4.53 Las Comunidades Europeas afirmaron que el OSD había recomendado que acomodasen su régimen del banano a sus obligaciones dimanadas del AGCS en relación con diversos aspectos mencionados en el informe del Grupo Especial inicial ⁹⁴ y que el Órgano de Apelación confirmó. Las recomendaciones y resoluciones del OSD en este asunto se limitaron a la compatibilidad con las obligaciones de la CE de conformidad con los compromisos específicos de acceso a los mercados de la CE que figuran bajo la rúbrica "Servicios de distribución, B. Servicios comerciales al por mayor (CPC 622)" de la Lista de compromisos del AGCS EC12. El Grupo Especial inicial había indicado en particular ⁹⁵ que el subgrupo 62221 de la CPC sobre "servicios comerciales al por mayor de frutas y verduras" era la partida de la CPC adecuada que describía los servicios de la Lista de las Comunidades Europeas relacionados con el caso objeto de litigio. La Lista EC15 (aun sin consolidar por razones formales) no modificaba la situación en lo que respecta a ese compromiso específico. De conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD y su mandato conexo, este Grupo Especial tenía pues la tarea de verificar el cumplimiento con las recomendaciones y resoluciones anteriormente mencionadas de las medidas adoptadas por las Comunidades Europeas.

4.54 Refiriéndose a las constataciones de los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación concernientes en especial a la CPC, las empresas integradas y la conformidad del régimen anterior de importación de bananos, ⁹⁶ las Comunidades Europeas afirmaron que tras la adopción por el OSD de las recomendaciones y resoluciones originales, la Clasificación Central Provisional de Productos elaborada por la Oficina de Estadística de las Naciones Unidas había sido sustituida por la Clasificación Central de Productos (CPC) - versión 1.0. ⁹⁷ De conformidad con las "Tablas de correspondencia entre la versión 1.0 de la CPC y la CPC provisional", ⁹⁸ la subclase 62221 "Servicios comerciales al por mayor de frutas y verduras" era equivalente a la subclase 61121 de la versión 1.0 de la CPC "Servicios comerciales al por mayor, excepto a comisión o por contrata, de frutas y verduras" (itálicas añadidas). La nueva nota introductoria de la versión 1.0 de la CPC precisaba que "este grupo comprende - los servicios de mayoristas que compran mercancías generalmente en grandes cantidades y las venden a otras empresas, en ocasiones tras la redistribución de mercancías a granel en pequeñas partidas". La conformidad del nuevo régimen de importación de bananos comunitario con los Acuerdos de la OMC, comprendidas las recomendaciones y resoluciones originales del OSD, alegaron las Comunidades Europeas, debía pues evaluarse sobre la base de esta nueva realidad. Las Comunidades Europeas añadieron sin embargo, que seguían siendo válidos los compromisos que habían contraído en la Ronda Uruguay.

4.55 De conformidad con la primera parte del capítulo II, sección B de la CPC, ⁹⁹ "la CPC es un sistema de categorías que abarca bienes y servicios y que es a la vez exhaustivo y mutuamente excluyente". Además, "la clasificación de productos que no sean bienes transportables, principalmente servicios, se determinará de conformidad con los términos de las categorías que se describen en las divisiones, grupos, clases o subclases de las secciones 5 a 9 de la CPC". ¹⁰⁰ En términos prácticos, prosiguieron las Comunidades Europeas, varias categorías de servicios estaban relacionadas con las actividades referentes a la importación, la venta y la distribución de bananos en la Comunidad (a) - h)). No obstante, de la descripción de la CPC y de los informes del Grupo Especial inicial y de los informes del Órgano de Apelación podía deducirse que la cuestión pertinente en este procedimiento de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 hacía referencia únicamente al punto f), es decir, a la subclase 61121, a saber, servicios comerciales al por mayor de frutas y verduras. El Órgano de Apelación dejó claro que la definición de operador expuesta en el Reglamento 404 hacía referencia única y exclusivamente a la prestación de servicios dentro de la categoría "servicios comerciales al por mayor, CPC 622". Refiriéndose a los párrafos 7.294 y 7.296 del informe del Grupo Especial, las Comunidades Europeas alegaron además que el nuevo régimen comunitario aplicable a la importación de bananos no debería examinarse más que con respecto a las obligaciones comunitarias de conformidad con los artículos II y XVII del AGCS concernientes al suministro de servicios con arreglo al modo 3.

