ESTADOS UNIDOS - DETERMINACIÓN DEFINITIVA
EN MATERIA DE DERECHOS COMPENSATORIOS
CON RESPECTO A DETERMINADA MADERA
BLANDA PROCEDENTE DEL CANADÁ )

Informe del Grupo Especial

(Continuación)

G. SEGUNDA DECLARACIÓN ORAL DEL CANADÁ

4.300 En su Segunda declaración oral, el Canadá formuló los argumentos que a continuación se resumen.

1. Contribución financiera

4.301 El sentido corriente del término "goods" ("bienes o productos") es el de cosas muebles, tangibles. Los inmuebles -como los edificios, las carreteras, los depósitos de minerales y los árboles de los bosques- no son "goods". Los derechos intangibles, como los relacionados con la propiedad intelectual o los bienes raíces, no son "goods". En los hechos del presente caso, los contratos de tenencia y las licencias llevan consigo el derecho de extraer árboles de una zona definida. Se trata de un derecho con respecto a una propiedad real, y ese derecho trae consigo obligaciones que han de cumplirse con independencia de que haya un aprovechamiento, o no; el derecho existe aun con respecto a los árboles que todavía no han sido plantados. Este derecho afecta a una cosa inmueble ‑un árbol en pie- que no es un "good"; y es un derecho con respecto a algo que es posible que ni siquiera exista en el momento en que es transmitido. Se trata de algo intangible y, por consiguiente, no es un "good".

4.302 El sentido corriente del término "goods" excluye los derechos intangibles. Un derecho intangible no se convierte en un "good" simplemente porque sea un factor que permite la creación de otro "good". Un derecho intangible no se convierte en un "good" simplemente porque el objetivo del titular del mismo sea producir un "good". Los derechos de aprovechamiento permiten a los titulares producir trozas; sin embargo, los derechos son algo distinto de los árboles a los que se refieren. Los derechos de aprovechamiento son también distintos del "good", las trozas, que no se produce hasta que el maderero realiza el esfuerzo y asume los costos significativos que representa la extracción y elaboración de la madera en pie para convertirla en trozas. La concesión de derechos no es lo mismo que proporcionar "goods".

4.303 El sentido corriente del término "goods" excluye también los inmuebles, salvo algunas excepciones limitadas. Entre estas excepciones cabe mencionar los cultivos en crecimiento y la "madera a extraer" que esté identificada en un contrato de venta. Un contrato de venta de madera en bruto hace referencia a árboles concretos. No se refiere a todos los árboles que estén, o puedan estar, en una zona identificada. Los contratos de tenencia no se relacionan con árboles identificados sino que, como admiten los Estados Unidos en su Segunda comunicación escrita, se refieren a una zona identificada. Los árboles no identificados, estén o no en una zona identificada, son "inmuebles" y, puesto que no pueden acogerse a la excepción, no son "bienes". La aportación de inmuebles no es lo mismo que la aportación de "goods".

4.304 La definición de subvención tiene dos elementos. La contribución financiera, que se relaciona con lo que el gobierno hace, y el beneficio, que se relaciona con lo que el receptor recibe. El párrafo 1 a) 1) del artículo 1 no exige que se formule una determinación acerca de lo que el receptor obtiene al final de cada día o por qué el receptor entra en relación con un gobierno; al contrario, exige que se formule una determinación acerca de lo que el gobierno proporciona. El gobierno, en el presente caso, no proporciona "madera cortada".

4.305 Los madereros que tienen una tenencia o una licencia asumen diversas obligaciones de ordenación forestal durante el período de vigencia de las mismas y en la superficie abarcada por ellas. Estas obligaciones han de cumplirse con independencia de que se extraigan, o no, árboles. Las tenencias y las licencias no implican la venta de una cosa -implican la concesión de derechos de aprovechamiento. Los Estados Unidos han admitido que las tenencias y las licencias se refieren a zonas identificadas. No se refieren a árboles identificados. Los árboles en pie sometidos a tenencias y licencias no son "goods" a los efectos del Acuerdo SMC.

4.306 El derecho a extraer madera en pie es un interés intangible con respecto a una propiedad real y, por consiguiente, no es un "good"; los árboles en pie, firmemente enraizados en el suelo, son inmuebles y, por consiguiente, no son "goods". Los programas de derechos de tala no proporcionan "goods" y no constituyen una contribución financiera.

2. Beneficio

4.307 El apartado d) del artículo 14 exige que se determine y calcule la adecuación de la remuneración sobre la base de "las condiciones reinantes en el mercado … en el país de suministro". Por consiguiente, el beneficio se ha de determinar en función de las condiciones reinantes en el mercado en el Canadá. El apartado d) del artículo 14 no permite que el beneficio se determine y calcule utilizando puntos de referencia que estén fuera del país de suministro. Tampoco permite que la autoridad investigadora mida la adecuación de la remuneración comparando el precio fijado por el gobierno con un hipotético "valor equitativo de mercado".

