6.81 El Ecuador alega que los Reglamentos 1637/98 y 2362/98 son incompatibles con las obligaciones dimanantes para la CE de los artículos II y XVII del AGCS. Concretamente, el Ecuador alega que i) los criterios para ser considerado "operador tradicional" sobre la base del pago de derechos de aduana, ii) la elección del período comprendido entre 1994 y 1996 para el cálculo de las cantidades de referencia para la asignación de licencias, y iii) el denominado sistema de "adición de las cantidades" para la expedición de licencias con arreglo al procedimiento de asignación de licencias revisado perpetúan las violaciones de los artículos II y XVII del AGCS (es decir, las cláusulas del AGCS sobre la nación más favorecida y el trato nacional), constatadas por el Grupo Especial inicial y el Órgano de Apelación en el asunto Bananos III. Además, el Ecuador alega que i) la ampliación de la proporción de licencias reservadas a los "recién llegados" al 8 por ciento, y ii) los criterios para adquirir la condición de "recién llegado" en el procedimiento para la asignación de licencias revisado infringen el artículo XVII del AGCS.

6.82 Las Comunidades Europeas plantean una cuestión preliminar respecto de las alegaciones del Ecuador en relación con el AGCS. Sostienen que la revisión del sistema de la Clasificación Central de Productos de las Naciones Unidas afecta a la interpretación del alcance de los compromisos de acceso a los mercados y trato nacional respecto de los "servicios comerciales al por mayor" que las Comunidades Europeas han consolidado en su Lista anexa al AGCS.

6.83 Las Comunidades Europeas sostienen que la CPC provisional ha sido sustituida entre tanto por la Clasificación Central de Productos (CPC) -versión 1.0 ("CPC revisada"), y que la CPC revisada tiene por objeto establecer un sistema de categorías de servicios exhaustivas y que se excluyen recíprocamente. Por consiguiente, a juicio de la CE, cualquier servicio relacionado con las transacciones comerciales al por mayor, que esté comprendido al mismo tiempo en otra categoría de la CPC, debería evaluarse sobre la base de esta nueva realidad, es decir, que no se debería considerar que está abarcado por los compromisos contraídos por la CE con respecto a los "servicios comerciales al por mayor". ²⁰¹ La CE añade que los compromisos específicos consolidados en su Lista anexa al AGCS siguen siendo válidos.

6.84 El Ecuador sostiene que el alcance de los compromisos específicos de la CE en el marco del AGCS, que fueron consolidados en la Lista de la CE anexa al AGCS, no pueden verse afectados por la modificación posterior de la Clasificación Central de Productos por las Naciones Unidas. En consecuencia, la CPC provisional sigue siendo la clasificación pertinente a efectos de la interpretación del alcance de los compromisos de la CE con respecto a los "servicios comerciales al por mayor".

6.85 Hacemos notar que los compromisos específicos consolidados por las Comunidades Europeas en su Lista anexa al AGCS con respecto a los sectores ²⁰² o subsectores de servicios en litigio en la diferencia inicial estaban clasificados por categorías conforme a la Lista de Clasificación Sectorial de los Servicios, que se remite a la CPC provisional, que es más detallada.

6.86 También recordamos que en Bananos III, no hubo acuerdo entre las partes acerca de si el mandato del Grupo Especial se contraía al subsector de los "servicios comerciales al por mayor", o abarcaba el sector, más amplio, de los "servicios comerciales de distribución" descritos en una nota explicativa de la sección 6 de la CPC provisional. Las constataciones del Grupo Especial y del Órgano de Apelación en Bananos III se limitaban al suministro de servicios en el subsector de los "servicios comerciales al por mayor". La definición pertinente de la CPC provisional de "servicios comerciales al por mayor" es la siguiente:

Por su parte, la descripción de "servicios comerciales de distribución" es la siguiente:

6.87 Recordamos que, en lo que respecta tanto a los servicios comerciales al por mayor como a los servicios comerciales de distribución, las Comunidades Europeas han consolidado compromisos específicos en relación con la liberalización del acceso a los mercados y el trato nacional, sin condiciones o limitaciones específicas, y sin consignar ninguna exención al trato NMF. El Grupo Especial inicial limitó sus constataciones al subsector, menos amplio, de los "servicios comerciales al por mayor".

