3.1 La India manifestó que, si bien sólo tenía un interés comercial limitado en el asunto sometido al Grupo Especial, el caso abarcaba cuestiones sistémicas de suma importancia para la India. El Grupo Especial estaba examinando un asunto que rebasaba ampliamente el ámbito de la presente diferencia; de hecho, se refería a la propia base de los principios y el funcionamiento del mecanismo de solución de diferencias, que era en esencia multilateral y que debía aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio.

3.2 La India estimaba que el aspecto esencial de la cuestión sistémica residía en el significado, la aplicación y la interpretación del párrafo 5 del artículo 21 del ESD, en particular en relación con su artículo 22 y a la luz del párrafo 2 de su artículo 23.

3.3 La India señaló que en el párrafo 5 del artículo 21 se hacía referencia a una situación en la que hubiese desacuerdo entre las partes en una diferencia en cuanto a la existencia o la compatibilidad de las medidas adoptadas por una parte para cumplir las recomendaciones del OSD. Las disposiciones de este artículo indicaban claramente que esa diferencia debía resolverse conforme a los procedimientos de solución de diferencias, con intervención, siempre que fuese posible, del Grupo Especial que hubiera entendido inicialmente en el asunto. En el artículo 22 del ESD se establecían las condiciones que debían cumplirse para que un Miembro pudiera suspender la aplicación de concesiones a otro Miembro cuando éste no hubiera puesto en conformidad con el acuerdo abarcado la medida considerada incompatible o no hubiera cumplido las recomendaciones del OSD. Por consiguiente, el derecho a suspender concesiones en virtud del artículo 22 era un derecho sujeto a condiciones previsto en el ESD.

3.4 Además, la India sostuvo que un Miembro no podía invocar directamente el artículo 22 sin respetar el procedimiento establecido en el párrafo 5 del artículo 21, salvo en los casos en que la misma parte vencida reconociese que no había cumplido las recomendaciones y decisiones del OSD. El párrafo 5 del artículo 21 prevalecía sobre el artículo 22 y era fundamental para decidir si un Miembro había cumplido o no las recomendaciones del OSD. Esa determinación debía efectuarse con arreglo al párrafo 5 del artículo 21 y, de hecho, ésa era, al parecer, la finalidad de las disposiciones de este artículo. Si la determinación no se efectuase con arreglo a lo previsto en el párrafo 5 del artículo 21, el derecho previsto en el artículo 22 se convertiría en un derecho absoluto conforme al cual toda parte vencedora podría recurrir a la suspensión de la aplicación de concesiones a la parte vencida. Esa determinación unilateral de incumplimiento vulneraría los principios básicos del sistema multilateral de comercio y los objetivos fundamentales del sistema de solución de diferencias. De hecho, en el apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 se prohibía expresamente a las partes formular una determinación unilateral de que se hubiese producido una infracción o se hubiesen anulado o menoscabado ventajas o comprometido el cumplimiento de uno de los objetivos de los acuerdos abarcados, excepto mediante el recurso a la solución de diferencias de conformidad con las normas y procedimientos del ESD.

3.5 La India sostuvo también que después de que el OSD formulara sus recomendaciones, se preveía que las partes acordarían un plazo prudencial para su aplicación. Una vez acordado ese plazo, la parte que tenía que cumplir las recomendaciones del OSD debía disponer de todo el tiempo acordado para tratar de cumplir de buena fe sus obligaciones en el marco de la OMC. Al término del plazo prudencial acordado para la aplicación podrían plantearse dos tipos de situaciones. Podía suceder que la parte que debía cumplir las recomendaciones no cambiase nada y mantuviese su medida incompatible. En tal caso, los procedimientos previstos en el párrafo 5 del artículo 21 se limitarían a confirmar que no se habían adoptado medidas para cumplir la recomendación y, entonces, la parte vencedora podría aplicar el artículo 22 y ejercer sus derechos de suspender la aplicación de concesiones a la parte que había actuado incorrectamente. La segunda situación era más compleja porque consistía en que la parte vencida considerase que había adoptado medidas para cumplir las recomendaciones del OSD pero la parte vencedora no estuviese de acuerdo. La India estimaba que había una sola manera de determinar si la parte vencida había adoptado o no medidas para cumplir de buena fe las recomendaciones, a saber, el recurso al párrafo 5 del artículo 21. La India consideraba que éste era un recurso disponible tanto para la parte vencedora como para la parte vencida. De hecho, el recurso de la parte vencida a esta disposición podía interpretarse como una muestra de su buena fe, ya que podía tener interés en demostrar que había cumplido.