4.56 Haciendo referencia a diversas constataciones del Grupo Especial ¹⁰¹ y del Órgano de Apelación que habían estimado diversas medidas comunitarias incompatibles con los artículos II y XVII del AGCS, las Comunidades Europeas afirmaron que a fin de respetar sus obligaciones en la OMC contenidas en sus Listas de compromisos en virtud del AGCS, habían adoptado un régimen completamente nuevo de importación de bananos plasmado en los Reglamentos 1637 y 2362. Con respecto a sus obligaciones en el AGCS, se habían eliminado los artículos 16 a 20 del Título IV del Reglamento 404 y sustituido por el artículo 1 del Reglamento 1637. ¹⁰² Además, se habían suprimido las licencias huracán y sustituido por un sistema de conformidad con el párrafo 8 del artículo 18 del Reglamento 404 basado explícitamente en el principio de no discriminación "entre los orígenes del suministro".

4.57 Además, explicaron las Comunidades Europeas, el Reglamento 2362 permitía el acceso de los contingentes arancelarios y de las cantidades tradicionales de bananos ACP a dos categorías de operadores, a saber, los importadores tradicionales y los recién llegados y se basaba para la asignación de licencias en las "importaciones reales". (Las definiciones y otros detalles del Reglamento 2362 están expuestas en los "aspectos fácticos" anteriormente mencionados.) Las Comunidades Europeas estimaron que al renunciar al antiguo sistema de importación de bananos e introducir nuevas normas, habían cumplido con todos los siete aspectos considerados incompatibles con el AGCS por el Grupo Especial inicial y el Órgano de Apelación. Las nuevas normas comunitarias expuestas en los Reglamentos 1637 y 2362 proporcionaban oportunidades de acceso a los mercados sin limitaciones para los operadores que participaban en servicios comerciales al por mayor establecidos en las Comunidades Europeas (modo 3) comprendidos en la definición de la versión 1.0 de la CPC dentro de la subclase 61121. Todo proveedor de servicios al por mayor con presencia comercial en las Comunidades Europeas, directamente o a través de su filial u otra forma de presencia comercial, podía ser inscrito como importador tradicional o recién llegado, siempre que se ajustase a las definiciones contenidas en los reglamentos de la CE (artículo 12 del Reglamento 2362). Las Comunidades Europeas explicaron además que, cuando el servicio no sea suministrado por una persona jurídica directamente sino a través de otras formas de presencia comercial ello no implicaba que el beneficio de esas oportunidades de acceso al mercado se haría extensivo a ninguna otra parte del proveedor situada fuera del territorio en el que se suministrase el servicio (pie de página 12 del apartado g) del artículo XXVIII del AGCS).

4.58 En respuesta a los argumentos de la CE concernientes a la CPC anteriormente mencionado, el Ecuador afirmó que aun cuando se conviniese que los Miembros que identificaron sus compromisos contraídos en el AGCS mediante referencia a la CPC provisional ahora se definiesen mediante referencia a la versión 1.0 de la CPC, habría que efectuar una identificación de los compromisos contraídos de conformidad con los números de las partidas de la versión 1.0 de la CPC utilizando la concordancia entre la CPC provisional y la revisada ¹⁰³ de forma que, si bien los números de las partidas utilizados para definir un compromiso pudieran ser diferentes a los de la CPC provisional, no podría decirse lo mismo del alcance del compromiso. En opinión del Ecuador, el sistema de clasificación "revisado" relativo a los servicios al por mayor objeto de litigio establecía una distinción sin establecer diferencia. No se justificaba en ningún caso la conclusión de las Comunidades Europeas contenida en el párrafo 4.57 supra de que "[l]as nuevas normas comunitarias [�] proporcionaban oportunidades de acceso a los mercados sin limitaciones para los operadores que participaban en servicios comerciales al por mayor establecidos en las Comunidades Europeas (modo 3) comprendidos en la definición de la versión 1.0 de la CPC dentro de la subclase 61121" (itálicas añadidas).

