4.92 El Ecuador observó que las Comunidades Europeas habían otorgado en su sistema enmendado el 8 por ciento de todas las licencias de importación de bananos a "recién llegados" ¹³⁶ y habían establecido criterios que las compañías debían cumplir para calificarse como tales. ¹³⁷ El Ecuador sostuvo que determinados criterios aplicables a los recién llegados constituían una discriminación tanto de jure como de facto contra los proveedores de servicios ecuatorianos y de otros terceros países en general, y contra los proveedores de servicios extranjeros que se dedicaban a la importación y venta al por mayor de bananos en particular. Los criterios aplicables a los recién llegados exigían a un posible recién llegado que hubiese importado en la CE frutas y hortalizas frescas (o una combinación de productos frescos y de café y té), por un valor declarado de 400.000 euros, en uno de los tres años precedentes al registro. Esto suponía que para reunir las condiciones necesarias para ser considerado recién llegado, el operador debía haberse establecido en la Comunidad, haber sido capaz de crear la infraestructura física y comercial necesaria y de obtener licencias para determinados productos con respecto a los cuales se exigían licencias de importación. Estas prescripciones favorecían a los proveedores de servicios de la CE, adujo el Ecuador, dado que medían la actividad comercial solamente con respecto al mercado de la CE. El Ecuador no veía con claridad por qué un proveedor de servicios de origen no comunitario, con una presencia comercial recientemente establecida en la Comunidad no debía considerarse como "recién llegado" si podía comprobar mediante documentos que había realizado importaciones de productos frescos en el Ecuador, o en uno o varios otros países no comunitarios por un valor equivalente. El Ecuador sostuvo que el Reglamento 2362 al no permitir a un proveedor de servicios de origen extranjero, establecido en las Comunidades Europeas, que demostrara una experiencia de importación equivalente en otra parte del mundo incurría en una discriminación de jure, en contra de lo dispuesto en el artículo XVII del AGCS.

4.93 La discriminación surgía debido a la interacción de los criterios aplicables al recién llegado con la discriminación que, por otra parte, la CE hacía en la repartición de licencias de importación de bananos, tanto en el marco del sistema anterior como del sistema de licencias enmendado, en favor de los proveedores de servicios de origen comunitario. Los posibles recién llegados originarios del Ecuador o de otro tercer país se enfrentaban a obstáculos sumamente elevados para ingresar en el mercado europeo al por mayor de banano. Esos posibles recién llegados solamente podían obtener el acceso comprando, como mínimo durante un año, la utilización de licencias de importación asignadas a titulares de licencias de la Categoría B, maduradores, y de licencias Huracán del sistema anterior. Además, el Ecuador alegó que en 1999 no se podía obtener el derecho a la condición futura de recién llegado a menos que se comprara la utilización de un acceso mediante licencia, en el marco del sistema de licencias modificado, a los mismos titulares anteriores de licencias de la Categoría B, maduradores, o de licencias Huracán. El costo de tener que comprar el acceso a las licencias de importación de banano oponía un grave obstáculo de facto al ingreso al mercado comunitario de banano, y ello exacerbaba la discriminación de jure.

4.94 Las Comunidades Europeas respondieron que, en su opinión, la condición de recién llegado no era discriminatoria de jure, dado que el Reglamento 2362 no hacía ninguna distinción entre proveedores de servicios comunitarios y no comunitarios, por un lado, y entre proveedores de servicios no comunitarios, por el otro. Sin embargo, esa condición era una condición no discriminatoria de facto, dado que la hipótesis básica formulada por el Ecuador a ese efecto era errónea. Un importador de frutas y hortalizas establecido en las Comunidades Europeas no era necesariamente un operador comunitario (proveedor de servicios), conforme a la definición del artículo XXVIII del AGCS. Tampoco cabía simplemente suponer que había un desequilibrio entre operadores de origen europeo en los sectores de frutas y hortalizas y operadores no comunitarios en detrimento de estos últimos. Las Comunidades Europeas recordaron que el comerciante mayorista más importante del mundo de frutas y hortalizas era Dole, un proveedor de servicios no comunitario. Las Comunidades Europeas también recordaron las normas sobre la carga de la prueba formuladas por el Órgano de Apelación en el informe "Camisas y blusas".

4.95 El Ecuador adujo que un sistema que estuviese en conformidad con las obligaciones dimanantes de los artículos I y XIII incluiría lo siguiente:

4.96 El Ecuador pidió además que el Grupo Especial recomendara que el sistema indicado supra se pusiera en aplicación inmediatamente. Todos los elementos de este sistema que serían incompatibles con la OMC si no fuera por la Exención de Lomé (por ejemplo, las preferencias arancelarias) debían quedar sin efecto para el 29 de febrero del 2000, salvo que se prorrogara la exención, y durante la duración de esa prórroga.

