Dominicana - Prueba documental 5, es un importante exportador de cigarrillos a la República Dominicana, por lo que el régimen tributario aplicable a dicho producto le afecta directamente. Asimismo, Chile tiene un especial interés sistémico en la correcta aplicación de las disposiciones de los Acuerdos de la OMC.

5.2 Chile afirma que el régimen tributario aplicado por la República Dominicana es complejo y similar a los que han sido aplicados en otros mercados de destino de los cigarrillos chilenos. En general se trata de esquemas que contemplan varias medidas, todas las cuales obedecen a un patrón de falta de transparencia y donde la discrecionalidad de la autoridad es amplia. Por lo tanto, el análisis de dichos regímenes debe hacerse en su globalidad y no sólo considerando cada medida en forma individual. El régimen vigente en la República Dominicana y cuestionado por Honduras no escapa a estas características. Se trata de medidas como impuestos diferenciados, exigencias administrativas exageradas, fianzas y otras, que sumadas otorgan protección a la industria local.

5.3 Chile sostiene que la base imponible del impuesto que se aplicaba a los cigarrillos no se determinaba sobre el valor del mismo o sobre un elemento objetivo, transparente y no discriminatorio. Por el contrario, se hacía a través de precios fijados por la autoridad sobre la base de encuestas de precios que no eran públicas. Es más, parecía que la Ley -Artículo 367(b) del Código Tributario- establecía la forma de determinar la base imponible (según el precio de venta al por menor), pero el Reglamento -Artículo 3 del Reglamento Nº 79-03- la hacía menos transparente y arbitraria. A todo ello se sumaba la existencia de otra norma -Norma General Nº 02-96- que establecía una fórmula de cálculo diferente. Por ende, la fijación en definitiva quedaba librada a la autoridad administrativa a través de mecanismos poco transparentes. Chile ha tomado nota de que dicha fórmula de cálculo ahora ha sido eliminada, aplicándose un Impuesto Selectivo único.

5.4 Chile subraya que esquemas tributarios como el que aplica la República Dominicana deben analizarse además tomando en consideración la realidad de los mercados. Por ejemplo, en muchos casos, no sólo la base imponible se fija a través de criterios poco transparentes, sino que los precios de venta de los cigarrillos son fijados por la autoridad, con lo cual el efecto (discriminatorio) del impuesto -que se calcula sin tomar en cuenta el precio de venta del producto- puede ser mucho mayor.

5.5 Chile pone de relieve el grado de discrecionalidad que tendría la autoridad en la aplicación de la política tributaria de la República Dominicana en el hecho de que aun cuando la Ley (Artículo 376 del Código Tributario) exige una fianza sólo para los productos de alcohol o de tabaco producidos en la República Dominicana, a través de un acto de autoridad (Artículo 14 del Reglamento Nº 79-03), se ha extendido dicho requisito de fianza a los cigarrillos importados.

2. Las medidas derogadas

5.6 Chile señala que el mismo día en que se estableció el Grupo Especial, la República Dominicana dejó sin efecto dos de las medidas cuestionadas por Honduras. Esto es, a través de un impuesto de tipo único y fijado sobre una base única, se eliminó la fijación diferenciada de la base imponible entre los cigarrillos nacionales y los importados, así como las encuestas de precios.

5.7 Chile sugiere que, si bien considera dicha reforma legal como un paso positivo hacia el establecimiento de un régimen tributario transparente y no discriminatorio, nada impide al Grupo Especial pronunciarse sobre la compatibilidad de dichas medidas con el régimen de la OMC. Tal como se ha señalado en el pasado:

"... en los asuntos sustanciados anteriormente en el GATT/OMC, los grupos especiales han formulado constataciones con respecto a las medidas abarcadas por su mandato, aunque esas medidas hubieran quedado sin efecto o hubieran sido modificadas con posterioridad a la iniciación del procedimiento del Grupo Especial".³⁰⁵

5.8 Chile insiste en que el Grupo Especial debe pronunciarse sobre los puntos planteados por las partes, en este caso Honduras, con el objeto de dar cumplimiento a uno de los objetivos básicos del sistema de solución de diferencias de la OMC, esto es, aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio.

5.9 Chile aduce que, si bien a su parecer, la nueva metodología garantizaría un trato igualitario entre los bienes producidos internamente y aquellos importados, no sólo existen discriminaciones de derecho, sino también de hecho, por lo que aún podrían darse otros tratos discriminatorios, por ejemplo mediante la forma en que se aplique esta nueva ley. Habida cuenta de que aún no es posible hacer una evaluación a ese respecto, dado que la ley ha sido aprobada recientemente, en esta comunicación Chile no entra en el análisis de dichas medidas, pues su eliminación, sin duda, representa la mejor prueba de la visión que Chile comparte con Honduras de que dichas medidas efectivamente constituían obstáculos innecesarios al comercio.

5.10 Chile pone de relieve el hecho de que parte sustancial de los argumentos de la República Dominicana en su comunicación escrita descansan en la excepción contenida en el apartado d) del artículo XX del GATT de 1994. Esto es, que los requisitos de adherir estampillas en territorio dominicano y de depositar una fianza son necesarios para la observancia de leyes que no son incompatibles con el GATT. Si dichas leyes son incompatibles, la excepción del apartado d) del artículo XX no puede invocarse, tal como se señala a continuación.

3. La excepción del apartado d) del artículo XX del GATT de 1994

5.11 La República Dominicana aduce que si el Grupo Especial determina que el requisito de adherir estampillas fiscales en el territorio dominicano a los cigarrillos importados y el requisito de que los importadores depositen una fianza son contrarios al artículo III del GATT de 1994, estarían justificados de conformidad con el apartado d) del artículo XX del GATT de 1994.

5.12 Chile en este punto sólo desea limitarse a manifestar sus puntos de vista respecto de ese apartado y no del párrafo introductorio del artículo XX. En todo caso, siguiendo la aplicación lógica de la excepción del artículo XX -que deriva del primer informe del Órgano de Apelación³⁰⁶- el Grupo Especial debería comenzar analizando la necesidad establecida en el apartado y concluir que las medidas mencionadas no están amparadas por ese apartado, sin que se sea necesario que el Grupo Especial continúe su análisis.

5.13 El apartado d) del artículo XX establece:

"d) necesarias para lograr la observancia de las leyes y de los reglamentos que no sean incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo ...". (sin cursivas y sin subrayar en el original)

5.14 A juicio de la República Dominicana, las leyes y los reglamentos cuya observancia se quiere lograr son las leyes y los reglamentos tributarios de dicho país, en particular, para prevenir la evasión tributaria.³⁰⁷ Sin embargo, Chile estima que las medidas no son necesarias para esos objetivos.

4. Requisito de adherir estampillas en el territorio de la República Dominicana

5.15 Como señaló Honduras en el párrafo 2 de su comunicación escrita, la práctica generalizada entre los Miembros de la OMC es autorizar que dichas estampillas sean colocadas en el lugar donde los cigarrillos son producidos. De hecho así lo establece la misma República Dominicana para otros productos. El requisito de adherir las estampillas en territorio dominicano hace dicho trámite más engorroso de lo necesario para cumplir el legítimo objetivo (por ejemplo, problemas prácticos derivados del desembalaje y reembalaje de los cigarrillos), encarece los costos y desincentiva la importación. Chile insiste en que todo ello no puede ser considerado como costos normales asociados a la importación como alega la República Dominicana. Tampoco se puede alegar que al ser dicho costo un porcentaje muy bajo de los ingresos de la empresa importadora, no existe discriminación.

5.16 Chile sostiene además que no puede alegarse que igual trato no implica discriminación. Por el contrario, es reconocido en la jurisprudencia del GATT/OMC que la prohibición de discriminación es una obligación de no tratar de forma diferente situaciones similares o tratar de igual forma situaciones diferentes.³⁰⁸

5.17 La cuestión que Chile se pregunta aquí no es si la República Dominicana está o no en su derecho de adoptar las medidas necesarias para lograr la observancia de sus leyes, reglamentos y otras medidas como el pago de impuestos, sino más bien si la forma en que ésta se lleva a cabo o no discriminando entre productos nacionales e importados. Debido a sus naturalezas distintas, el requisito de la República Dominicana de que en todos los casos las estampillas se deben colocar en el territorio de dicho Miembro a) deviene en un trato menos favorable a los cigarrillos importados que a los nacionales, o bien b) modifica las condiciones de competencia en el mercado en cuestión en detrimento de los productos importados.

5. Requisito de fianza

5.18 Chile alega que la fianza exigida por las autoridades de la República Dominicana para asegurar el pago del Impuesto Selectivo al Consumo y otros tributos no es una medida efectiva para esos fines. Al tener el importador que pagar el monto completo del Impuesto Selectivo al Consumo al momento de la importación del producto, el objetivo de la fianza desaparece, pues no hay nada que asegurar. Si el importador no paga el impuesto al momento del ingreso de los productos, no podrá obtener el despacho de aduana de éstos. En su comunicación escrita, la República Dominicana señala repetidamente que la autoridad tributaria puede revisar la liquidación y pago del Impuesto Selectivo al Consumo (dentro de un período de tres años). Sin embargo, considerando que la nueva legislación establece un tipo único y fijo de 0,48 pesos dominicanos por cigarrillo, la revisión por parte de la Dirección General de Impuestos Internos (DGII) ya no sería necesaria y por lo tanto, tampoco lo sería la fianza.

5.19 Por todo lo anterior, Chile estima que los requisitos de estampillado y de fianza no están justificados de conformidad con el apartado d) del artículo XX del GATT de 1994 porque: a) no son medidas necesarias para lograr la observancia de las leyes tributarias de la República Dominicana, y b) esas leyes no son compatibles con las normas de la OMC.

6. Legislación incompatible

5.20 Chile considera que la legislación y la reglamentación de la República Dominicana son incompatibles con la OMC al determinar la base imponible de los cigarrillos importados de Honduras -sin criterios transparentes y de aplicación general- de manera diferente a la de los cigarrillos de fabricación nacional y al basarse en encuestas de venta que no son públicas. Por lo tanto, al ser dicha legislación incompatible con la OMC, la medida que sería necesaria para lograr la observancia de dicha ley no está amparada por el apartado d) del artículo XX del GATT de 1994.