4.59 El Ecuador afirmó que la CPC provisional y la versión 1.0 de la CPC, partidas 62221 y 61121, respectivamente, eran idénticas excepto la frase contenida en la versión 1.0 de la CPC "excepto a comisión o por contrata, de frutas y verduras" que, en opinión del Ecuador, únicamente aclaraba el alcance existente de la categoría puesto que las actividades de los comisionistas figuraban en una partida distinta (621) también en la CPC provisional. En ambas clasificaciones, las partidas estaban comprendidas en la sección 6, que comprende los servicios comerciales de distribución, cuya nota introductoria a la sección de la CPC provisional fue citada por el Grupo Especial. ¹⁰⁴ Dentro de la sección 6 de la CPC provisional figuraba el grupo 622, "Servicios comerciales al por mayor". La versión 1.0 no tenía nota introductoria a la sección, sino una nota explicativa al grupo 611 citado por las Comunidades Europeas en su comunicación. ¹⁰⁵ Si las Comunidades Europeas sugerían que el ámbito del grupo 611 en la versión 1.0 de la CPC era más limitado que el ámbito de la partida 622 de la CPC provisional, el Ecuador afirmó que ello era incorrecto. En la medida en que la nota introductoria de la sección 6 de la CPC no mencionaba ningún aspecto diferente en cuanto a las ventas al por mayor de lo que se decía en la nota explicativa al grupo 611 de la versión 1.0, ello significaba que los vendedores al por mayor podían realizar servicios conexos, subordinados además de su actividad principal de reventa de mercancías. Ello, no obstante, era también cierto de conformidad con la versión 1.0 de la CPC. Como el Órgano de Apelación había observado "[e]s difícil concebir como un vendedor al por mayor podría realizar el 'servicio principal' de la 'reventa' de un producto si no podría también adquirir o, en algunos casos, importar ese producto".¹⁰⁶

4.60 En lo que respecta a la frase de que la CPC es un sistema de categorías "a la vez exhaustivo y mutuamente excluyente" contenida en la versión 1.0 de la CPC, el Ecuador es de la opinión de que las categorías de la CPC provisional son igualmente exhaustivas y mutuamente excluyentes, ¹⁰⁷ y que los servicios "relativos a la importación, venta y distribución de bananos en la Comunidad" eran virtualmente idénticos a sus argumentos presentados ante el Grupo Especial inicial en el sentido de que los proveedores de servicios de las partes reclamantes participaban en todos los servicios excepto en los abarcados por los compromisos comunitarios contraídos en el marco del AGCS. ¹⁰⁸ En su informe, el Grupo Especial inicial estudió exhaustivamente la índole y el ámbito de los compromisos comunitarios en el AGCS y de si los proveedores de servicios ecuatorianos y de terceros países dedicados a la importación y la distribución de bananos en las Comunidades Europeas estaban comprendidos en esos compromisos. ¹⁰⁹ En esta actuación, las Comunidades Europeas parecieron alegar que la venta al por mayor se iniciaba tras el despacho en aduana y finalizaba antes de la maduración. ¹¹⁰ La opinión del Ecuador es que las Comunidades Europeas estaban tratando de distinguir su sistema de licencias de los servicios abarcados por sus compromisos en el AGCS, a fin de excluir de esos compromisos los servicios de distribución al por mayor proporcionados por vendedores de bananos ecuatorianos y terceros países quienes, merced a su presencia comercial en la Comunidad, importaban bananos y los vendían en el mercado de la CE. El Grupo Especial inicial y el Órgano de Apelación ya habían decidido que las Comunidades Europeas tenían obligaciones dimanadas del AGCS con respecto a esos proveedores de servicios, y que no había nada aparentemente en la versión 1.0 de la CPC que pudiese justificar un resultado diferente.