4.308 Esta interpretación del apartado d) del artículo 14 es conforme con el análisis del párrafo 1 b) del artículo 1 hecho por el Órgano de Apelación en el asunto Canadá - Aeronaves civiles. En aquel caso, el Órgano de Apelación estableció que la comparación tenía que hacerse con información sobre lo que el receptor podía obtener en el mercado. El "mercado" a que hace referencia el párrafo 1 b) del artículo 1, en el contexto de una aportación de bienes según el apartado d) del artículo 14, es el "mercado" real que existe en el país de suministro.

4.309 La confianza depositada por los Estados Unidos en un extracto del segundo Grupo Especial encargado del examen del cumplimiento de las resoluciones y recomendaciones en el asunto Brasil ‑ Aeronaves para aducir que el mercado de comparación ha de ser un mercado no distorsionado por la contribución financiera del gobierno es falsa. Primero, el asunto  Brasil - Aeronaves se refería al criterio que establece el apartado b) del artículo 14. En aquel caso estaba en cuestión si los pagos PROEX que hacía el Gobierno del Brasil a determinados bancos conferían un beneficio a los compradores de aeronaves brasileñas. Para determinar sobre esta cuestión, el Grupo Especial examinó el impacto de los pagos PROEX sobre las condiciones de la  financiación de créditos a la exportación que se ofrecían a los compradores de estas aeronaves. Por consiguiente, aunque no se dijera expresamente, esta parte de la decisión hacía referencia de hecho al criterio establecido en el apartado b) del artículo 14.

4.310 Segundo, la referencia a un mercado no distorsionado debe ser considerada en el contexto adecuado, es decir, teniendo en cuenta los antecedentes del caso original. El Grupo Especial había determinado en aquel caso que la comparación tenía que hacerse con el mercado de préstamos comerciales y no con otro mercado intervenido por el gobierno. El Grupo Especial no constató que no se pudieran utilizar como puntos de referencia los tipos o los precios de un mercado comercial o privado en caso de que hubiera una intervención del gobierno en el mismo.

4.311 La decisión del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Medidas compensatorias sobre determinados productos de las CE tampoco sirve de apoyo a los Estados Unidos en su rechazo de las pruebas referentes al país de suministro presentadas por las provincias canadienses. Primero, la decisión del Órgano de Apelación se formuló en un contexto diferente en el que no se consideraba el texto explícito del apartado d) del artículo 14. Segundo, mientras que en aquel caso se trataba de considerar la presunción que entra en juego cuando un gobierno realiza ventas en condiciones de libre competencia, el presente caso está regido por el texto inmediato del apartado d) del artículo 14. En el presente caso, el texto inmediato del Acuerdo SMC exige que las determinaciones sobre la existencia de beneficio se basen en puntos de referencia que reflejen "las condiciones reinantes en el mercado … en el país de suministro". Este texto establece una norma clara, no una "presunción" que pueda ser refutada en determinadas circunstancias.

4.312 La cuestión fundamental sometida a este Grupo Especial con respecto al beneficio es si el Acuerdo SMC exige a las autoridades investigadoras utilizar pruebas referentes al país de suministro para determinar la adecuación de la remuneración. El propósito del Canadá al presentar las pruebas que figuran en el expediente del presente caso sobre el país de suministro es demostrar que: i) el expediente contiene pruebas sustanciales de las condiciones reinantes en el mercado en el Canadá que debieron haber sido utilizadas para determinar la adecuación de la remuneración; y que ii) incluso si, arguendo, se permitiera que los Estados Unidos rechazaran estas pruebas, los motivos que aducen no soportan un escrutinio objetivo.

4.313 En su Segunda comunicación escrita, los Estados Unidos conceden de nuevo que existen datos sobre los derechos de tala privados tanto en Quebec como en Ontario. En lo que respecta a las TDA, estos datos fueron compilados por intereses comerciales opuestos, en Alberta, para establecer el valor de mercado de la madera en pie sana. Además, las cuatro provincias exportadoras primarias presentaron pruebas que demostraban que sus programas de derechos de tala eran administrados de conformidad con los principios de mercado. Igualmente, Columbia Británica presentó pruebas económicas que refuerzan esta conclusión. Por último, la focalización de los Estados Unidos sobre los supuestos fallos en la forma en que se establecen los precios públicos de la madera en bruto está desplazada ya que estos precios no tienen relación con los puntos de referencia exigidos por el apartado d) del artículo 14.