5.21 Chile considera que Honduras estableció una presunción prima facie de que dichas medidas eran incompatibles con el párrafo 2 del artículo III y el artículo X del GATT de 1994. La República Dominicana no ha refutado dicha presunción. Es más, incurre en error cuando en los párrafos 106 y 146 de su comunicación escrita indica que Honduras no cuestionó la compatibilidad con la OMC de la legislación tributaria. Honduras sí lo hizo y de eso trata justamente esta diferencia.

5.22 Chile insiste en que el hecho de que la República Dominicana haya derogado algunos aspectos de su legislación tributaria aplicada a los cigarrillos que fueron cuestionados por Honduras, no exime al Grupo Especial de pronunciarse sobre su compatibilidad con la OMC.

7. Otros derechos o cargas

5.23 La República Dominicana señala que consolidó en la OMC una lista de los "demás derechos o cargas" aplicados a la importación. En ella, a juicio de la República Dominicana, se pueden incluir todos los derechos o cargas aplicados a la importación en la medida en que no excedan del 30 por ciento consolidado en su Lista XXIII. Y por ende, el recargo transitorio a las importaciones (2 por ciento) y la comisión cambiaria son compatibles con la segunda frase del párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994 ya que juntos no exceden del 30 por ciento consolidado.

5.24 Chile señala que la Lista XXIII - República Dominicana contempla una lista de productos importados que pagan el Impuesto Selectivo en Aduanas. La Lista no menciona el recargo transitorio a las importaciones ni la comisión cambiaria, ni ningún otro tributo. Por lo tanto, el otro derecho o carga "aplicado[] a la importación o con motivo de ésta" que consolidó la República Dominicana es el Impuesto Selectivo en Aduanas.

5.25 Chile observa que, si bien no se define dicho Impuesto Selectivo en Aduanas, se trataría (siguiendo el texto de la segunda frase del párrafo 1 b) del artículo II) de un impuesto determinado "aplicado[] en la fecha de este Acuerdo [el GATT] o ... que, como consecuencia directa y obligatoria de la legislación vigente en el territorio importador [la República Dominicana] en esa fecha, haya[] de ser aplicado[] ulteriormente". Por lo tanto, corresponde a la República Dominicana demostrar que el recargo transitorio a las importaciones y la comisión cambiaria se aplicaban a la fecha en que se notificaron a la OMC o que se aplicarían posteriormente como consecuencia directa y obligatoria de la legislación vigente.

5.26 Chile considera que la República Dominicana no ha probado que el recargo transitorio a las importaciones y la comisión cambiaria son equivalentes al Impuesto Selectivo en Aduanas y es evidente que no estaban vigentes a la fecha de notificación a la OMC, es decir en 1994, ya que ambas medidas son del año pasado. Tampoco ha identificado la legislación vigente en esa fecha que directa y obligatoriamente disponía la aplicación del recargo transitorio a las importaciones y la comisión cambiaria.

5.27 A juicio de Chile, los demás derechos o cargas notificados por los Miembros de la OMC e incorporados en sus Listas de compromisos están limitados de dos formas. En primer lugar, están limitados al derecho o carga específicamente individualizado (en este caso, un Impuesto Selectivo en Aduanas) y en segundo lugar, están limitados al tope consolidado en dicha notificación. Por lo tanto, los Miembros no pueden aplicar la carga o derecho notificado en exceso del monto máximo indicado, ni tampoco pueden aplicar otros derechos o cargas de otra naturaleza si no han sido notificados y registrados en listas, ni siquiera si sus tipos son inferiores al nivel consolidado.

5.28 Por último, como señalaron El Salvador y Nicaragua en su comunicación escrita, a juicio de Chile, Honduras no ha limitado el cuestionamiento del recargo transitorio a las importaciones y de la comisión cambiaria sólo a los cigarrillos. En efecto, ambas medidas son aplicables a todo el universo arancelario. Por ende, si el Grupo Especial constatara que efectivamente son "otros derechos o cargas" debidamente registrados en la Lista, sólo lo serían para aquellos productos individualizados en la Lista XXIII. Con respecto a todos los demás productos, serían derechos o cargas incompatibles con el párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994.

8. Conclusión

5.29 Por las razones expuestas, Chile solicita al Grupo Especial que, al analizar la compatibilidad de las medidas cuestionadas por Honduras, tenga en consideración el contexto del régimen tributario aplicado por la República Dominicana a los cigarrillos.

B. CHINA

1. Introducción

5.30 Con respecto a la compatibilidad de las medidas de que se trata con las obligaciones en el marco de la OMC, China centra su comunicación en el enfoque analítico establecido por la jurisprudencia de la OMC³⁰⁹ y las disposiciones relacionadas con el párrafo 1 del artículo II, los artículos III y XV y el apartado d) del artículo XX.

5.31 A continuación China procederá a abordar por separado cada una de estas cuestiones incluidas en diferentes medidas.

2. El Impuesto Selectivo al Consumo y las encuestas de precios promedios al por menor

5.32 Según la comunicación presentada por la República Dominicana, estas dos medidas fueron reemplazadas por nuevas medidas mediante la Ley Nº 3-04 que modificó los Artículos 367 y 375 del Código Tributario³¹⁰ el 9 de enero de 2004, la misma fecha en que se estableció el Grupo Especial para la presente diferencia y en que se determinó el mandato del Grupo Especial.³¹¹ China desea formular brevemente observaciones sobre los factores que el Grupo Especial puede tomar en consideración al examinar si debería formular constataciones sobre estas dos medidas supuestamente "muertas".

5.33 China observa que los Grupos Especiales adoptaron posiciones diferentes en asuntos sustanciados anteriormente en el GATT y la OMC con respecto a la cuestión de si un grupo especial debería formular constataciones sobre medidas revocadas. Grupos Especiales anteriores han tomado en consideración diversos factores, incluidos el momento de la modificación, revocación o terminación de las medidas impugnadas, el grado en que se modificó la medida y la pertinencia de la revocación de la medida para la etapa de aplicación del procedimiento de solución de diferencias.

3. El momento de la modificación, revocación, o terminación de las medidas impugnadas

5.34 China señala, con respecto a las medidas que habían sido retiradas antes de que el Grupo Especial emitiera su informe, el Grupo Especial que se ocupó del asunto Estados Unidos - Camisas y blusas de lana, al igual que los Grupos Especiales del GATT que se ocuparon de los asuntos CEE - Manzanas de mesa y Estados Unidos - Atún del Canadá, formularon, no obstante, constataciones respecto de las medidas impugnadas.³¹²

5.35 China observa que, en cambio, el Grupo Especial que se ocupó del asunto Argentina - Textiles y prendas de vestir se abstuvo de examinar las medidas que habían sido revocadas "antes de que se estableciera el Grupo Especial", dado que el Grupo Especial se negó a especular si el demandado reimplantaría la medida, y actuó sobre el supuesto de que el demandado cumpliría de buena fe sus obligaciones en el marco de la OMC.³¹³

4. El grado en que la medida impugnada ha sido modificada

5.36 China señala que el Órgano de Apelación en el asunto Chile - Sistema de bandas de precios decidió examinar los cambios que, después del establecimiento del Grupo Especial, modificaron la medida impugnada "sin modificar su esencia".³¹⁴

5.37 Análogamente, en el asunto Brasil - Aeronaves el Órgano de Apelación se pronunció sobre las cambios y modificaciones de la medida impugnada introducidos antes del establecimiento del Grupo Especial (y después de la celebración de consultas), que no modificaron la esencia de la medida.³¹⁵

5. La pertinencia de cualquier revocación de la medida impugnada para la fase de aplicación del procedimiento de solución de diferencias

5.38 En el asunto Indonesia - Automóviles, la reclamación impugnó la eficacia de la revocación de una de las medidas impugnadas. El Grupo Especial observó la práctica de asuntos sustanciados anteriormente en el GATT/OMC en los que los Grupos Especiales formularon constataciones con respecto a una medida abarcada por su mandato, aunque hubiera quedado sin efecto o hubiera sido modificada con posterioridad a la iniciación del procedimiento del Grupo Especial.³¹⁶

5.39 Teniendo en cuenta los factores mencionados examinados por el Órgano de Apelación y por Grupo Especiales anteriores, China espera que el Grupo Especial pueda aclarar las siguientes cuestiones preliminares antes de proceder a realizar cualquier examen adicional de las cuestiones sustantivas con respecto a estas dos medidas que están comprendidas en el mandato del Grupo Especial:

• la significación jurídica del momento de la revocación, que se efectuó al mismo tiempo que la iniciación del procedimiento del Grupo Especial; y
   

• el grado en que las dos medidas han sido modificadas.

6. La comisión cambiaria

5.40 Con respecto a la comisión cambiaria, China desea abordar la cuestión de si la imposición de la comisión cambiaria se ajusta a lo dispuesto en el artículo XV.

5.41 El elemento esencial de la alegación de Honduras gira en torno a la caracterización de la comisión cambiaria como uno de los "demás derechos o cargas" en el sentido del párrafo 1 b) del artículo II. En la nota al párrafo 62 de su comunicación, Honduras consideró que era innecesario que el Grupo Especial decidiera "... si la comisión es una 'medida en materia de cambio' o una 'medida comercial' en el sentido del párrafo 4 del artículo XV del GATT". La República Dominicana en su comunicación replicó que "la comisión cambiaria transitoria es una restricción de cambio comprendida en la jurisdicción del Fondo, no una carga a las importaciones comprendida en la jurisdicción del GATT".³¹⁷

5.42 A juicio de China, antes de continuar examinando si la imposición de la comisión cambiaria es incompatible con las obligaciones de la República Dominicana en el marco de la OMC, es necesario examinar si la imposición de la comisión cambiaria puede ampararse en el párrafo 9 a) del artículo XV del GATT de 1994.