3.6 La India consideraba fundamental que la determinación de cumplimiento o incumplimiento se efectuase en forma multilateral en el marco del ESD y de conformidad con los procedimientos del ESD, es decir, con el párrafo 5 del artículo 21. Si bien en esta disposición no se hacía referencia a la posibilidad de recurrir en apelación contra el veredicto de un grupo especial, la India consideraba que ese recurso debía existir ya que la suspensión de la aplicación de concesiones era una medida prevista como último recurso en el ESD y, por consiguiente, no podía adoptarse sin más. Conceder el derecho de suspender concesiones sin respetar el procedimiento previsto supondría el fin de la seguridad y la previsibilidad del mecanismo de solución de diferencias y, en realidad, de todo el sistema multilateral de comercio.

3.7 La India estimaba que a este respecto también se planteaba otra cuestión sistémica. Si se interpretaba que no existía ninguna vinculación entre el artículo 22 y el párrafo 5 del artículo 21, existía el riesgo de que la parte vencedora pudiera alegar incumplimiento en relación con cualquier otro asunto que no correspondiese estrictamente al mandato del Grupo Especial o que éste se hubiese negado expresamente a examinar, y que sobre la base de ese supuesto incumplimiento esa parte decidiera suspender concesiones. Esto sería injustificable tanto del punto de vista jurídico como desde el punto de vista sistémico.

3.8 Como conclusión, la India consideraba que existía un vinculo intrínseco e ineludible entre el párrafo 5 del artículo 21 y artículo 22 del ESD. Sólo podía recurrirse al artículo 22 después de recorrer toda la vía que se inicia a partir de las consultas previstas en el artículo 4. En este procedimiento, el cumplimiento de las disposiciones del párrafo 5 del artículo 21 era fundamental e indispensable como paso previo al ejercicio de los derechos establecidos en el artículo 22. En realidad, el recurso al párrafo 5 del artículo 21, ejercido en el presente caso por las Comunidades Europeas, era un derecho fundamental que podían ejercer todos los Miembros de la OMC en el sistema de solución de diferencias. Por consiguiente, la denegación a un Miembro del recurso a los procedimientos del párrafo 5 del artículo 21 sería injusta desde el punto de vista de las normas procesales y sustantivas del ESD.

3.9 Jamaica estaba de acuerdo con el análisis que la CE hacía del artículo 23 del ESD, sobre cuya base la CE llegaba a la conclusión de que su régimen debía considerarse en conformidad con los acuerdos de la OMC abarcados. ¹⁰ Con respecto a la relación entre el párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22, Jamaica manifestó que esta cuestión no estaba abarcada en el mandato del Grupo Especial y que la interpretación de estos artículos debía incumbir exclusivamente a los órganos competentes de la OMC. Como conclusión Jamaica sostuvo que las Comunidades Europeas habían cumplido las prescripciones pertinentes del ESD y que, por consiguiente no había razones para poner en tela de juicio la solicitud de establecimiento de un grupo especial de acuerdo con el párrafo 5 del artículo 21 presentada por la CE.

3.10 El Japón manifestó que en esta diferencia se planteaban varias cuestiones sistémicas de importancia fundamental para el mecanismo de solución de diferencias de la OMC. El Japón consideraba que algunas de estas cuestiones tal vez excedían de la competencia de un grupo especial y que los Miembros debían abordarlas en el marco de un proceso colectivo de adopción de decisiones. El Japón, que era un país que se beneficiaba en gran medida del sistema de comercio multilateral establecido en el marco de la OMC, tenía sumo interés en que estas funciones del mecanismo de solución de diferencias de la OMC no resultasen en modo alguno disminuidas. El Japón estimaba que en caso de desacuerdo sobre el cumplimiento de recomendaciones o decisiones de un grupo especial o del Órgano de Apelación las partes debían recurrir a los procedimientos del párrafo 5 del artículo 21 antes de invocar sus derechos con arreglo al artículo 22. No debían adoptarse medidas de retorsión sobre la base de una determinación unilateral de la parte reclamante acerca de la incompatibilidad de las medidas en cuestión, sin que un grupo especial establecido de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 hubiera formulado las recomendaciones y decisiones pertinentes.