6.88 No estamos demasiado seguros de cómo la nueva clasificación por categorías de los sectores de servicios conforme a la CPC revisada debería afectar, a juicio de la CE, a la clasificación de los sectores de servicios que las Comunidades Europeas tomaron como base para consolidar sus compromisos específicos en relación con el acceso a los mercados y el trato nacional en su Lista anexa al AGCS. Por consiguiente, no estamos seguros de cómo puede afectar el principio de clasificación excluyente de los sectores de servicios al alcance de los compromisos de la CE relativos a los "servicios comerciales al por mayor" en lo que respecta a las transacciones de servicios que no estén comprendidas en ninguna otra categoría de la CPC revisada. En todo caso, no entendemos cómo la revisión de la CPC podría modificar retroactivamente los compromisos específicos consignados y consolidados en la Lista de la CE anexa al AGCS sobre la base de la CPC provisional. En efecto, en la audiencia, la CE dijo que tal modificación de los compromisos específicos de la CE consolidados en su Lista anexa al AGCS sólo podría llevarse a cabo de conformidad con las prescripciones del artículo XXI del AGCS relativo a la "Modificación de las Listas".

6.89 En nuestra opinión, lo importante a los efectos de la interpretación del alcance de los compromisos de la CE relativos a los "servicios comerciales al por mayor" es que, según las descripciones de la CPC provisional citadas anteriormente, los servicios principales prestados por los vendedores al por mayor consisten en la reventa de mercancía, acompañada de una variedad de servicios relacionados y subordinados, del tipo de: mantenimiento de inventarios de mercancías; montaje (físico), clasificación y agrupación de mercancías en grandes partidas; redistribución de mercancías a granel en pequeñas partidas; servicios de entrega; servicios de refrigeración; y servicios de promoción comercial.

6.90 A la luz de estas consideraciones, constatamos que es ésta la gama de "servicios comerciales al por mayor" principales y subordinados respecto de los cuales las Comunidades Europeas se han comprometido a conceder un trato no menos favorable, en el sentido de los artículos II y XVII del AGCS, a los servicios y los proveedores de servicios de otros Miembros.

6.91 El Ecuador alega que el régimen revisado de asignación de licencias de la CE es incompatible con los artículos II y XVII del AGCS porque perpetúa o retoma los elementos discriminatorios del sistema de licencias anterior, en el sentido de que las licencias se asignan a quienes utilizaron licencias para importar bananos y pagaron los correspondientes derechos de aduana durante el período 1994-1996. Además, el Ecuador sostiene que las nuevas normas de asignación de licencias, denominadas de "adición de las cantidades", en virtud de las cuales, entre otras cosas, los antiguos importadores de bananos ACP pueden solicitar licencias de importación para importar bananos ecuatorianos y bananos de otros países no ACP sobre la base de las cantidades de referencia derivadas de sus importaciones de bananos ACP, incrementa los elementos discriminatorios del régimen anterior. ²⁰³

6.92 La CE sostiene que ha suprimido el sistema anterior de concesión de licencias, con inclusión de las categorías de operadores, el criterio de la realización de determinadas funciones, los certificados de exportación y las licencias huracán. El nuevo criterio para la asignación de licencias a los "operadores tradicionales", es decir, la prueba del pago de derechos de aduana, elimina todo "efecto de arrastre" del sistema anterior al sistema revisado de asignación de licencias, y asegura que los importadores "verdaderos y reales" del pasado obtengan derechos de licencia en el futuro.

6.93 Antes de abordar las alegaciones del Ecuador, recordamos las disposiciones pertinentes del AGCS. La cláusula de la nación más favorecida del AGCS es el párrafo 1 del artículo II, que prevé lo siguiente:

La cláusula de trato nacional del AGCS, que es el artículo XVII, prevé lo siguiente:

6.94 Las resoluciones sobre las reclamaciones relativas a las cláusulas de trato nacional y trato NMF suponen por lo general un examen en dos etapas. A los fines del artículo XVII, es necesario examinar: i) si los servicios o los proveedores de servicios nacionales y extranjeros en cuestión son "similares" y ii) si los servicios o los proveedores de servicios originarios de la parte reclamante son tratados de modo menos favorable que los de origen nacional. A los fines del artículo II, es necesario examinar: i) si los servicios o los proveedores de servicios originarios de diferentes países extranjeros son "similares" y ii) si los servicios o los proveedores de servicios originarios de la parte reclamante están sometidos a un trato menos favorable que los originarios de otros Miembros.