7. Relación entre los párrafos 9 y 2 del artículo XV, y la obligación de entablar consultas con el FMI de conformidad con el párrafo 2 del artículo XV

5.43 La historia de la negociación del GATT indica que los párrafos 2, 4 y 9 del artículo XV del GATT de 1994 servían para evitar una superposición de jurisdicción entre el FMI y el GATT, aunque la jurisprudencia de la OMC/GATT no da una respuesta a la cuestión de si el párrafo 9 a) del artículo XV del GATT sirve como excepción a las obligaciones de un Miembro en el marco del GATT.³¹⁸ China considera que la interpretación del párrafo 9 del artículo XV no puede aislarse de los demás párrafos del mismo artículo, en particular sus párrafos 2 y 4. Como confirmó el Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Gasolina, la regla general de interpretación de la Convención de Viena exige que la interpretación ha de dar sentido y ha de afectar a todos los términos del tratado para evitar que cláusulas o párrafos enteros de un tratado resulten inútiles o redundantes.³¹⁹

5.44 La jurisprudencia del GATT ha establecido la jurisdicción del foro de la OMC en materia de medidas monetarias que tengan un efecto en el comercio. El informe del GATT de 1977 sobre las Medidas monetarias aplicadas por Italia abordó una medida monetaria (el requisito de constituir un depósito para los pagos al extranjero) que contribuyó a estabilizar la moneda italiana y sirvió para establecer una política de estabilización económica de plazo más largo. La medida no era de carácter discriminatorio y se eliminaría gradualmente en aquel entonces. Aunque varias Partes Contratantes del GATT reconocieron que la medida había sido aprobada por el Fondo Monetario Internacional y por las Comunidades Europeas, se estableció un Grupo de Trabajo cuyo mandato estaba limitado al artículo XV para que examinara los efectos de las medidas en el comercio por ser una cuestión de interés directo para el GATT. El Grupo de Trabajo invitó a Italia a examinar la posibilidad de suprimir prontamente la medida relativa a la compra de divisas y de sustituir esta medida temporal por "otras medidas globales que contribuyesen a restablecer el equilibrio de la manera indicada en las conclusiones del Fondo Monetario Internacional".³²⁰ A pesar de este precedente, en las diferencias sustanciadas en el GATT/OMC todavía no se ha aclarado adecuadamente hasta qué punto el párrafo 2 del artículo XV puede obligar a los grupos especiales a considerar como "concluyentes las determinaciones del FMI".³²¹ En el asunto Grecia - Impuestos sobre la importación, el Grupo Especial sugirió a las PARTES CONTRATANTES que formularan preguntas al FMI con respecto a si el impuesto en cuestión a) era una práctica de tipos de cambio múltiples, y b) estaba o no en conformidad con el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional. Funcionarios del FMI participaron en la deliberación.³²² En cambio, el Órgano de Apelación en el asunto Argentina - Textiles y prendas de vestir no se pronunció contra la negativa del Grupo Especial de consultar al FMI.³²³ De forma análoga, el Grupo Especial que se ocupó del asunto India - Restricciones cuantitativas resolvió que de conformidad con el párrafo 2 del artículo 13 del ESD un grupo especial dispone de facultades discrecionales y considerable autoridad para recabar o no información de expertos y de cualquier otra fuente externa.

5.45 A juicio de China, el texto del párrafo 2 del artículo XV establece claramente que la OMC "aceptará[]" las conclusiones de hecho del FMI en el ámbito de su competencia sobre cuestiones de cambio, de reservas monetarias y de balanza de pagos, al igual que su determinación jurídica sobre la compatibilidad de las "medidas adoptadas por una parte contratante, en materia de cambio", con el Convenio Constitutivo del FMI.

5.46 El título del artículo XV indica que trata de las "disposiciones en materia de cambio". Sin embargo, China observa que existen diferencias en el uso de los términos con respecto a las disposiciones en materia de cambio en los párrafos 2, 4 y 9 del artículo XV. Concretamente, el párrafo 2 del artículo XV se refiere a la prescripción de que se entablen obligatoriamente consultas con el FMI respecto de las "medidas adoptadas por una parte contratante, en materia de cambio"; el párrafo 9 del artículo XV se refiere a la justificación de "controles o de restricciones de cambio" que se ajusten al Convenio Constitutivo del FMI, mientras que el párrafo 4 del artículo XV se refiere a "medida[s] en materia de cambio" que puedan ir en contra de la finalidad de las disposiciones del GATT. La jurisprudencia del GATT/OMC no es clara en cuanto a si estas diferencias connotan una relación de subordinación lógica determinada entre estos términos, en particular entre "medidas de control o de restricciones de cambio" con arreglo al párrafo 9 del artículo XV, en una categoría, y entre "medidas ... en materia de cambio" con arreglo al párrafo 2 del artículo XV y "medida en materia de cambio" con arreglo al párrafo 4 del artículo XV, en otra categoría. En otras palabras, se podría discutir si la primera categoría es un subconjunto de la segunda.

5.47 Al examinar las disposiciones del artículo XV, China observa además que los párrafos 9 y 2 del artículo XV, aunque de ningún modo son idénticos, son en gran medida similares y tienen, hasta cierto punto, un paralelo:

5.48 El párrafo 9 del artículo XV dispone, en la parte pertinente, que:

"Ninguna disposición ... podrá impedir ... controles o [...] restricciones de cambio que se ajusten al Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional o al acuerdo especial de cambio concertado por dicha parte contratante con las PARTES CONTRATANTES." (sin subrayar y sin cursivas en el original)

5.49 El párrafo 2 del artículo XV establece, en la parte pertinente, que:

"... En el curso de estas consultas, las PARTES CONTRATANTES ... aceptarán también la determinación del Fondo sobre la conformidad de las medidas adoptadas por una parte contratante, en materia de cambio, con el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional o con las disposiciones de un acuerdo especial de cambio celebrado entre esta parte contratante y las PARTES CONTRATANTES". (sin cursivas en el original)

5.50 Habida cuenta de los términos paralelos del texto de las dos disposiciones, y dada la falta de cualquier indicación contraria en el contexto, China cree que el cumplimiento de las prescripciones del párrafo 9 a) del artículo XV deberían corresponder al cumplimiento de las prescripciones del párrafo 2 del mismo artículo. Además, si se toma en consideración la distribución institucional de competencia técnica entre la OMC y el FMI derivada de las negociaciones multilaterales en materia de comercio y de cambio, y se supone, a efectos de la argumentación, que las medidas que constituyen "controles o ... restricciones de cambio" en el sentido del párrafo 9 del artículo XV son un subconjunto de la categoría de "medidas ... en materia de cambio" con arreglo al párrafo 2 del artículo XV, en la presente diferencia el Grupo Especial tiene la obligación de consultar al FMI respecto de la medida relativa a la comisión cambiaria de conformidad con el párrafo 2 del artículo XV.

5.51 China considera que dos cuestiones, en concreto, deberían resolverse mediante consultas al FMI con respecto a lo siguiente: a) si la imposición de la comisión cambiaria está comprendida en el ámbito de la expresión "en materia de cambio", y en particular, si constituye un determinado tipo de "medidas de control o de restricciones de cambio", y b) si la imposición de la comisión cambiaria "se ajust[a]" al Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional.

8. El efecto jurídico para la OMC del criterio aprobado por el FMI

5.52 La República Dominicana alegó que la comisión cambiaria constituye un "control o restricción de cambio en el sentido del párrafo 9 a) del artículo XV".³²⁴ Al haber alegado que el sentido de "restricción de cambio" habrá de interpretarse teniendo en cuenta el criterio establecido por los directores ejecutivos del FMI el 1º de junio de 1960³²⁵, la República Dominicana parece afirmar que el Grupo Especial puede aplicar este criterio directamente en la presente diferencia para determinar la caracterización de la comisión cambiaria.

5.53 Conforme al criterio del FMI citado por la República Dominicana "el principio rector para determinar si una medida constituye una restricción de los pagos y transferencias por concepto de transacciones corrientes en el sentido de la sección 2 del artículo VIII es si la medida supone una limitación directa por el Gobierno de la disponibilidad o el uso de divisas como tal".³²⁶

5.54 Sin embargo, China observa que el régimen del GATT/OMC, a diferencia del régimen del FMI, no ha tomado nunca una decisión formal acerca de la distinción entre el control del comercio y el control de cambio.³²⁷

5.55 China espera que el Grupo Especial que se ocupa del presente asunto pueda aclarar la cuestión de si el mencionado criterio aprobado por el FMI, sobre la base del cual el FMI distingue las cuestiones comerciales de las cuestiones de cambio, puede aplicarse directamente para determinar si la imposición de la comisión cambiaria está comprendida en el ámbito de los "controles o ... restricciones de cambio" de conformidad con el párrafo 9 a) del artículo XV.

9. Relación entre los párrafos 9 y 4 del artículo XV

5.56 De conformidad con el párrafo 4 del artículo XV, "[l]as partes contratantes se abstendrán de adoptar ninguna medida en materia de cambio que vaya en contra de la finalidad de las disposiciones del presente Acuerdo". Aun suponiendo, a efectos de la argumentación, que la comisión cambiaria es una medida en materia de cambio compatible con el FMI que está comprendida en el ámbito del párrafo 4 del artículo XV, podría alegarse que esa medida es impugnable de conformidad con la disposición del párrafo 4 del artículo XV.

5.57 De conformidad con el principio de la carga de la prueba establecido en el asunto Estados Unidos - Camisas y blusas de lana³²⁸, le corresponde a Honduras establecer una presunción de infracción del párrafo 4 del artículo XV por la República Dominicana. Sin embargo, Honduras ha optado por no hacerlo al afirmar en su Primera comunicación que no es necesario que el Grupo Especial decida "si la comisión es una 'medida en materia de cambio' o una 'medida comercial' en el sentido del párrafo 4 del artículo XV del GATT".³²⁹

5.58 China confía en que el Grupo Especial que se ocupa de la presente diferencia aclarará la relación existente entre los párrafos 9 y 4 del artículo XV en el curso de su examen.

10. El requisito de estampillado

5.59 Con respecto al requisito de estampillado, a continuación China desea expresar su opinión sobre los requisitos necesarios para la constitución de una infracción con arreglo al párrafo 4 del artículo III, y analizar la posible justificación de una infracción del párrafo 4 del artículo III al amparo del apartado d) del artículo XX del GATT de 1994:

a) Los parámetros relativos al criterio del "trato menos favorable"

5.60 El Órgano de Apelación ha sostenido que, para establecer que ha habido una infracción del párrafo 4 del artículo III deben darse tres elementos: a) que los productos importado y nacional en cuestión sean "productos similares"; b) que la medida en cuestión sea una "ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso ... en el mercado interior" de los productos similares; y c) que los productos importados reciban "un trato menos favorable" que el concedido a los productos similares de origen nacional.³³⁰

5.61 Entre estos tres criterios, China desea formular observaciones adicionales sobre determinados parámetros relativos al examen del tercer criterio, es decir, si en la presente diferencia los productos importados de que se trata reciben un "trato menos favorable" que el concedido a los productos nacionales similares. Como confirmó el Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - EVE (párrafo 5 del artículo 21 - CE), un examen de una supuesta infracción del párrafo 4 del artículo III debe basarse en un análisis detallado del "sentido y el efecto fundamentales de la medida misma".³³¹ El centro del examen a este respecto es la modificación de las "condiciones de competencia".³³² En otras palabras, un examen de si la República Dominicana concede un trato "menos favorable" a los productos importados debería depender de si el efecto real de la medida en cuestión, de existir, cambia o afecta desfavorablemente la igualdad de las oportunidades de competencia en el mercado pertinente en detrimento de los productos importados.