3.11 El Japón añadió que la aplicación de medidas de buena fe acordes con las recomendaciones y decisiones de un grupo especial y del Órgano de Apelación era fundamental no sólo para la solución de diferencias sino también para promover la credibilidad del mecanismo previsto en el ESD. El Japón estimaba que las cuestiones planteadas en la presente diferencia debían abordarse en el contexto del artículo 21 en su totalidad, tomando en cuenta también las funciones de los grupos especiales establecidos de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21.

3.12 El Japón consideraba que el procedimiento de este Grupo Especial presentaba varias anomalías. En primer lugar, las Comunidades Europeas eran la única parte en el procedimiento de este Grupo Especial mientras que los reclamantes iniciales no participaban en él. Con arreglo al párrafo 5 del artículo 21, la función de los grupos especiales establecidos con arreglo a sus disposiciones consistía en intervenir en la resolución de la diferencia relativa a la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones o a la compatibilidad de dichas medidas con un acuerdo abarcado. El artículo 11 establecía que "cada grupo especial deberá hacer una evaluación objetiva del asunto que se le haya sometido, que incluya una evaluación objetiva de los hechos, de la aplicabilidad de los acuerdos abarcados pertinentes y de la conformidad con éstos". Puesto que en el procedimiento de este Grupo Especial sólo había una parte, cabía preguntarse cómo podía cumplir este Grupo Especial la función que se le asignaba en esas disposiciones del ESD. Si las partes iniciales ponían en tela de juicio la conformidad de las medidas adoptadas por la parte vencida y posteriormente hacían caso omiso del procedimiento relativo al establecimiento de grupos especiales previsto en el párrafo 5 del artículo 21, estarían saboteando el mecanismo de solución de diferencias.

3.13 El Japón consideraba que si las Comunidades Europeas pedían al Grupo Especial que constatara que sus medidas de aplicación debían "reputarse conformes a las normas de la OMC en tanto que su conformidad no haya sido cuestionada" debidamente con arreglo al párrafo 5 del artículo 21, sin pedirle que constatara que esas medidas eran compatibles con el Acuerdo sobre la OMC sobre la base de una evaluación objetiva de los hechos y de la conformidad con los acuerdos pertinentes de la OMC, cabía señalar que atender a la petición de que se reconociese esa mera presunción de "inocencia" no correspondía a las funciones de los grupos especiales establecidos en virtud del párrafo 5 del artículo 21.

3.14 En el procedimiento normal de un grupo especial, la parte que afirmaba un hecho o presentaba una reclamación jurídica debía de establecer una presunción prima facie; una vez establecida esa presunción, la carga de la prueba se desplazaba a la otra parte, que entonces debía refutar el hecho o la reclamación. En ausencia de tal procedimiento, el Japón no tenía claro cómo podría este Grupo Especial desempeñar efectivamente las funciones que se le habían encomendado. El Japón consideraba que no era una actitud responsable de un Miembro de la OMC no participar en el procedimiento de un grupo especial establecido de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 y sostener al mismo tiempo que la otra parte no había puesto sus medidas en conformidad con el Acuerdo sobre la OMC. Ese comportamiento de algunas partes iniciales socavaría gravemente la credibilidad del mecanismo de solución de diferencias de la OMC. El Japón consideraba, como cuestión de principio general para los procedimientos de solución de diferencias en la OMC, que todas las partes iniciales en una diferencia, con independencia de que participasen en los procedimientos de un grupo especial o del Órgano de Apelación en virtud del párrafo 5 del artículo 21, debían, con arreglo en lo establecido en el artículo 23 del ESD, estar vinculadas por las constataciones y decisiones de ese grupo especial o del Órgano de Apelación.

IV. Constataciones

4.1 Como se ha dicho anteriormente, hemos recibido el mandato siguiente:

4.2 En la parte más pertinente del documento WT/DS27/40 se dice lo siguiente:

4.3 En nuestras constataciones, abordamos sucesivamente la identidad de las partes en esta diferencia, la reparación que desean obtener las Comunidades Europeas y la relación entre los artículos 21, 22 y 23 del ESD.