4.61 El Ecuador afirmó que la discriminación de facto existente en el sistema anterior de concesión de licencias de las Comunidades Europeas persistía en el nuevo sistema debido a los criterios seguidos por las Comunidades. Al asignar licencias sobre la base del "importador real" las Comunidades Europeas habían asegurado que los proveedores de servicios de origen predominantemente comunitario y ACP a los que se concedían licencias de la categoría B, de maduradores y huracán para la importación de bananos de América Latina con arreglo al antiguo sistema mantendrían los derechos a la mayoría de esas licencias en el nuevo. El Ecuador estimó que la totalidad del análisis comunitario sobre las cuestiones del AGCS estaba centrado no en la determinación de si su sistema modificado era conforme a sus obligaciones dimanadas del AGCS, sino de modificaciones específicas que éste alegaba que respondían a las constataciones del Grupo Especial y del Órgano de Apelación. ¹¹¹

4.62 En opinión del Ecuador, la base del argumento de la CE era que, en términos jurídicos -no podía existir una discriminación de facto en el sistema modificado puesto que las Comunidades Europeas habían modificado los hechos. La afirmación de que no existe discriminación de facto no obedecía a que i) el Grupo Especial constató que el sistema anterior discriminaba de facto; y ii) las Comunidades Europeas habían suprimido aspectos del sistema anterior estimados discriminatorios. El Ecuador no alegó que nada hubiese cambiado en el sistema de concesión de licencias de la CE. No obstante, la cuestión subyacente en esta actuación de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD no era si el sistema anterior había cambiado sino si el sistema que lo había sustituido constituía una discriminación de jure o de facto frente a los proveedores de servicios ecuatorianos y de terceros países, y era pues incompatible con las obligaciones dimanantes para la CE del AGCS. El Ecuador afirmó que la persistencia en el nuevo sistema de la discriminación existente en el sistema anterior no era una "asunción" del Ecuador, sino que era inherente a la estructura del nuevo sistema, especialmente en lo concerniente a la utilización de la definición de la CE de "importador real" para determinar a quién podían concederse licencias. Es decir, la lógica del sistema anterior era que los operadores racionales, por lo general, se habrían asegurado de que sus licencias se utilizaban a su nombre y no eran comercializadas. Al definir el término "importador real" en función de ese comportamiento, las Comunidades Europeas se habían asegurado de que los operadores pertenecientes a las categorías "suprimidas" mantuviesen asignaciones de licencias en el sistema modificado, pero como "importadores reales".

4.63 El Ecuador alegó además que el sistema modificado fue aún más lejos al desequilibrar este sistema a favor de los proveedores de servicios comunitarios y ACP. Las repercusiones de la utilización del criterio del "importador real" en el nuevo sistema combinadas a un sistema unificado de concesión de licencias se traducían en que aquellos que tradicionalmente habían importado bananos de origen comunitario y ACP tendrían una proporción aún mayor de licencias totales que, como otros importadores, utilizarían para importar bananos de América Latina en primer lugar. El Ecuador afirmó que los importadores anteriores de bananos de origen ACP eran principalmente proveedores de servicios de origen comunitario y ACP. A éstos se les concedieron derechos para la importación de bananos de América Latina a través del sistema de categorías de operadores. Merced al sistema revisado, no sólo "heredaron" licencias procedentes de las categorías de operadores, sino que podían utilizar las licencias que "obtuvieron" libremente como importadores de bananos de origen ACP a fin de tratar en su lugar de importar bananos de América Latina de elevadas rentas contingentarias. Todo ello se hacía en detrimento competitivo de los proveedores de servicios ecuatorianos a quienes las Comunidades Europeas debían un trato conforme al AGCS.