5.62 A juicio de China, aunque este principio general, que procura evitar la protección de la producción nacional en la aplicación de los impuestos y medidas reglamentarias interiores, no es expresamente invocado en el párrafo 4 del artículo III, "informa", no obstante, esa disposición.³³³ Un examen del "efecto real" de las medidas en cuestión sobre la relación de competencia también se orienta por el "principio general" establecido en el párrafo 1 del artículo III. En la presente diferencia, es importante tener en cuenta si el fin del requisito de estampillado es o no discriminatorio o protector en favor de los productos nacionales, en la evaluación de su compatibilidad con el párrafo 4 del artículo III.

b) Justificación al amparo del apartado d) del artículo XX

5.63 China sugiere que, en caso de que el Grupo Especial constate que el requisito de estampillado es incompatible con las disposiciones pertinentes del GATT/OMC, también podría ser necesario que examine si la medida se justifica provisionalmente al amparo del apartado d) del artículo XX, y si cumple los requisitos previstos en el preámbulo de dicho artículo.³³⁴ El preámbulo del artículo XX deja claro que son las "'medidas'... lo que hay que examinar con respecto al apartado [d)] del artículo XX y no la constatación jurídica de [violación]".³³⁵

5.64 En esta comunicación, China desea formular observaciones sobre la carga de la prueba y el enfoque analítico que el Grupo Especial podría considerar para determinar si la medida es "necesaria[]" de conformidad con el apartado d) del artículo XX.

c) Carga de la prueba

5.65 China señala que se ha convertido en una norma firmemente arraigada que corresponde a la parte que invoca el artículo XX acreditar prima facie que la medida en cuestión está comprendida en una de las excepciones especificadas en el artículo XX, y que cumple los requisitos del preámbulo de dicho artículo.

5.66 Por ejemplo, en relación con la carga de la prueba respecto de determinados párrafos del artículo XX, el Grupo Especial que se ocupó del asunto Canadá - Ley sobre el examen de la inversión extranjera sostuvo que "[c]omo el artículo XX d) establece una excepción dentro del Acuerdo General, corresponde al Canadá, como parte que invoca la excepción, demostrar que los compromisos de compra son necesarios para lograr la observancia de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera".³³⁶

5.67 En relación con la carga de la prueba respecto del preámbulo del artículo XX, se exige que la parte demandada establezca a satisfacción del Grupo Especial que la aplicación de la medida no constituye "un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones". En el asunto Estados Unidos - Gasolina, el Órgano de Apelación señaló la diferencia entre la carga de la prueba de conformidad con los distintos párrafos del artículo XX, por un lado, y la carga de la prueba de conformidad con el preámbulo del artículo XX, por otro, y constató que la carga de la prueba respecto del preámbulo era una tarea "más difícil".³³⁷

5.68 Habida cuenta del principio mencionado, corresponde a la República Dominicana, que invoca el apartado d) del artículo XX en la presente diferencia, demostrar que no existe ninguna otra medida alternativa compatible con las normas de la OMC o menos incompatible con dichas normas que esté razonablemente a su alcance para lograr la observancia de sus objetivos de política interna.

d) Enfoque analítico respecto de la justificación al amparo del artículo XX

5.69 El Órgano de Apelación en el asunto Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna subrayó que el alcance de la palabra "necesarias" está comprendido en un continuo de grados de necesidad, y el término está situado "significativamente más cerca" del polo de lo "indispensable" que del polo opuesto, de lo que "simplemente 'contribuye a'".³³⁸ Cuanto más vitales o importantes sean esos intereses o valores comunes, más fácil será aceptar como "necesaria" una medida concebida como instrumento para lograr la observancia.³³⁹

5.70 A juicio de China, a lo largo de este continuo entre lo que está "significativamente más cerca de lo indispensable" y lo que "simplemente 'contribuye a'", pueden existir situaciones en las que una medida puede ser "necesaria" para lograr la observancia de conformidad con el apartado d) del artículo XX, y al mismo tiempo, para lograr otros objetivos. Por analogía, la necesidad de la medida en cuestión para lograr la observancia de las leyes y de los reglamentos compatibles con la OMC no equivale forzosamente a que sea "única y exclusiva".

5.71 Tomando en consideración la relación entre el objetivo expreso de política general de la medida y su "diseño general y ... estructura"³⁴⁰ y para evaluar completamente la "necesidad" de una medida a lo largo del continuo, anteriormente los Grupos Especiales han seguido un proceso "en el que se sopesa y se confronta una serie de factores entre los que figuran principalmente la contribución de la medida para lograr la observancia", por un lado, y "la importancia de los intereses o valores comunes protegidos por esa ley o reglamento y la repercusión concomitante de la ley o reglamento en las importaciones o exportaciones", por otro lado.³⁴¹

5.72 Además, la cuestión de si se tiene razonablemente al alcance una medida menos restrictiva del comercio es pertinente para la determinación del grado de necesidad. Hasta la fecha, diversos informes de Grupos Especiales y del Órgano de Apelación, que han examinado el criterio de la "necesidad" de conformidad con el apartado d) del artículo XX del GATT, han concluido que una medida restrictiva adoptada por un Miembro no es necesaria si ese Miembro tiene razonablemente a su alcance otra medida que no sea incompatible con otras disposiciones del GATT.³⁴² Para decidir si está al alcance una medida alternativa menos restrictiva del comercio, los Grupos Especiales anteriores tomaron en consideración los hechos concretos de cada asunto particular.

5.73 Por último, podría alegarse que corresponde al Grupo Especial decidir si, en el supuesto de que fuera retirado el requisito de estampillado, se cumplirían los objetivos normativos de la República Dominicana para lograr la observancia del Código Tributario y evitar el contrabando creciente de cigarrillos.

11. Conclusión

5.74 En calidad de tercero en esta diferencia, China no está necesariamente al tanto en forma pormenorizada del contenido y de los efectos de las diversas medidas en cuestión. Teniendo en cuenta la jurisprudencia pertinente de la OMC y del GATT y el enfoque analítico con respecto a las medidas en cuestión que se han mencionado, China espera que los puntos de vista que ha formulado y las diversas cuestiones que ha planteado puedan ser útiles al Grupo Especial en su decisión.

C. EL SALVADOR Y NICARAGUA

1. Introducción

5.75 A partir de los fuertes vínculos históricos, jurídicos y económicos existentes entre El Salvador y Nicaragua, y considerando su calidad en común de terceros en la diferencia República Dominicana - Medidas que afectan a la importación y venta interna de cigarrillos (WT/DS302), han considerado hacer su aporte en el procedimiento de manera conjunta.

5.76 Las diferentes materias objeto del presente procedimiento generan un amplio interés sistémico y, en algunos casos, un interés sustancial, como se demostrará a continuación.

2. Elementos de derecho

5.77 El Salvador y Nicaragua desarrollan a continuación sus puntos de vista de carácter jurídico con relación a las medidas objeto de la diferencia.

a) Recargo transitorio del 2 por ciento sobre las importaciones

5.78 Al abordar este punto, El Salvador y Nicaragua consideran de importancia referirse al hecho planteado por la República Dominicana en su Primera comunicación escrita en el sentido de que el Decreto Nº 646-03, de fecha 30 de junio de 2003, ha sido derogado y que una medida de igual efecto ha sido establecida de conformidad con la Ley Nº 2-04, de fecha 4 de enero de 2004. El Salvador y Nicaragua consideran que, con independencia del instrumento normativo que la contenga, la medida en cuestión sigue siendo la misma y no ha sido modificada en sus atributos esenciales por la nueva ley.

5.79 En consecuencia, para dar debido cumplimiento a su mandato, el Grupo Especial debería analizar las medidas en cuestión, es decir el Decreto Nº 646-03 y la Ley Nº 2-04.³⁴³

5.80 Por otro lado, El Salvador y Nicaragua consideran necesario también manifestarse con relación a los planteamientos hechos por la República Dominicana en el sentido de que el "recargo transitorio de estabilización económica" del 2 por ciento sobre el valor c.i.f. de las importaciones, se encuentra debidamente amparado por la reserva que hizo dicho país por medio de la adición, de fecha 14 de septiembre de 1994, a su Lista XXIII, sobre "demás derechos y cargas". A ese respecto, El Salvador y Nicaragua consideran necesario analizar los siguientes puntos.

i) La validez del "recargo transitorio" de conformidad con la Lista XXIII sobre "demás derechos y cargas" de la República Dominicana

5.81 El párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994 establece lo siguiente:

"Los productos enumerados en la primera parte de la lista relativa a una de las partes contratantes, que son productos de los territorios de otras partes contratantes, no estarán sujetos -al ser importados en el territorio a que se refiera esta lista y teniendo en cuenta las condiciones o cláusulas especiales establecidas en ella- a derechos de aduana propiamente dichos que excedan de los fijados en la lista. Dichos productos estarán también exentos de todos los demás derechos o cargas de cualquier clase aplicados a la importación o con motivo de ésta que excedan de los aplicados en la fecha de este Acuerdo o de los que, como consecuencia directa y obligatoria de la legislación vigente en el territorio importador en esa fecha, hayan de ser aplicados ulteriormente." (sin cursivas en el original)

5.82 Por su parte, el Entendimiento relativo a la interpretación del párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994, en su párrafo 1 establece lo siguiente:

"Con objeto de asegurar la transparencia de los derechos y obligaciones legales dimanantes del párrafo 1 b) del artículo II, la naturaleza y el nivel de cualquiera de los 'demás derechos o cargas' percibidos sobre las partidas arancelarias consolidadas, a que se refiere la citada disposición, se registrarán en las Listas de concesiones anexas al GATT de 1994, en el lugar correspondiente a la partida arancelaria a que se apliquen. Queda entendido que este registro no modifica el carácter jurídico de los 'demás derechos o cargas'." (sin cursivas en el original)

5.83 En tal sentido, ambas disposiciones establecen las condiciones o circunstancias que debe cumplir una carga o derecho, cobrada en adición a los derechos de aduana propiamente dichos, para ser válida. El Salvador y Nicaragua a continuación hacen una relación de estas condiciones o circunstancias con el objeto de ir analizando la validez de la afirmación de la República Dominicana en el sentido de que el "recargo transitorio" que aplica a los cigarrillos se encuentra amparado por la adición de su Lista XXIII, sobre "demás derechos o cargas", de fecha 14 de septiembre de 1994.

ii) Existencia de la medida al 15 de abril de 1994

5.84 De la simple lectura del párrafo 1 b) del artículo II, en su segunda frase, se logra establecer que, para que el cobro de "otros derechos o cargas" en adición a los "derechos de aduana propiamente dichos" sea válido, debe concurrir una de las siguientes circunstancias:

• que sean derechos o cargas que se aplicaban en la fecha del Acuerdo (en este caso, el 15 de abril de 1994); o,
   

• que sean derechos o cargas aplicados como consecuencia directa y obligatoria de la legislación vigente en el territorio importador en la fecha del Acuerdo (en este caso, el 15 de abril de 1994).