4.4 A raíz del establecimiento de este Grupo Especial, la Secretaría, en nombre de dicho Grupo Especial, informó al Ecuador, Guatemala, Honduras, México y los Estados Unidos de que las Comunidades Europeas habían pedido al Grupo Especial que invitara a esos Miembros a participar en una reunión destinada a organizar las actuaciones de este Grupo Especial, en su calidad de partes reclamantes iniciales en el procedimiento del Grupo Especial sobre Bananos III. A continuación, el Grupo Especial les pidió que indicaran cuál sería su respuesta en caso de que se les hiciera tal invitación.

4.5 El Ecuador respondió lo siguiente:

4.6 El Ecuador hizo hincapié en que consideraba que el procedimiento del Grupo Especial establecido por el OSD de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD el 12 de enero de 1999, en respuesta a su solicitud (WT/DS27/41), era completamente independiente del procedimiento de este Grupo Especial, iniciado por las Comunidades Europeas.

4.7 Guatemala, Honduras y los Estados Unidos expusieron su posición, según la cual la petición de que el Grupo Especial formulara la constatación que pretendían las Comunidades Europeas en su solicitud de establecimiento de un grupo especial:

4.8 México dio una respuesta similar.

4.9 Posteriormente, las Comunidades Europeas manifestaron su preocupación respecto de las decisiones adoptadas por este Grupo Especial en lo concerniente a su calendario y procedimientos de trabajo. Sugirió que se modificara el epígrafe "recepción de las comunicaciones escritas" de ese calendario y se añadiera un punto más: "a) reclamantes iniciales � 2 de febrero de 1999". Las Comunidades Europeas solicitaron que, en caso de que Grupo Especial no estuviera de acuerdo con esa sugerencia, se adoptara una resolución escrita in limine litis sobre este asunto.

4.10 Respondimos lo siguiente:

4.11 En respuesta a las preguntas del Grupo Especial, las Comunidades Europeas adoptaron la siguiente posición en relación con el procedimiento de este Grupo Especial:

4.12 A nuestro juicio, no hay en el ESD ninguna disposición que autorice a un grupo especial a obligar a un Miembro a actuar como parte en un procedimiento. Así pues, no estamos facultados para obligar a los reclamantes iniciales a participar en este procedimiento, iniciado de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21. Hacemos notar que los reclamantes iniciales no han aceptado participar en este procedimiento, por lo que constatamos que no son partes en él. En consecuencia, no consideramos necesario examinar las cuestiones de procedimiento que han planteado en sus cartas, por ejemplo, si las Comunidades Europeas han incumplido lo dispuesto en los artículos 4 y 6 del ESD en relación con el procedimiento de este Grupo Especial.

4.13 Las Comunidades Europeas nos piden que constatemos que sus medidas de aplicación "deben reputarse conformes a las normas de la OMC en tanto que su conformidad no haya sido cuestionada de acuerdo con los procedimientos adecuados del ESD". Estamos de acuerdo con las Comunidades Europeas en que normalmente no hay en el sistema de solución de diferencias de la OMC una presunción de incompatibilidad en relación con las medidas adoptadas por un Miembro. Al mismo tiempo, también opinamos que no puede interpretarse que el hecho de que, en un momento dado, un Miembro no impugne las medidas de otro Miembro da lugar a la presunción de que el primer Miembro admite que las medidas adoptadas por el otro Miembro son compatibles con el Acuerdo sobre la OMC. A este respecto, hacemos notar la afirmación de un grupo especial del GATT de que "sería erróneo interpretar el hecho de que una medida no hubiese estado sujeta al artículo XXIII durante cierto número de años como equivalente a una aceptación tácita por las partes contratantes". ¹¹