4.97 Con referencia a las sugerencias del Ecuador relativas a determinadas medidas correctivas que debían ser adoptadas por las Comunidades Europeas en virtud del párrafo 1 del artículo 19 (última frase) del ESD, las Comunidades Europeas observaron que había habido contactos continuos entre los reclamantes iniciales y las Comunidades a fin de solucionar las divergencias con respecto a la forma en que podía resolverse esta diferencia. Las sugerencias de medidas correctivas que el Ecuador exponía al Grupo Especial ya habían sido examinadas durante estos contactos y habían sido descartadas por las Comunidades Europeas porque no les permitían mantener un margen suficiente de preferencia para las importaciones tradicionales y no tradicionales de bananos procedentes de los países ACP. El Grupo Especial, como el Órgano de Apelación en el asunto "India - Patentes", recordó que no era un órgano de negociación y no podía pronunciarse sobre la compatibilidad o no del actual régimen de importación de bananos de la CE con las obligaciones que le correspondían a la CE en el marco de la OMC (de lege lata). El Grupo Especial no estaba facultado a concebir, en lugar de las Comunidades Europeas, el régimen de las Comunidades Europeas para la importación de banano (de lege ferenda), y tampoco podía evaluar las obligaciones jurídicas y políticas que las Comunidades Europeas asumían frente a los Estados ACP exportadores de banano.

4.98 Las Comunidades Europeas sostuvieron que los grupos especiales y el Órgano de Apelación no estaban bien preparados para determinar las medidas legislativas que habían de adoptar los Miembros de la OMC individualmente. La Comunidades Europeas estimaron que habían cumplido sus obligaciones dimanantes de la OMC. En el caso improbable de que el Grupo Especial estuviese en desacuerdo con esta posición, podría resultar útil que se les diera alguna indicación sobre las medidas que podían considerarse una corrección apropiada de cualquier incompatibilidad que hubiese persistido. Y ello a condición de que esa indicación no fuese más que una aclaración de las obligaciones existentes en el marco de la OMC y no una sustitución de futuras negociaciones arancelarias. Las Comunidades Europeas consideraron que las sugerencias hechas por el Ecuador quedaban totalmente fuera del alcance de la presente diferencia, en particular cuando el Ecuador solicitaba a las Comunidades Europeas que establecieran un contingente arancelario único de 3,41 millones de toneladas, mientras que la actual consolidación arancelaria de la CE para el banano no superaba un contingente de 2,2 millones de toneladas. Cualquier tonelada extra por encima de este contingente consolidado solamente podía ser acordada como resultado de futuras negociaciones arancelarias y no establecida por un grupo especial como consecuencia de un procedimiento de solución de diferencias. Las recomendaciones y resoluciones del OSD no podían añadir ni disminuir los derechos y obligaciones previstos en los acuerdos abarcados.

4.99 Por los motivos expuestos supra, el Ecuador consideró que las Comunidades Europeas no habían puesto sus medidas en conformidad con las resoluciones del Grupo Especial inicial y las obligaciones dimanantes del GATT de 1994 y del AGCS. El incumplimiento por parte de las Comunidades Europeas de adoptar medidas apropiadas y expeditas para cumplir sus obligaciones significaba que el Ecuador, un país en desarrollo, seguía estando privado de oportunidades de competencia a las que tenía derecho en cuanto a Miembro de la OMC. Por último, el Ecuador instó al Grupo Especial a que fuera lo más específico posible en su recomendación de medidas correctivas, a fin de que esta diferencia pudiera finalmente resolverse.

4.100 Las Comunidades Europeas pidieron que el Grupo Especial rechazara todas las alegaciones formuladas por el Ecuador tanto al amparo del GATT como del AGCS y constatara que las Comunidades Europeas habían cumplido las recomendaciones y resoluciones iniciales del OSD adoptadas el 25 de septiembre de 1997.

5.1 El Brasil señaló que, como segundo productor mundial de bananos, tenía interés en empezar a exportar la variedad "cavendish" a las Comunidades Europeas y habían señalado a la atención del Gobierno la necesidad de que el nuevo régimen del banano de la CE incluyera disposiciones que permitieran el acceso de nuevos participantes.