5.85 El Salvador y Nicaragua señalan que el "recargo transitorio" del 2 por ciento sobre el valor c.i.f. de las importaciones no cumple ninguna de las circunstancias previstas en el párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994, pues ninguna de las medidas por las que la República Dominicana aplicó en el pasado, o aplica en la actualidad, dicho recargo estaba vigente al 15 de abril de 1994:

• el Decreto Nº 646-03, fue emitido el 30 de junio de 2003; y
   

• la Ley Nº 2-04 fue emitida el 4 de enero de 2004.

iii) Registro de la medida en la Lista de concesiones

5.86 Al dar lectura al párrafo 1 del Entendimiento relativo a la interpretación del párrafo 1 b) del artículo II del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, se advierte que la naturaleza y el nivel de cualquiera de los "demás derechos o cargas" percibidos sobre las partidas arancelarias consolidadas debían ser registrados en las Listas de concesiones anexas al GATT de 1994.

5.87 Es menester señalar que la adición hecha por la República Dominicana con fecha 14 de septiembre de 1994 a su Lista XXIII, sobre "demás derechos y cargas", en ningún momento hace alusión a una medida cuya naturaleza o nivel sea igual o similar a la naturaleza y nivel del "recargo transitorio de estabilización económica" del 2 por ciento sobre el valor c.i.f. de las importaciones.

5.88 Sobre este particular, debe hacerse notar que la adición hecha a la Lista XXIII de la República Dominicana sobre "demás derechos y cargas" hace referencia únicamente a una "lista de productos importados que pagan el Impuesto Selectivo en Aduanas", respecto del cual se señala como nivel de carga una tasa ad valorem determinada en un porcentaje, según cada partida arancelaria. Esta carga aparentemente es un impuesto selectivo al consumo.

5.89 Los dos puntos que han sido desarrollados llevan a concluir fehacientemente que el "recargo transitorio de estabilización económica" impuesto por la República Dominicana no se encuentra amparado en ningún momento por los registros hechos por la República Dominicana en su Lista de concesiones XXIII.

b) Productos a los que se aplica la medida

5.90 Como una segunda parte del análisis de los aspectos de derecho relacionados con el "recargo transitorio", El Salvador y Nicaragua han considerado de amplia trascendencia presentar sus consideraciones sobre los bienes abarcados por la medida en examen.

5.91 En el punto anterior se ha establecido cómo el "recargo transitorio" no se encuentra comprendido por los registros hechos por la República Dominicana en su Lista de concesiones XXIII, tal y como es afirmado por dicho país. Sin embargo, más allá de ello, la República Dominicana deja un amplio vacío en su Primera comunicación escrita al intentar justificar su medida transitoria únicamente con respecto a los cigarrillos, y no con relación al universo arancelario sobre el que la medida es aplicada.

5.92 El Grupo Especial debe examinar el asunto sometido por Honduras, el cual en lo relacionado al "recargo transitorio", en lo pertinente establece lo siguiente:

"La República Dominicana percibe un recargo transitorio de estabilización económica de conformidad con los Decretos Nos 646-03 y 693-03. En la actualidad, el recargo es del 2 por ciento sobre el valor c.i.f. de los productos importados. Honduras considera que el recargo constituye una carga aplicada a la importación o con motivo de ésta y que no cumple las prescripciones de los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo II del GATT."³⁴⁴ (sin cursivas en el original)

5.93 Por consiguiente, tanto el Decreto Nº 646-2003 como la Ley Nº 2-04 establecen un recargo transitorio sobre la totalidad de bienes del universo arancelario. Honduras ha cuestionado la medida como tal, sin hacer distinción de productos específicos. A ese respecto, en el caso Comunidades Europeas - Clasificación aduanera de determinado equipo informático, el Órgano de Apelación hizo notar que "el párrafo 2 del artículo 6 del ESD no exige expresamente que se identifiquen los productos a los que se aplican 'las medidas concretas en litigio'". Cuando Honduras sometió esta medida al análisis del Órgano de Solución de Diferencias, nunca ciñó o acotó su solicitud de examen al caso específico de los cigarrillos, debiendo entenderse por tanto que su examen debe ser hecho con relación a todos los productos. De igual manera, El Salvador y Nicaragua observan que la República Dominicana ha intentado demostrar la validez de su medida, sin lograrlo, únicamente con relación a los cigarrillos, los cuales están incluidos en la Lista que anexó el 14 de septiembre de 1994 a la Lista XXIII de concesiones.

5.94 En ese orden de ideas y adicionalmente, El Salvador y Nicaragua consideran que la aplicación de la medida al universo arancelario es incompatible con los compromisos de la República Dominicana en virtud del párrafo 1 b) del artículo II del GATT.

5.95 En efecto, en los párrafos anteriores El Salvador y Nicaragua han demostrado que "el recargo transitorio" constituye una medida de la República Dominicana que contraviene el párrafo 1 b) del artículo II del GATT al ser aplicada a los productos incluidos en la Lista XXIII de la República Dominicana, sobre "demás derechos y cargas", incorporada el 14 de septiembre de 1994, como también al resto de productos del universo arancelario. En consecuencia, esta medida conlleva también una violación del principio general establecido en el párrafo 1 a) del artículo II.³⁴⁵

5.96 Son éstos los argumentos de derecho sobre los cuales El Salvador y Nicaragua consideran que el "recargo transitorio" de estabilización económica del 2 por ciento sobre el valor c.i.f. de las importaciones, aplicado por la República Dominicana es totalmente incompatible con las obligaciones de este país conforme al GATT.

3. Comisión cambiaria del 10 por ciento impuesta a las importaciones

5.97 La República Dominicana mantiene en vigor una medida por medio de la cual establece un cobro en concepto de "comisión cambiaria" aplicada sobre el valor de las importaciones.

5.98 El Salvador y Nicaragua han revisado con detenimiento los argumentos planteados por la República Dominicana en el sentido de que dicha medida constituye una "medida de cambio" establecida de conformidad con el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional y por tanto debidamente justificada por el párrafo 9 a) del artículo XV del GATT.³⁴⁶

5.99 Sin embargo, cabe notar que la medida en cuestión guarda las siguientes características:

• la comisión cambiaria se aplica en ocasión de la realización de importaciones al mercado dominicano;
   

• la comisión cambiaria se aplica sobre el valor de las importaciones;
   

• la comisión es exigida por las Autoridades Aduaneras.

5.100 Estas características de la "comisión cambiaria" llevan de manera clara a una conclusión diferente: lejos de ser una "medida de cambio" relacionada con características propias de operaciones cambiarias, tal y como lo señala la República Dominicana, constituye una carga o derecho cobrado en adición a los derechos de aduana propiamente dichos.

5.101 De igual manera, corresponde a la República Dominicana la carga de la prueba respecto de su afirmación, en el sentido de que la "comisión cambiaria" es una medida de cambio justificada por el párrafo 9 a) del artículo XV. De hecho, El Salvador y Nicaragua señalan que los extremos de tal afirmación no han sido comprobados.

5.102 Esto lleva de manera inmediata a hacer algunas consideraciones sobre los planteamientos de la República Dominicana en su Primera comunicación escrita, en el sentido de que "incluso si el Grupo Especial constatara que la comisión cambiaria no es una medida de cambio justificada por el párrafo 9 a) del artículo XV, la alegación sobre la incompatibilidad con el párrafo 1 del artículo II sería siempre equivocada, ya que el porcentaje de la comisión cambiaria es acorde con los niveles de otros derechos y cargas registrados por la República Dominicana en su Lista".³⁴⁷

5.103 Con relación a este planteamiento, El Salvador y Nicaragua vuelven a plantear los comentarios hechos con respecto a la facultad que tiene la República Dominicana para imponer otros derechos y cargas en virtud de los registros de su Lista de concesiones, desde las siguientes perspectivas:

a) La validez de la "comisión cambiaria del 10 por ciento" de conformidad con la Lista XXIII sobre "demás derechos y cargas" de la República Dominicana

5.104 Tal y como se ha establecido en esta comunicación, en la parte relativa al "recargo transitorio", la simple lectura del párrafo 1 b) del artículo II del GATT en su segunda frase permite establecer que, para que el cobro de los "demás derechos o cargas" en adición a los "derechos de aduana propiamente dichos" sea válido, debe concurrir una de las siguientes circunstancias:

• que sean derechos o cargas que se aplicaban en la fecha del Acuerdo (en este caso, el 15 de abril de 1994); o,
   

• que sean derechos o cargas aplicados como consecuencia directa y obligatoria de la legislación vigente en el territorio importador en la fecha del Acuerdo (en este caso, el 15 de abril de 1994).

5.105 La "comisión cambiaria" es una medida aplicada por la República Dominicana desde 1991 y por tanto se encontraba en vigor al 15 de abril de 1994, cuando se consolidaron los demás derechos y cargas, que podrían ser aplicados en adición a los derechos de aduana propiamente dichos. No obstante lo anterior, esta comisión nunca tuvo el porcentaje que se aplica en la actualidad, el cual asciende a un 10 por ciento sobre el valor de las importaciones hechas a la República Dominicana.