4.14 Como indicamos en nuestras observaciones finales, no se deduce claramente de las disposiciones del párrafo 5 del artículo 21 si el demandado inicial en el procedimiento de un grupo especial está o debería estar autorizado en virtud del ESD para iniciar un procedimiento de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 con objeto de determinar la compatibilidad con la OMC de medidas adoptadas con el fin de aplicar resoluciones y recomendaciones del OSD. Suponiendo que esto esté permitido, observamos que en este procedimiento, las Comunidades Europeas presentan en su comunicación escrita un solo párrafo (el párrafo 2.15) en el que se resumen brevemente los aspectos de su anterior régimen para la importación de bananos que ha modificado con el fin de dar cumplimiento a las recomendaciones y resoluciones del OSD. No consideramos que se pueda formular una constatación de compatibilidad con la OMC sobre la base de la comunicación presentada por las Comunidades Europeas en este caso, ya que no hay un análisis suficiente de cómo se han eliminado de forma compatible con la OMC aspectos que anteriormente se había constatado que eran incompatibles con la OMC.

4.15 Por último, observamos que inmediatamente antes (en la misma fecha) del establecimiento de este Grupo Especial, el OSD estableció un grupo especial a petición del Ecuador, para que examinara la alegación de ese país, en un procedimiento de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21, con arreglo a la cual las medidas de aplicación de la CE no son compatibles con sus obligaciones en la OMC. Los grupos especiales que se han establecido en estos dos procedimientos iniciados de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 están integrados por las mismas tres personas. Dado que hemos constatado en el procedimiento iniciado por el Ecuador que las medidas de aplicación de la CE no son compatibles con sus obligaciones en la OMC, es evidente que no cabe presumir en este procedimiento que son compatibles.

4.16 Uno de los principales argumentos de las Comunidades Europeas en este procedimiento se refiere a la relación entre los artículos 21, 22 y 23 del ESD. Según se ha indicado anteriormente, el OSD ha encomendado a las tres personas que integran este Grupo Especial que examinen, en relación con el recurso por el Ecuador al párrafo 5 del artículo 21, la compatibilidad con la OMC de las medidas de la CE. El OSD también nos ha encomendado a los tres, de conformidad con el artículo 22, que consideremos, en calidad de Árbitros, el nivel de la suspensión de concesiones propuesta por los Estados Unidos al amparo de ese artículo. Cuando fuimos designados como Árbitros, el Presidente del OSD nos confió la siguiente tarea:

En estas circunstancias, no consideramos procedente resolver en este procedimiento, como piden las Comunidades Europeas, que la compatibilidad de sus medidas sólo puede examinarse en un tipo de procedimiento (es decir, el previsto en el párrafo 5 del artículo 21), sino que el procedimiento más idóneo para determinar la cuestión de si se puede formular una alegación en un procedimiento concreto es ese procedimiento.

4.17 Además, en lo concerniente a los argumentos de la CE relativos a los artículos 21, 22 y 23 del ESD, somos perfectamente conscientes de la controversia que hay en el OSD sobre la interpretación de esos artículos y sobre la relación que existe entre ellos, pero consideramos que esa cuestión se resolverá mejor en el contexto del actual examen del ESD por los Miembros y no en el procedimiento de un grupo especial en el que sólo hay una parte y en el que sólo participan activamente algunos terceros.

4.18 Al cumplir nuestro mandato, no hemos examinado la cuestión de si el demandado inicial en el procedimiento de un grupo especial, por ejemplo, las Comunidades Europeas, puede iniciar un procedimiento de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21. A este respecto, observamos que la autorización de tal procedimiento plantea ciertos problemas prácticos o presenta ciertas anomalías, según ha indicado el Japón en sus argumentos como tercero (párrafos 3.12-3.14). Sin embargo, también comprendemos las preocupaciones que ha manifestado la India como tercero, de que debería permitirse, cuando fuera procedente, la iniciación de un procedimiento de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 por un demandado (párrafo 3.5). A nuestro juicio, no debe descartarse la posibilidad de recurrir al párrafo 5 del artículo 21 de esta forma, particularmente cuando la finalidad de la iniciación de tal procedimiento sea claramente el examen de la compatibilidad con la OMC de medidas de aplicación.

V. Conclusión

5.1 Habida cuenta de lo anterior, no formulamos las constataciones solicitadas por las Comunidades Europeas.

¹⁰ Párrafos 34 y 42 de la comunicación de la CE.

¹¹ Informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto CEE - Restricciones cuantitativas aplicadas a la importación de ciertos productos de Hong Kong, adoptado el 12 de julio de 1983, IBDD 30S/139, 149, párrafo 28.