4.64 Las Comunidades Europeas afirmaron que la noción de "importadores reales" contenida en la definición de operadores tradicionales (artículo 5 del Reglamento 2362) aseguraba que los importadores auténticos y reales durante el período representativo mantuviesen sus derechos tradicionales sin perder la renta contingentaria conexa. Dado que se habían suprimido las categorías de operadores, ello no afectaba a las condiciones de la competencia contrarias al párrafo 2 del artículo XVII del AGCS del tipo que el Grupo Especial había constatado como una cuestión de hecho ¹¹² en el régimen anterior. Las condiciones menos favorables de competencia existentes en la "oportunidad de beneficiarse de rentas contingentarias equivalentes a las que obtiene un titular inicial de licencia, habida cuenta de que los cesionarios de licencia son por lo general operadores de categoría A que en la mayoría de los casos son proveedores de servicios extranjeros y como los que ceden las licencias son por lo general operadores de categoría B que en la mayoría de los casos son proveedores de servicios comunitarios (o ACP)" ¹¹³ habían desaparecido. En particular, ya no era posible afirmar que el nuevo régimen "tiene por finalidad otorgar 'intersubvenciones' a la última categoría de operadores con rentas contingentarias para compensar los costos más elevados de producción, reforzar su posición competitiva y alentarlos a que sigan comercializando plátano comunitario y ACP tradicional". ¹¹⁴ La supresión de las categorías de operadores acomodó pues el nuevo régimen comunitario a las disposiciones del artículo XVII del AGCS. En sus constataciones originales contenidas en el párrafo 244, basadas en un análisis de una discriminación de facto, ¹¹⁵ el Órgano de Apelación dictaminó que "la asignación a los operadores de la categoría B del 30 por ciento de los certificados que permiten la importación de plátanos de terceros países y no tradicionales ACP a los tipos de derechos de aduana aplicables a las importaciones comprendidas en el contingente es incompatible con las prescripciones del artículo II del AGCS". Así pues, la supresión de las categorías de operadores acomodó además el nuevo régimen comunitario a las disposiciones del artículo II del AGCS.

4.65 Como se ha indicado anteriormente, al suprimirse las normas según las funciones ejercidas, cesaban los efectos en las condiciones de competencia contrarios al párrafo 2 del artículo XVII del AGCS del tipo que el Grupo Especial inicial había constatado como una cuestión de hecho ¹¹⁶ en el régimen anterior. Ya no existían las condiciones de competencia menos favorables constatadas en el hecho de que "[�] los proveedores de servicios de la CE así como los originarios de terceros países tienen unas oportunidades comparables de presentar reclamaciones acerca de actividades de importación primaria y secundaria realizadas con las autoridades de la CE, mientras que los proveedores de servicios originarios de países reclamantes no disfrutan de iguales oportunidades competitivas de hacer reclamaciones acerca de la realización de actividades de maduración que los proveedores de servicios originarios de la CE". ¹¹⁷ Además, ya no podía afirmarse que permitir "la realización de importaciones de terceros países ni de países no tradicionales ACP a unos tipos de derechos contingentarios a los maduradores con independencia de que hayan importado bananos con anterioridad, tiene por finalidad reforzar su posición negociadora en la cadena de suministro frente a los importadores primarios. ¹¹⁸ La supresión de las normas según las funciones permitió pues acomodar el nuevo régimen comunitario a las disposiciones del artículo XVII del AGCS.

4.66 Un nuevo conjunto de normas, prosiguieron las Comunidades Europeas, estaba ahora en vigor con respecto a las "circunstancias excepcionales que atañan a las condiciones de producción o importación" que, a su vez, "afecten al abastecimiento del mercado comunitario" (párrafo 8 del artículo 18 del Reglamento 1637). El Grupo Especial inicial había señalado que "[�] nuestras constataciones se limitan a la situación actual presente en que las licencias huracán se expiden a operadores que abarcan o representan exclusivamente a productores de la CE (o de países ACP)". En opinión de las Comunidades Europeas, éste había dejado de ser el caso de conformidad con las nuevas normas, dada la supresión de las categorías de operadores. Además, la segunda frase del párrafo 8 del artículo 18 del Reglamento 1637 indicaba explícitamente que las medidas específicas adoptadas para hacer frente a las circunstancias excepcionales establecidas en el párrafo 8 del artículo 18 "deberán evitar cualquier discriminación entre los distintos orígenes de abastecimiento". Esta nueva disposición acomoda por consiguiente las actividades de las Comunidades Europeas a las disposiciones del artículo XVII del AGCS. Por las mismas razones, se ajusta también a lo previsto en el artículo II del AGCS.