5.106 Adicionalmente, cabe señalar que esta medida nunca fue registrada en la lista de "demás derechos o cargas" que puede aplicar la República Dominicana según su Lista de concesiones. A este respecto, el párrafo 1 del Entendimiento relativo a la interpretación del párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994 establece que la naturaleza y el nivel de los "demás derechos o cargas" percibidos sobre las partidas arancelarias consolidadas, se registrarán en la Lista de concesiones anexa al GATT de 1994. El párrafo dispone lo siguiente:

"Con objeto de asegurar la transparencia de los derechos y obligaciones legales dimanantes del párrafo 1 b) del artículo II, la naturaleza y el nivel de cualquiera de los 'demás derechos o cargas' percibidos sobre las partidas arancelarias consolidadas, a que se refiere la citada disposición, se registrarán en las Listas de concesiones anexas al GATT de 1994, en el lugar correspondiente a la partida arancelaria a que se apliquen. Queda entendido que este registro no modifica el carácter jurídico de los 'demás derechos o cargas'." (sin cursivas en el original)

5.107 A partir de lo anterior y revisando la Lista de concesiones de la República Dominicana, la cual fue ampliada con relación a "los demás derechos o cargas" el 14 de septiembre de 1994, basta una mera lectura para determinar que la comisión cambiaria no fue registrada por la República Dominicana, ni en su naturaleza, ni en su nivel de aplicación. Como se ha señalado, los registros hechos por la República Dominicana se refieren a un Impuesto Selectivo en Aduanas, el cual aparentemente es un impuesto selectivo al consumo.

5.108 Por lo tanto, al haber establecido que la "comisión cambiaria" impuesta por la República Dominicana se aplica a un nivel diferente del aplicado al 15 de abril de 1994, y al constatar que dicha medida nunca fue registrada en su naturaleza y nivel en la Lista de concesiones de la República Dominicana, se puede determinar con claridad que tal medida constituye un derecho o carga cobrado en adición a los derechos de aduana propiamente dichos, de una manera incompatible con las obligaciones de la República Dominicana conforme al GATT de 1994.

b) Productos a los que se aplica la medida

5.109 La República Dominicana aplica la "comisión cambiaria" a la totalidad del universo arancelario. Con relación a ello, El Salvador y Nicaragua hacen notar que la República Dominicana ha intentado justificar su medida con la adición hecha a su Lista de concesiones, el 14 de septiembre de 1994.

5.110 No obstante lo anterior, en el caso de haber llegado a ser válidas tales justificaciones, éstas hubieran amparado a la "comisión cambiaria" únicamente para aquellas partidas arancelarias incluidas en la referida Lista, que fue incorporada el 14 de septiembre de 1994, y no para todos los productos del universo arancelario. En este caso, al igual que en el recargo transitorio, el mandato dado al Grupo Especial por el OSD no llega a ceñir el examen de esta medida a los cigarrillos y por tanto, la República Dominicana ha dejado también un amplio vacío al intentar justificar la validez de su medida.

5.111 Sobre la base de los planteamientos antes señalados, cabe afirmar que la República Dominicana ha incumplido las obligaciones que le corresponden en virtud del párrafo 1 b) del artículo II del GATT y por tanto, incumple también el principio general establecido en el párrafo 1 a) del artículo II del GATT.³⁴⁸

5.112 Son éstos los argumentos de derecho sobre los cuales, El Salvador y Nicaragua consideran que la "comisión cambiaria" impuesta por la República Dominicana es una medida incompatible con sus obligaciones conforme al GATT.

4. Requisito de estampillado para los cigarrillos

5.113 La República Dominicana exige que se adhieran estampillas a las cajetillas de cigarrillos en el territorio de ese país de conformidad con el Artículo 37 del Decreto Nº 79-03 y los Artículos 1 y 2 del Decreto Nº 130-02.³⁴⁹ Dicho requisito de estampillado es una medida que recae tanto en productos nacionales como en productos importados.³⁵⁰

5.114 En consecuencia, se considera de importancia analizar dicha medida a la luz de los términos del párrafo 4 del artículo III del GATT, el cual establece lo siguiente:

"Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior. Las disposiciones de este párrafo no impedirán la aplicación de tarifas diferentes en los transportes interiores, basadas exclusivamente en la utilización económica de los medios de transporte y no en el origen del producto."

5.115 De igual manera, con relación a esta disposición, el Órgano de Apelación, en el caso Corea ‑ Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, señaló lo siguiente:

"Para que se establezca que ha habido una infracción del párrafo 4 del artículo III deben darse tres elementos: que los productos importado y nacional en cuestión sean 'productos similares'; que la medida en cuestión sea una 'ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior'; y que los productos importados reciban 'un trato menos favorable' que el concedido a los productos similares de origen nacional. Únicamente el último elemento -'un trato menos favorable'- es objeto de controversia entre las partes y de litigio en la presente apelación."³⁵¹

5.116 El Salvador y Nicaragua coinciden con el planteamiento también señalado por Honduras y compartido por la República Dominicana en el sentido de que, a los efectos del presente caso, los cigarrillos importados y los cigarrillos nacionales son productos similares.³⁵²

5.117 El segundo de los elementos señalados establece que la medida en cuestión sea una ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior. Debe señalarse que la medida que está siendo analizada concurre con dicho elemento en vista de que el estampillado de los cigarrillos en la República Dominicana constituye un requisito exigido por ese país para poder vender tales productos. De manera específica, en el caso de los cigarrillos importados, el Decreto Nº 130-02 establece que estos productos deberán ser depositados en un almacén fiscal o un depósito bajo el control de la Dirección General de Impuestos Internos, donde se procederá a la colocación de las estampillas de control dispuestas por la Ley Nº 2461 de 1950.

5.118 Como tercero y último de los elementos establecidos por el Órgano de Apelación, a fin de constatar una violación del párrafo 4 del artículo III, los productos importados deben recibir "un trato menos favorable" que el concedido a los productos similares de origen nacional. En el caso de la medida objeto de examen, los productores de los cigarrillos en la República Dominicana pueden colocar la estampilla en los paquetes de cigarrillos, como parte del proceso de producción y etiquetado; sin embargo, para el caso de los cigarrillos importados es necesario llevar estos cigarrillos a los almacenes fiscales o depósitos bajo control de la Dirección General de Impuestos Internos, desempacar las cajetillas, romper la envoltura del papel celofán, hacer el pegado de la estampilla y volver a envolver y empaquetar las cajetillas.³⁵³ Este proceso conlleva costos adicionales en mano de obra y capital para los cigarrillos importados con respecto a los cigarrillos nacionales, colocando a los primeros en una situación de desventaja competitiva.³⁵⁴

5.119 En tal sentido, a pesar de que la medida recae, de conformidad con la legislación, tanto en los productos nacionales como en los productos importados, en la realidad se genera un trato menos favorable para los productos importados, lo cual constituye una discriminación.

5.120 A partir de las consideraciones anteriores, El Salvador y Nicaragua consideran que el requisito de adherir las estampillas en los paquetes de cigarrillos únicamente en el territorio de la República Dominicana, constituye una violación del párrafo 4 del artículo III del GATT.

5.121 El Salvador y Nicaragua también consideran que el presente caso tiene amplias implicaciones sistémicas, en virtud del antecedente que podría sentar en relación a medidas que puedan ser adoptadas para otros productos. Si el Grupo Especial llegase a determinar que el requisito de adherir las estampillas en los paquetes de cigarrillos únicamente en el territorio de la República Dominicana constituye una medida compatible con el GATT, estaría sentando un precedente que daría lugar a innumerables abusos del sistema multilateral de comercio, que se justificarían indebidamente invocando diversos problemas paralelos a las obligaciones de los Miembros.

5.122 Habiéndose establecido lo anterior, El Salvador y Nicaragua no rebaten el derecho soberano de los Estados Miembros conforme al sistema multilateral de comercio de establecer medidas que tengan objetivos legítimos. No obstante, la aplicación de estas medidas debe hacerse observando el pleno respeto y compatibilidad de las obligaciones derivadas de los compromisos adquiridos por los Estados Miembros como parte del referido sistema multilateral.

5. Conclusiones

5.123 El Salvador y Nicaragua consideran que el presente caso tiene amplia trascendencia por sus implicaciones en las relaciones comerciales con la República Dominicana y en el debido funcionamiento del sistema multilateral de comercio, conforme a los compromisos asumidos por cada Miembro de la OMC.

5.124 El Salvador y Nicaragua afirmaron que en la comunicación precedente han establecido las bases de hecho y de derecho que han permitido llegar a las siguientes conclusiones:

• Con relación al "recargo transitorio del 2 por ciento sobre las importaciones", El Salvador y Nicaragua consideran que la República Dominicana ha violado los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo II del GATT por constituir dicha medida un "derecho o carga" cobrado injustificadamente en adición a los derechos de aduana propiamente dichos.
   

• Con relación a la "comisión cambiaria del 10 por ciento sobre las importaciones", El Salvador y Nicaragua consideran que la República Dominicana ha violado los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo II del GATT, puesto que dicha medida constituye injustificadamente un "derecho o carga" cobrado en adición a los derechos de aduana propiamente dichos.
   

• Con relación al "requisito de estampillado de los paquetes de cigarrillos en la República Dominicana", El Salvador y Nicaragua consideran que la República Dominicana ha violado el párrafo 4 del artículo III del GATT en vista de que la aplicación de dicha medida conlleva, en la práctica, a un trato menos favorable para los productos importados.

5.125 A partir de lo anterior, El Salvador y Nicaragua solicitaron al Grupo Especial que recomiende a la República Dominicana que ponga sus medidas en conformidad con las disposiciones respectivas del GATT.

D. COMUNIDADES EUROPEAS

1. Introducción

5.126 Las Comunidades Europeas declararon que intervenían en el presente asunto debido a su interés sistémico en la interpretación de las disposiciones fundamentales del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (el "GATT"), en particular su artículo III. En consecuencia, las Comunidades Europeas no se pronuncian sobre los hechos específicos de este asunto ni sobre la cuestión de si las medidas impugnadas son o no compatibles con la OMC.