6.95 En este contexto, recordamos que algunas cuestiones, como el origen de los servicios y los proveedores de servicios y la "similitud" de los servicios o los proveedores de servicios originarios de la parte reclamante y los originarios de la CE o de otro país tercero, según sea el caso, fueron resueltas en el asunto inicial y no tienen que ser abordadas por este Grupo Especial, convocado nuevamente. Observamos también que el Grupo Especial y el Órgano de Apelación -si bien con fundamentos jurídicos diferentes- constataron que la obligación de trato nacional y la obligación de trato NMF dimanantes del AGCS prohíben la discriminación de jure y de facto. Por consiguiente, a los fines de resolver sobre las reclamaciones que se nos han sometido, no necesitamos examinar si el concepto de discriminación de facto en el artículo II es similar o más estrecho que el concepto de discriminación de facto en el artículo XVII, y en particular en los párrafos 2 y 3 de ese artículo. Sólo necesitamos recordar que el Grupo Especial inicial, y también el Órgano de Apelación, constataron que el artículo II del AGCS también abarca la discriminación de facto: "[�] Por estos motivos, llegamos a la conclusión de que la expresión "trato no menos favorable" del párrafo 1 del artículo II del AGCS debe interpretarse de modo que incluya tanto la discriminación de facto como la discriminación de jure [�]."²⁰⁵ Por lo tanto, consideramos conveniente examinar conjuntamente la cuestión de si el procedimiento revisado de asignación de licencias concede o no un trato menos favorable en el sentido de los artículos II y XVII del AGCS a los servicios o los proveedores de servicios del Ecuador.

6.96 Recordamos nuestras constataciones con respecto a aspectos particulares del procedimiento de asignación de licencias que se aplicaban con arreglo al régimen anterior a las importaciones de terceros países y las importaciones no tradiciones ACP comprendidas en el contingente arancelario, en la medida en que son pertinentes a las reclamaciones sometidas a este Grupo Especial, es decir:

Estas constataciones fueron confirmadas por el Órgano de Apelación.

6.97 En virtud del régimen revisado de licencias de la CE, las licencias se asignan a los importadores sobre la base de sus cantidades de referencia. Estas cantidades de referencia se atribuyen a los "operadores tradicionales" (que se definen infra) en la medida en que puedan demostrar que importaron efectivamente bananos en el período 1994-1996. Más particularmente, el artículo 3 del Reglamento 2362/98 establece:

6.98 El artículo 5 del Reglamento 2362/98 establece lo siguiente:

6.99 El artículo 31 del Reglamento 2362/98 deroga los Reglamentos 1442/93 y 478/95, que constituían la base del régimen de licencias anterior. Observamos, no obstante, que de conformidad con el párrafo 3) del artículo 5 del Reglamento 2362/98, los operadores registrados con arreglo al Reglamento 1442/93 pueden adquirir la condición de "operadores tradicionales" de conformidad con el procedimiento revisado para la concesión de licencias.

6.100 Al analizar el régimen de licencias revisado de la CE en el contexto del artículo XVII del AGCS, recordamos que en nuestra decisión en el asunto Bananos III señalamos que:

En cuanto a los dos primeros puntos, constatamos que quedaron demostrados en el asunto Bananos III y que no se plantean aquí.

6.101 Con respecto al tercer punto, hemos señalado que había cuatro cuestiones preliminares que debían abordarse. Esas cuestiones eran: "i) la definición de la presencia comercial y de los proveedores de servicios; ii) si los operadores en el sentido de los reglamentos de la CE sobre el banano son proveedores de servicios de conformidad con el AGCS; iii) la definición de servicios en el ámbito de los compromisos de la CE; y iv) en qué medida lo servicios y proveedores de servicios de origen diferente son similares". ²¹⁰ Estas cuestiones no se plantean en este asunto, salvo la cuestión iii), que hemos estudiado más arriba.

6.102 Para analizar el régimen de licencias revisado de la CE desde el punto de vista del artículo II del AGCS, recordamos también nuestra decisión en el asunto Bananos III, en la que declaramos lo siguiente:

6.103 En cuanto al primer elemento, ya hemos determinado en la diferencia inicial que los procedimientos de la CE para la concesión de licencias de importación de bananos son medidas que afectan al comercio de servicios. ²¹² Recordamos también nuestro análisis de la inexistencia de exenciones NMF en la lista de la CE de exenciones al artículo II que serían de importancia para los efectos de las reclamaciones que se nos han sometido. ²¹³

6.104 Ahora debemos determinar, en lo que respecta al artículo XVII, si, al aplicar su régimen de licencias revisado, la CE concede un trato menos favorable a los servicios y proveedores de servicios ecuatorianos que el que concede a sus propios servicios y proveedores de servicios similares. En lo que respecta al artículo II, debemos determinar también si, en virtud del régimen revisado, se concede un trato menos favorable a los servicios y proveedores de servicios ecuatorianos que a los servicios y proveedores de servicios de otros Miembros. Recordamos en este contexto la consideración que hemos expresado anteriormente (véase el párrafo 6.95) en el sentido de que estimamos apropiado examinar conjuntamente si el régimen revisado de la CE concede un trato menos favorable, tanto en el sentido del artículo II como en el del artículo XVII, a los servicios o proveedores de servicios ecuatorianos. La cuestión decisiva respecto de estas alegaciones contra el procedimiento revisado de licencias de la CE es si la asignación de licencias basada en el criterio del "pago efectivo" de los derechos aduaneros por parte de los "operadores tradicionales" en el régimen revisado es una prolongación de la asignación de licencias basada en los aspectos del sistema de concesión de licencias anterior que se consideró incompatible con el AGCS en el asunto Bananos III.