5.2 El Brasil alegó, con respecto a la creación de la categoría "otros" dentro del contingente arancelario de la CE, que ya no existía el tope de 90.000 toneladas para las importaciones en régimen de franquicia arancelaria de bananos no tradicionales ACP. Esto suponía, en contradicción con el párrafo 255 g) del Informe del Órgano de Apelación, que podían importarse en régimen de franquicia arancelaria hasta 241.000 toneladas de bananos no tradicionales ACP. No había ninguna garantía de que las importaciones incluidas en la categoría "otros" procedieran de orígenes beneficiarios del trato de franquicia arancelaria. En cambio, la aplicación de un diferencial arancelario negativo al volumen total del contingente a que tenían acceso los nuevos participantes, limitados a la categoría "otros" en un mercado dominado por los proveedores tradicionales, constituía un obstáculo muy grave a la participación en este mercado. En la práctica, transformaba la categoría "otros" en un mercado reservado para los bananos no tradicionales ACP.

5.3 El Brasil no discutió la creación de la categoría "otros" ni quería poner en duda el cálculo hecho por la CE del volumen del contingente asignado a esta categoría. El Brasil discutía la forma en que operaría de hecho esa categoría a causa del acceso ilimitado en régimen de franquicia arancelaria que se reconocía a los bananos no tradicionales ACP. Si se mantenía el régimen actual de la CE de asignación del contingente arancelario en lo que respecta a la categoría "otros", a lo que había que añadir el acceso ilimitado en régimen de franquicia arancelaria reconocido a los bananos no tradicionales ACP, un Miembro como el Brasil, que tenía la posibilidad incuestionable de desarrollar su potencial exportador, quedaría excluido del mercado de la CE de forma permanente. El Brasil alegaba que, mientras que los proveedores con un interés sustancial estaban protegidos por sus participaciones concretas en el contingente y mientras que los bananos tradicionales ACP se podían exportar en régimen de franquicia arancelaria y dentro de un contingente diferente, los proveedores que no tenían un interés sustancial eran los únicos exportadores que tenían que competir en condiciones de igualdad sin tener ninguna garantía de acceso al mercado comunitario del banano.

5.4 En vista de la lectura hecha por el Órgano de Apelación del término "exigidas", y en referencia a las constataciones y recomendaciones del Órgano de Apelación sobre el asunto, el Brasil señaló que las Comunidades Europeas no debieron haber ofrecido a los bananos no tradicionales ACP acceso en régimen de franquicia arancelaria al volumen total del contingente arancelario reservado a la categoría "otros". Este trato preferencial sobrepasaba los límites de las medidas que el Órgano de Apelación había considerado "exigidas" así como los límites de una interpretación estricta de la exención en favor del Convenio de Lomé. Contradecía una de las funciones principales de la categoría "otros", según los términos del párrafo 7.76 del informe del Grupo Especial, que consistía en evitar la continuación de una distorsión inherente al funcionamiento de los contingentes arancelarios.

5.5 El Camerún y Côte d'Ivoire señalaron que todas las nuevas disposiciones de la CE que concedían un trato preferencial a los Estados ACP estaban en conformidad con el artículo I del GATT y eran compatibles con las recomendaciones del Grupo Especial y el Órgano de Apelación.

5.6 Refiriéndose a la reclamación del Acuerdo de que las Comunidades Europeas no habían respetado los límites de las medidas exigidas por el Convenio de Lomé al fijar el volumen total de las importaciones de bananos tradicionales ACP que podían realizarse en régimen de franquicia arancelaria en función del volumen alcanzado por las importaciones en los mejores años anteriores a 1991, el Camerún y Côte d'Ivoire alegaban que esto carecía de trascendencia por varios motivos:

5.7 El Camerún y Côte d'Ivoire se refirieron a la afirmación del Órgano de Apelación según la cual "... el inciso ii) de la letra a) del apartado 2 del artículo 168 ... es aplicable a todos los bananos ACP", fueran éstos tradicionales o no tradicionales. ¹³⁹ Además, el inciso ii) de la letra a) del apartado 2 del artículo 168 obligaba a la CE a adoptar "las medidas necesarias" para garantizar a todos los bananos ACP "un trato más favorable que el que se conceda a los terceros países que gocen de la cláusula de nación más favorecida para esos mismos productos". En opinión del Camerún y Côte d'Ivoire, en virtud de la exención del Convenio de Lomé, las Comunidades Europeas no estaban obligadas a aplicar las disposiciones del artículo I del GATT a las medidas arancelarias adoptadas de conformidad con el inciso ii) de la letra a) del apartado 2 del artículo 168. Según dicho inciso, por consiguiente, las Comunidades Europeas podía conceder legítimamente acceso a su mercado, en régimen de franquicia arancelaria, a las importaciones de bananos ACP. Por tanto, no se podía discutir la conformidad con el artículo I del GATT de la preferencia arancelaria en favor de los bananos tradicionales ACP.