Para continuar con Cuestiones relacionadas con el despacho en aduana

⁹⁴ Informe del Grupo Especial, párrafos 7.293, 7.297, 7.304, 7.306, 7.341, 7.353, 7.368, 7.380, 7.385, 7.393, 7.397.

⁹⁵ Párrafo 7.292.

⁹⁶ Informe del Grupo Especial, párrafos 7.292 y 7.293; Órgano de Apelación: párrafos 225-227.

⁹⁷ Documento de las Naciones Unidas, Informes Estadísticos, series M N� 77, versión 1.0, 1998 (véase sitio en la Web de la Organización de las Naciones Unidas www.un.org.).

⁹⁸ Idem, página 351.

⁹⁹ Párrafo 15, página 7.

¹⁰⁰ Primera parte, capítulo V, sección A, párrafo 56, página 19.

¹⁰¹ Informe del Grupo Especial, párrafos 7.134, 7.320, 7.324, 7.326, 7.334-7.337, 7.339, 7.347, 7.349, 7.360-7.362, 7.364-7.367, 7.392 y 7.396. Informe del Órgano de Apelación, párrafos 231 y 234.

¹⁰² En este documento, la referencia a las disposiciones del reglamento 404 sin ninguna otra precisión deberá entenderse que hace referencia al texto modificado por el Reglamento 1637.

¹⁰³ Versión 1.0 de la CPC, páginas 339-608.

¹⁰⁴ Párrafo 7.290 del informe del Grupo Especial. "Servicios comerciales de distribución que consisten en la venta de mercancías a vendedores al por menor, consumidores industriales, comerciales, institucionales o profesionales o a otros vendedores al por mayor, o en la actuación como agente o intermediario (servicios de venta al por mayor), o en la venta de mercancías para el consumo personal o doméstico, incluidos los servicios accesorios a la venta de las mercancías (servicios de venta al por menor). Los servicios principales prestados por los vendedores al por mayor y al por menor pueden clasificarse como la reventa de mercancía, acompañada de una variedad de servicios relacionados y subordinados, del tipo de: mantenimiento de inventarios de mercancías; montaje (físico); clasificación y agrupación de mercancías en grandes partidas; redistribución de mercancías a granel en pequeñas partidas; servicios de entrega; servicios de refrigeración; servicios de promoción comercial prestados por los vendedores al por mayor [...]" (itálicas añadidas; subrayado del original).

¹⁰⁵ Versión 1.0 de la CPC, la página 187 en inglés.

¹⁰⁶ Informe del Órgano de Apelación, párrafo 226.

¹⁰⁷ Compárese la CPC provisional, en el párrafo 21 de la página 7 con la versión 1.0 de la CPC en la página 7, párrafo 15.

¹⁰⁸ Véase el informe del Grupo Especial, párrafos 4.661, 4.662, 4.663, 7.291; informe del Órgano de Apelación, párrafos 225, 226.

¹⁰⁹ Véase, en términos generales, el informe del Grupo Especial, párrafos 4.651-4.675, 7.287-7.296.

¹¹⁰ Véase la primera comunicación de la Comunidad Europea, párrafo 47 (lista de actividades de servicios).

¹¹¹ Por ejemplo, primera comunicación de las Comunidades Europeas, título anterior al párrafo 55; primera comunicación de las Comunidades Europeas, párrafo 56; primera comunicación de las Comunidades Europeas, párrafo 56 b).

¹¹² Véanse las constataciones en el párrafo 239 del informe del Órgano de Apelación.

¹¹³ Observación de la Secretaría: párrafo 7.336.

¹¹⁴ Observación de la Secretaría: párrafo 7.339.

¹¹⁵ Que, una vez más, estaba sujeta a las constataciones contenidas en el párrafo 239. Véase también el pie de página 153 del mismo informe del Órgano de Apelación.

¹¹⁶ Véase el párrafo 239 del informe del Órgano de Apelación.

¹¹⁷ Observación de la Secretaría: párrafo 7.362.

¹¹⁸ Observación de la Secretaría: párrafo 7.367.