6.105 Al plantear el examen de esta cuestión, no queremos decir que la CE tiene la obligación de remediar las discriminaciones del pasado. El párrafo 7 del artículo 3 del ESD establece que "[�] el primer objetivo del mecanismo de solución de diferencias será en general conseguir la supresión de las medidas de que se trate si se constata que éstas son incompatibles con las disposiciones de cualquiera de los acuerdos abarcados". Este principio exige el cumplimiento ex tunc a partir del vencimiento del plazo razonable de cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones adoptadas por el OSD. Si resolviéramos que la asignación de licencias a los proveedores de servicios originarios de terceros países se debían "corregir" para los años 1994 a 1996, crearíamos un efecto retroactivo de medidas correctivas ex tunc. Sin embargo, en nuestra opinión, lo que se exige a la CE es que ponga fin a las pautas discriminatorias en la asignación de licencias con efecto prospectivo a partir del comienzo del año 1999.

6.106 Al comienzo de nuestro análisis, observamos que el Ecuador no alega que el nuevo régimen de la CE sea discriminatorio de jure. La cuestión, como ocurrió en el asunto Bananos III, es si es discriminatorio de facto de manera incompatible con los artículos XVII y II del AGCS. Recordamos a este respecto que, de conformidad con el párrafo 2 del artículo XVII, todo Miembro podrá otorgar a los servicios y a los proveedores de servicios extranjeros un trato no menos favorable, otorgando un trato formalmente idéntico o formalmente diferente al que dispense a sus propios proveedores de servicios similares. Además, de conformidad con el párrafo 3 del artículo XVII, se considerará que un trato formalmente idéntico es menos favorable si modifica desfavorablemente las condiciones de competencia de los servicios o los proveedores de servicios de otros Miembros. Recordamos también las constataciones del Grupo Especial y del Órgano de Apelación en la diferencia original, en el sentido de que la cláusula NMF del AGCS incluye la prohibición de la discriminación de jure y también de la discriminación de facto.

Para continuar con Argumentos de las partes

²⁰¹ Las Comunidades Europeas hacen notar que, según las "Tablas de correspondencia entre la versión 1.0 de la CPC y la CPC provisional", la subclase 62221 "Servicios comerciales al por mayor de frutas y verduras" corresponde en la versión 1.0 de la CPC a la subclase 61121" "Servicios comerciales al por mayor, excepto a comisión o por contrata, de frutas y verduras".

²⁰² Artículo XXVIII e) del AGCS: "'sector' de un servicio significa:

²⁰³ El Ecuador hace referencia a este respecto a la reserva del 30 por ciento de las licencias para las importaciones comprendidas en el contingente de bananos de terceros países y bananos no tradicionales ACP, para los operadores de la categoría B; a la reserva del 28 por ciento de dichas licencias de importación para los maduradores, en virtud de las normas relativas al criterio de la realización de determinadas funciones; y a la asignación de licencias huracán exclusivamente a determinados operadores de la categoría B.

²⁰⁴ Hacemos notar que las exenciones al trato NMF previstas en el párrafo 2 del artículo II del AGCS y en el Anexo sobre Exenciones al Artículo II no eran pertinentes a la diferencia inicial.

²⁰⁵ Informe del Órgano de Apelación en Bananos III, párrafo 234.

²⁰⁶ Informes del Grupo Especial en Bananos III, párrafos 7.341 y 7.353.

²⁰⁷ Informes del Grupo Especial en Bananos III, párrafo 7.368.

²⁰⁸ Informes del Grupo Especial en Bananos III, párrafo 7.393 (y párrafo 7.397).

²⁰⁹ Informe del Grupo Especial sobre el asunto Bananos III, párrafo 7.314.

²¹⁰ Informe del Grupo Especial sobre el asunto Bananos III, párrafo 7.317.

²¹¹ Informe del Grupo Especial sobre el asunto Bananos III, párrafo 7.344.

²¹² Informe del Grupo Especial sobre el asunto Bananos III, párrafos 7.277 y siguientes.

²¹³ Informe del Grupo Especial sobre el asunto Bananos III, párrafo 7.298.