2. El recargo transitorio sobre las importaciones

5.127 En su comunicación, Honduras sostiene que el recargo transitorio sobre las importaciones es incompatible con el párrafo 1 b) del artículo II del GATT. Además, en una nota de pie de página, Honduras aduce que, por esta razón, la medida infringe también el párrafo 1 a) del artículo II del GATT.³⁵⁵

5.128 En primer lugar, las Comunidades Europeas desean señalar que no pueden estar de acuerdo con la declaración formulada por Honduras de que "[e]l párrafo 1 a) del artículo II del GATT prohíbe en principio, imponer a artículos consolidados derechos y cargas distintos de los derechos de aduana".³⁵⁶ Más bien, la disposición prescribe un trato no menos favorable que el previsto en la lista pertinente. Lo mismo es aplicable a la segunda frase del párrafo 1 b) del artículo II del GATT como lo corrobora además el Entendimiento relativo a la interpretación del párrafo 1 b) del artículo II.³⁵⁷ En consecuencia, el texto de la lista regirá la cuestión de la compatibilidad con la OMC de los "demás derechos y cargas" concretos que un Miembro impone. En la medida en que el recargo transitorio sobre las importaciones sea incompatible con la lista, estaría infringiendo el párrafo 1 b) del artículo II del GATT y, por consiguiente, en esa medida, también infringiría el párrafo 1 a) del artículo II del GATT.³⁵⁸

3. La comisión cambiaria

5.129 La comisión cambiaria, como la entienden las Comunidades Europeas, se impone sobre el cambio de moneda local en moneda extranjera, que es necesaria para pagar por los bienes importados.³⁵⁹ Honduras aduce que esta comisión es contraria al párrafo 1 b) del artículo II del GATT porque excede de los niveles de "los demás derechos y cargas" registrados por la República Dominicana en su lista.³⁶⁰ La República Dominicana defiende la comisión cambiaria en primer lugar mediante la remisión al párrafo 9 a) del artículo XV del GATT.³⁶¹

5.130 Las Comunidades Europeas no se pronuncian acerca de la alegación de Honduras de que la comisión cambiaria sería contraria al párrafo 1 b) del artículo II del GATT. No obstante, desean formular algunas observaciones de carácter sistémico sobre la interpretación del párrafo 9 a) del artículo XV del GATT:

5.131 Ante todo, las Comunidades Europeas observan que esa disposición, y el artículo XV del GATT en su conjunto, están estrechamente relacionados con la esfera de actividad del FMI. Con arreglo al párrafo 9 a) del artículo XV del GATT, los Miembros de la OMC pueden utilizar "controles" o "restricciones de cambio" compatibles con las normas del FMI. Por lo tanto, la interpretación de esa disposición no debe realizarse en forma aislada de los conceptos y normas pertinentes del FMI. No se puede suponer que el GATT ha limitado las posibilidades que tienen los Miembros de adoptar medidas cambiarias compatibles con las normas del FMI.

5.132 Dicho esto, las Comunidades Europeas desean señalar que aparentemente una "comisión" no es necesariamente una "restricción de cambio" conforme a los términos del párrafo 9 a) del artículo XV del GATT. El sentido corriente del término "restriction" ("restricción") es "a limitation on action, a limiting condition" ("una limitación de la acción, una condición limitativa").³⁶² Por consiguiente, si bien es cierto, por supuesto, que una comisión haría más costosas las divisas, eso no entraña necesariamente una limitación de la disponibilidad de monedas extranjeras. Por lo tanto, la excepción prevista en el párrafo 9 a) del artículo XV del GATT puede no ser pertinente en este caso.

5.133 Las Comunidades Europeas también desean señalar que el párrafo 4 del artículo XV del GATT prevé que no se adoptará ninguna "medida en materia de cambio" "que vaya en contra de la finalidad de las disposiciones del presente Acuerdo". Evidentemente, no todas las "medidas en materia de cambio" están exentas en virtud del párrafo 9 a) del artículo XV del GATT. Debe ponerse cuidado en no interpretar esta disposición en una forma tan amplia que vaya en detrimento del principio general del párrafo 4 del artículo XV del GATT. Para evitar tal conclusión, parece apropiado, por consiguiente, atribuir al concepto de "restricción de cambio" contenido en el párrafo 9 a) del artículo XV del GATT un sentido compatible con los términos efectivamente empleados, con su contexto inmediato y con las disposiciones pertinentes del FMI.

5.134 En este contexto, las Comunidades Europeas quisieran también poner de relieve que el objetivo y fin de los Acuerdos de la OMC es "acrecentar ... el comercio de bienes y servicios".³⁶³ Sería contrario a este objetivo que la repercusión en el comercio de determinadas medidas cambiarias escapara a las normas del GATT en virtud de una interpretación demasiado amplia de la expresión "restricción de cambio" prevista en el párrafo 9 a) del artículo XV del GATT.

4. El requisito de que se adhieran, en el territorio de la República Dominicana, estampillas fiscales

a) El párrafo 4 del artículo III del GATT

5.135 Las Comunidades Europeas desean formular observaciones con respecto al criterio jurídico que ha de aplicarse con arreglo al párrafo 4 del artículo III del GATT al evaluar la cuestión de si los productos importados no reciben un "trato menos favorable" en comparación con los productos nacionales "similares". Como está firmemente establecido en la jurisprudencia del GATT/OMC, el trato menos favorable puede surgir tanto del trato formalmente diferente como del trato formalmente idéntico de las importaciones y los productos nacionales similares.³⁶⁴ El hecho de que el requisito de adherir la estampilla en el territorio de la República Dominicana sea idéntico para los importadores y los fabricantes nacionales no excluye la posibilidad de un trato menos favorable de facto.³⁶⁵

5.136 Según el Órgano de Apelación en el asunto Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, el criterio pertinente para una determinación de "trato menos favorable" es si la medida de que se trata concede "condiciones de competencia" que son menos favorables para las importaciones que para los productos nacionales similares.³⁶⁶

5.137 Las Comunidades Europeas quisieran oponerse al intento de la República Dominicana de restringir la obligación de trato nacional del párrafo 4 del artículo III al introducir la expresión "de manera que se proteja" en el criterio de "trato menos favorable". Sobre la base de la expresión "de manera que se proteja la producción nacional" incluida en el párrafo 1 del artículo III del GATT, la República Dominicana parece propugnar un requisito adicional en el marco del párrafo 4 del artículo III, que es el de que la medida tenga una "aplicación protectora".³⁶⁷

5.138 En primer lugar, este intento va en la dirección de propugnar el enfoque de los "objetivos y efectos" que ha sido explícitamente rechazado en la jurisprudencia de la OMC.³⁶⁸ En consecuencia, una parte demandada no puede defenderse a sí misma contra la alegación de una infracción del artículo III insistiendo en que su medida persigue políticas totalmente legítimas y que no es intrínseca e intencionalmente discriminatoria.

5.139 En segundo lugar, si bien es cierto lo que aduce la República Dominicana en el sentido de que el Órgano de Apelación ha reconocido que el párrafo 1 del artículo III del GATT informa todo el artículo III, incluido su párrafo 4³⁶⁹, eso no se traduce en el o los requisitos adicionales para que tenga lugar una infracción del párrafo 4 del artículo III como sostiene la República Dominicana. El Órgano de Apelación ha dejado claro que el principio del párrafo 1 del artículo III del GATT ya está expresado en el requisito de "trato [no] menos favorable" contenido en el párrafo 4 del artículo III del GATT. Cuando hay un trato menos favorable al grupo de importaciones similares, hay automáticamente protección al grupo de productos nacionales similares:

"La expresión 'trato menos favorable' expresa el principio general, enunciado en el párrafo 1 del artículo III, de que los reglamentos interiores 'no deberían aplicarse ... de manera que se proteja la producción nacional'. Si existe un 'trato menos favorable' del grupo de productos importados 'similares', 'se protege', inversamente, al grupo de productos 'similares' de origen nacional."³⁷⁰

5.140 En consecuencia, no es necesaria una constatación adicional de la existencia de lo que la República Dominicana denomina "aplicación protectora".

5.141 Por esta razón, la República Dominicana tampoco puede defenderse con el argumento de que los costos impuestos por su medida de estampillado fiscal son mínimos y que, por consiguiente, no dan lugar a ningún efecto de discriminación o de protección.³⁷¹ En realidad, conforme a la jurisprudencia establecida incluso una mínima diferencia en los impuestos puede infringir la primera frase del párrafo 2 del artículo III del GATT ya que esa disposición no contiene ninguna excepción de minimis.³⁷² Además, el artículo III del GATT protege las expectativas de oportunidades iguales de competencia, no los volúmenes de comercio.³⁷³ Esto muestra a la vez la falta de pertinencia del argumento de la República Dominicana de que el volumen de importaciones ha aumentado efectivamente a pesar de la práctica comercial supuestamente discriminatoria.

5.142 Por último, los argumentos de la República Dominicana en relación con la necesidad de una aplicación efectiva de las leyes tributarias, el peligro de falsificación y de evasión fiscal y la falta de otras reglamentaciones razonablemente a su alcance no corresponden al análisis de las condiciones de competencia y, por lo tanto, del trato nacional. En caso de incompatibilidad con el artículo III del GATT, esas consideraciones serían pertinentes en el examen de una justificación en el marco del apartado d) del artículo XX del GATT.

5.143 En lo que respecta al análisis de las "condiciones de competencia" sería necesario evaluar si la medida impone costos adicionales a los productos importados en comparación con los impuestos a los productos nacionales similares. Por el contrario, los costos adicionales que no son verdaderamente resultado de la medida gubernamental, sino de la libre elección del importador, no serían pertinentes. En este último caso, los costos adicionales que soportan las importaciones en comparación con los productos nacionales similares no estarían vinculados a la medida gubernamental y, por lo tanto, no deberían tenerse en cuenta en el análisis del "trato menos favorable". Esto también es válido para las desventajas competitivas que no son resultado de la medida, sino de circunstancias económicas, geográficas o culturales intrínsecamente relacionadas con la venta de los productos en los mercados de exportación.

5.144 En resumen, el párrafo 4 del artículo III del GATT exige que se consideren sólo los costos que son impuestos por la medida impugnada misma y que se evalúe si el resultado es una desventaja para las importaciones en su relación competitiva con los productos nacionales similares.

5.145 En el presente asunto, las Comunidades Europeas no descartarían que el requisito de la República Dominicana de adherir las estampillas fiscales en su territorio genere una carga más pesada para las importaciones y, en consecuencia, una desventaja competitiva frente a los productos nacionales similares. El Grupo Especial tendría que evaluar la medida en que verdaderamente se imponen los supuestos costos adicionales a los importadores en comparación con los productores nacionales y no sólo una descripción exagerada de los pasos o costos adicionales necesarios que el importador se impone a sí mismo, por ejemplo, mediante procesos de producción ineficientes.

b) Apartado d) del artículo XX del GATT

5.146 Suponiendo que se constatara que el "requisito de estampillado fiscal" infringe el párrafo 4 del artículo III del GATT, se exigiría luego al Grupo Especial que se pronunciara sobre el argumento de la República Dominicana de que la medida está justificada en el marco del apartado d) del artículo XX del GATT.³⁷⁴

5.147 Las Comunidades Europeas creen que un requisito de estampillado fiscal persigue un objetivo legítimo en el marco del GATT, a saber, el cobro de impuestos sobre los cigarrillos, y que una estampilla fiscal es un medio apropiado de asegurar el cumplimiento de tal objetivo. No obstante, las Comunidades Europeas desearían invitar al Grupo Especial a que considerara si la medida concreta aplicada por la República Dominicana es "necesaria" en los términos del apartado d) del artículo XX del GATT.