5.8 El Camerún y Côte d'Ivoire alegaron que el Órgano de Apelación había señalado que el Protocolo 5 del Convenio de Lomé permitía que se otorgara un "trato preferencial adicional" además del "trato más favorable" exigido por el inciso ii) de la letra a) del apartado 2 del artículo 168. En opinión del Camerún y Côte d'Ivoire, el "trato preferencial adicional" incluía el reconocimiento de un acceso garantizado a los países ACP. Según el Protocolo 5, este acceso garantizado tenía su límite en la situación que prevalecía anteriormente en sus mercados tradicionales. En el marco de la anterior reglamentación comunitaria de los bananos, las Comunidades Europeas habían decidido, para asegurar un acceso garantizado dentro de este límite cuantitativo, asignar porcentajes entre los países ACP en función del mayor volumen de sus exportaciones antes de 1991. El método, en principio, no fue discutido por el Órgano de Apelación, ¹⁴⁰ aunque fue criticado a causa de que este método de asignación no fijaba porcentajes concretos para países terceros. ¹⁴¹ Por tanto, las Comunidades Europeas se vieron obligadas a encontrar otra fórmula para garantizar a los Estados ACP el acceso a su mercado. El nuevo método adoptado consistió en fijar un volumen total agregado de las importaciones reservadas a países tradicionales ACP en función de las mismas cantidades de referencia, que no habían sido discutidas.

5.9 El Camerún y Côte d'Ivoire señalaron además que ninguna disposición de la OMC obligaba a asignar a los proveedores volúmenes de importación. El propio Órgano de Apelación había descrito la distribución de asignaciones entre los países ACP sencillamente como una opción, entre otras, que podía elegir las Comunidades Europeas. ¹⁴² Además, las disposiciones del Convenio de Lomé permitían a las Comunidades Europeas esa elección. El inciso ii) de la letra a) del párrafo 2) del artículo 168 establecía un trato más favorable para los productos procedentes de los Estados ACP. Por consiguiente, el trato más favorable no tenía un carácter individual. Lo mismo cabía decir del Protocolo 5, que establecía que "ningún Estado ACP" será puesto en una situación menos favorable, lo que se aplicaba a cada uno de los Estados ACP o a todos ellos al mismo tiempo. En ausencia de obligaciones en el marco del GATT y en vista de la libertad de elección que atribuía a las Comunidades Europeas el Convenio de Lomé, libertad reafirmada por el Órgano de Apelación, éstas podían legítimamente decidir establecer un volumen global para las importaciones de bananos tradicionales ACP.

5.10 El Camerún y Côte d'Ivoire alegaron que la suma de las mejores exportaciones de los 12 países ACP antes de 1991 daba un resultado superior a 900.000 toneladas y que ya se había señalado este hecho al Grupo Especial y al Órgano de Apelación en el curso de sus anteriores actuaciones. Las estadísticas oficiales pertinentes compiladas por las Comunidades Europeas arrojaban una cifra de 952.939 toneladas. Al fijar un nivel de 857.700 toneladas, las Comunidades Europeas no habían sobrepasado los límites de las obligaciones dimanantes del Protocolo 5 del Convenio de Lomé y, por consiguiente, los bananos tradicionales ACP no disfrutaban de ninguna ventaja que no debieran recibir.

5.11 El Camerún y Côte d'Ivoire pretendían que la argumentación del Ecuador en el sentido de que establecer una cifra global facilitaba la utilización plena del volumen autorizado de importaciones de bananos tradicionales ACP carecía de trascendencia ya que la plena utilización de los contingentes de importación, si éstos eran conformes a las normas de la OMC, era una prescripción general de las normas de la OMC que podía encontrarse, por ejemplo, en el párrafo 2 d) del artículo XIII del GATT y en el párrafo 5 h) del artículo 3 del Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación ("Acuerdo sobre Licencias").

Para continuar con Bananos no tradicionales ACP

¹³⁶ Artículo 21 del Reglamento 2362.

¹³⁷ Idem, artículo 7 (observación de la Secretaría, para más detalles véase la sección "Elementos de hecho").

¹³⁸ Párrafo 170 del informe del Órgano de Apelación.

¹³⁹ Párrafos 172 y 173 del informe del Órgano de Apelación.

¹⁴⁰ Párrafo 174 del informe del Órgano de Apelación.

¹⁴¹ Párrafo 162 del informe del Órgano de Apelación.

¹⁴² Párrafo 174 del informe del Órgano de Apelación.