5.148 El Órgano de Apelación ofreció una interpretación exhaustiva del término "necesarias" en el marco del apartado d) del artículo XX del GATT en el asunto Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna. En consecuencia, un análisis de este término,

"entraña en cada caso un proceso en el que se sopesa y se confronta una serie de factores entre los que figuran principalmente la contribución de la medida para lograr la observancia a hacer cumplir la ley o reglamento en cuestión, la importancia de los intereses o valores comunes protegidos por esa ley o reglamento y la repercusión concomitante de la ley o reglamento en las importaciones o exportaciones".³⁷⁵

5.149 Además, el Órgano de Apelación ha añadido que, a su juicio,

"el proceso de sopesar y confrontar factores que [ha] esbozado queda comprendido en la determinación de si el Miembro interesado 'tiene razonablemente a su alcance' otra medida posible que sea compatible con la OMC, o si hay una medida menos incompatible con la OMC que esté 'razonablemente a su alcance'".³⁷⁶

5.150 En el asunto que se examina, las Comunidades Europeas no discuten que el requisito de estampillado fiscal sea apto para lograr la observancia de las normas fiscales aplicables a los cigarrillos en la República Dominicana. Sin embargo, Honduras sostiene que dicho requisito tiene también efectos desfavorables considerables sobre el costo de importación debido a la necesidad de poner la estampilla sobre los cigarrillos en la República Dominicana. Las Comunidades Europeas no están en condiciones de juzgar si todos los pasos adicionales descritos por Honduras³⁷⁷ tienen lugar necesariamente, pero parece claro que el requisito de estampillado fiscal de la República Dominicana, al menos, supone algunos pasos más de elaboración para las importaciones en comparación con una situación en la que las estampillas pudieran adherirse en la fábrica "en el país" del productor de cigarrillos importados. Conforme a la jurisprudencia del Órgano de Apelación, deberá tenerse en cuenta tal aspecto cuando se evalúa la "necesidad" de la medida en el marco del apartado d) del artículo XX.

5.151 A juicio de las CE, el requisito de una "estampilla fiscal" podría satisfacerse en principio de una forma que sería menos gravosa para las importaciones en la República Dominicana. Esa otra metodología posible podría consistir, por ejemplo, en la venta de estampillas fiscales a productores autorizados quienes estarían facultados a adherir las estampillas sobre las cajetillas de cigarrillos durante el proceso de fabricación. Un proceso de este tipo, si se lo concibe adecuadamente, podría garantizar de manera suficiente que únicamente se utilizaran estampillas fiscales originales, asegurando de esta forma el objetivo de la estampilla fiscal y evitando a la vez una duplicación innecesaria en el proceso de elaboración para los importadores.

5.152 Dicho esto, las Comunidades Europeas no discuten el derecho de la República Dominicana de elegir el nivel de exigencia del cumplimiento de sus legítimas leyes tributarias.³⁷⁸ No obstante, al igual que en el asunto Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, este argumento no es un "cheque en blanco" para el Miembro que invoca el apartado d) del artículo XX del GATT, sino que corresponde al Grupo Especial equilibrar y ponderar todos los argumentos presentados por la parte que se basa en esta defensa.

5. El Impuesto Selectivo al Consumo

5.153 La República Dominicana sostiene que el Grupo Especial debería desestimar la alegación porque es superflua dada la promulgación de la Ley Nº 3-04 que se publicó el 14 de enero de 2004³⁷⁹, es decir, después del establecimiento del Grupo Especial, el 9 de enero de 2004. En este contexto, las Comunidades Europeas consideran que el Grupo Especial debería llegar a la conclusión de que la alegación se ha vuelto superflua a menos que Honduras exprese un interés jurídico especial en las razones por las cuales el Grupo Especial debería, no obstante, formular una constatación sobre esta cuestión.

5.154 Las Comunidades Europeas tienen presente que el mandato del Grupo Especial forma la base jurisdiccional de un asunto. Por este motivo, Grupos Especiales anteriores han sido reticentes a desestimar una alegación en caso de que los hechos subyacentes hubieran cambiado.³⁸⁰ Dicho esto, a juicio de las CE, es importante tener en cuenta el fundamento del sistema de solución de diferencias. Por ejemplo, el párrafo 2 del artículo 3 del ESD dispone que este sistema "sirve para preservar los derechos y obligaciones de los Miembros". Además, el párrafo 3 del artículo 3 del ESD se refiere a "medidas adoptadas por otro Miembro" y la segunda frase del párrafo 7 del artículo 3 del ESD establece que "[e]l objetivo del mecanismo de solución de diferencias es hallar una solución positiva a las diferencias".

5.155 Las Comunidades Europeas consideran que, si una medida se suprime, la base de una "diferencia" ya no existe.³⁸¹ En esas circunstancias, correspondería a la parte reclamante demostrar por qué debería continuar el procedimiento de solución de diferencias y en qué medida sus derechos y obligaciones podrían seguir siendo afectados. Sin embargo, si la medida simplemente se ha convertido en superflua ya no es adecuado ni necesario que el Grupo Especial formule constataciones en relación con tal alegación. De hecho, ya no habría una "medida" que podría "afectar a los derechos y obligaciones" de otro Miembro y, en consecuencia, el asunto quedaría privado de una "diferencia".

6. El requisito de depositar una fianza

5.156 Las Comunidades Europeas quisieran insistir en que el párrafo 1 del artículo XI del GATT no es aplicable al requisito de fianza. Esta medida debería ser aplicada tanto por importadores como por fabricantes locales.³⁸² Como deja claro la Nota interpretativa al artículo III, tal medida está comprendida en el artículo III del GATT y no en el ámbito del artículo XI del GATT.

5.157 Como apoyo de su alegación subsidiaria con arreglo al párrafo 4 del artículo III del GATT, Honduras afirma que la fianza, que es una garantía específica que se deposita una sola vez (5 millones de pesos dominicanos por importador o productor nacional), grava mucho más a un importador con una pequeña cuota de mercado que a un productor nacional con una gran cuota de mercado. Honduras alega también que la fianza sirve para garantizar el pago del Impuesto Selectivo al Consumo, cuyo gravamen efectivo depende de las cantidades vendidas, de tal modo que la fianza no es proporcional al impuesto exigible.

5.158 Las Comunidades Europeas desean señalar que la evaluación de si el requisito de fianza otorga de facto condiciones de competencia menos favorables a los productos importados que a los productos nacionales similares debería tener en cuenta la cuestión de si el requisito de fianza tiene un efecto disuasivo en los operadores nacionales y los importadores potenciales. Los productores nacionales así como los importadores pueden ser reacios a establecer operaciones comerciales en el mercado de la República Dominicana debido al requisito de fianza, con el resultado de que no existen efectivamente en ese mercado. Cuando se examinan los obstáculos a la entrada que resultan de la fianza, tal vez convendría recordar que los productores nacionales deben depositar la fianza antes de iniciar la producción y los importadores (solamente) antes de la importación.

5.159 Las Comunidades Europeas observan que aunque las partes no están de ningún modo en desacuerdo acerca de la "similitud" de los productos en este caso, a saber, cigarrillos³⁸³, es importante señalar, no obstante, que a los efectos de la demostración de un "trato menos favorable" deberían compararse los "nacionales" con los "importados" como "grupos" respectivos. Por lo tanto, el Órgano de Apelación en el asunto CE - Amianto sostuvo lo siguiente:

"Un Miembro reclamante debe aún demostrar que la medida concede al grupo de productos importados 'similares' 'un trato menos favorable' que el que concede al grupo de productos 'similares' de origen nacional."³⁸⁴

5.160 En consecuencia, para determinar si los productos importados son tratados menos favorablemente que los productos nacionales deben compararse los "grupos" de los productos respectivos similares.³⁸⁵ En el presente asunto, no les queda claro a las Comunidades Europeas si el requisito de fianza constituye un "trato menos favorable" del "grupo" de cigarrillos importados en comparación con el del "grupo" de cigarrillos de la República Dominicana. De hecho, en su alegación, Honduras sólo analiza un ejemplo en el que un importador con una cuota pequeña de mercado supuestamente es tratado de manera desventajosa en comparación con un productor nacional con una gran cuota de mercado. Sin embargo, ese ejemplo aislado no es suficiente para demostrar que, en los términos de la decisión en el asunto CE - Amianto, se trata al "grupo" de productos importados menos favorablemente que al "grupo" de productos nacionales. Dicho de otro modo, un único ejemplo, que podría ser puramente anecdótico, no dice nada acerca de los efectos de la medida sobre la relación global de competencia entre los productos importados y los productos nacionales similares.

5.161 Además, a fin de establecer una presunción, no es suficiente basarse únicamente en la cuota de mercado relativa de los importadores como grupo y de los productores nacionales como grupo para la demostración de que existe un "trato menos favorable". Honduras también tendría que demostrar que la imposición de una fianza específica de cuantía fija da lugar a una carga mayor y a una desventaja competitiva para el grupo de productos importados en comparación con el grupo de productos nacionales similares.

5.162 Por lo que se refiere a la defensa de la República Dominicana en el marco del párrafo 4 del artículo III, en particular la pertinencia de las expresiones "de manera que se proteja" y "aplicación protectora" dentro de la expresión "trato menos favorable", las Comunidades Europeas se remiten a las observaciones que formularon en relación con la estampilla fiscal.

7. Conclusiones

5.163 Las Comunidades Europeas consideran que este asunto plantea cuestiones importantes en cuanto a la interpretación del artículo III del GATT. Aunque no se adopta una posición definitiva sobre los méritos del caso, el Grupo Especial debería examinar cuidadosamente el alcance de las alegaciones a la luz de las observaciones formuladas en la presente comunicación.

Continuación: E. GUATEMALA

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255 Segunda comunicación escrita de Honduras, 10 de junio de 2004, párrafo 163.