4.314 Los Estados Unidos racionalizan el rechazo de pruebas referentes al país de suministro mediante su oposición a determinadas prácticas de ordenación forestal que supuestamente demuestran que las provincias distorsionan los mercados privados de la madera en bruto. En particular, los Estados Unidos hacen una referencia selectiva a los requisitos de los derechos subalternos, las supuestas restricciones a la transferencia de tenencias y las talas anuales que se permiten en determinadas provincias. Ninguna de estas prácticas es el objeto de la investigación. Además, la Determinación definitiva no contiene ningún análisis que demuestre que la gestión por las provincias de sus programas de derechos de tala distorsiona el mercado. Al contrario, el USDOC se basó en el Preámbulo para presumir una contención de la subida de los precios y apoyó esta presunción con pruebas anecdóticas y un análisis económico erróneo. En cualquier caso, como constató el Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Madera blanda III, el apartado d) del artículo 14 no permite que una autoridad investigadora renuncie a utilizar los precios en el país de suministro porque sea posible que estén influidos por la contribución financiera del gobierno.

4.315 El apartado d) del artículo 14 exige que la adecuación de la remuneración se determine utilizando las condiciones reinantes en el mercado en el país de suministro. Los precios que se ofrezcan en el mercado mundial pueden llegar a ser parte de las condiciones reinantes en el mercado "en" el país de suministro si se trata de importaciones del bien en el país de suministro. Si hay importaciones a un precio dado, el precio dejará de ser un precio fuera del país de suministro, y más bien formará parte de las condiciones reinantes en el mercado en el país de suministro.

4.316 Los precios en los Estados Unidos utilizados por el USDOC como puntos de referencia no pertenecen a esta categoría. El USDOC constató que el "bien" subvencionado era o bien la madera en pie o bien el derecho a extraer madera en pie. Los derechos de tala estadounidenses no son, y no pueden ser, "ofrecidos" en el Canadá. Los árboles en pie que crecen en los Estados Unidos no pueden ser talados en el Canadá, y el derecho de aprovechamiento de los árboles que crecen en los Estados Unidos no se puede ejercer en el Canadá. Las trozas no son derechos de aprovechamiento de la madera, ni son madera en pie. La madera en pie en los Estados Unidos no puede ser transportada al otro lado de la frontera, ya que ha de ser cortada en los Estados Unidos.

4.317 Además, contra lo que afirman los Estados Unidos, el USDOC no comparó las condiciones reinantes en el mercado en el Canadá con las reinantes en los Estados Unidos. El USDOC ignoró una multitud de diferencias en las condiciones de mercado, y en lo que respecta a los ajustes que realizó, no tuvo adecuadamente en cuenta las diferencias entre las provincias individuales y las zonas de comparación en los Estados Unidos.

4.318 Los Estados Unidos descalifican las pruebas provinciales que demuestran que los programas de derechos de tala son gestionados de conformidad con los principios de mercado por no tener trascendencia en un análisis del beneficio. En su opinión, ello se debe a que "el criterio no es el costo para el gobierno, sino más bien el beneficio para el receptor". Los Estados Unidos desautorizan así el tercer criterio que establece la reglamentación que adoptaron para aplicar los resultados de la Ronda Uruguay. No cabe duda de que los Estados Unidos creían, en el momento de su promulgación, que este criterio era compatible con el análisis contemplado en el apartado d) del artículo 14, y que no se basaba, como pretenden ahora los Estados Unidos, en el principio "costo para el gobierno".

4.319 Cuando utilizó este criterio a lo largo de los últimos siete años e incluso recientemente, hacía dos semanas, el USDOC había examinado si el gobierno en cuestión había cubierto sus gastos; si había obtenido una tasa razonable de ingresos; y si aplicaba principios de mercado al establecer sus cuotas o precios. Al considerar estos factores, el USDOC indicó que en su análisis examinaba "si el precio fijado por el gobierno se determina de conformidad con los mismos factores de mercado que una [parte] privada … utilizaría …".²⁰ El intento actual del USDOC de desautorizar este tercer criterio por irrelevante está en contradicción con su continua aplicación desde que se promulgó la reglamentación.

4.320 El USDOC se negó también expresamente a considerar las pruebas que demuestran que los sistemas provinciales de derechos de tala no pueden conferir una ventaja comercial. Estas pruebas económicas demostraban que, tratándose de mercados de recursos naturales in situ, la obtención del insumo por una tasa o gravamen inferior no influye en la curva de la oferta del producto exportado. En este caso, el USDOC presumió la existencia de una distorsión del comercio en lugar de considerar las pruebas que demostraban que no tenía ningún efecto sobre el costo marginal o la oferta. Estas pruebas demuestran que los programas de derechos de tala provinciales ni aumentan la producción de trozas y madera aserrada ni hacen bajar sus precios con respecto a los de un mercado privado competitivo.

3. Transferencia

4.321 La cuestión que plantea la transferencia en esta diferencia no consiste simplemente en establecer cómo se calcula la cuantía de la supuesta subvención otorgada a través de los derechos de tala; consiste primero en establecer cómo se determina si existe una subvención. Eso significa que hay que formular las determinaciones necesarias sobre la existencia de una contribución financiera indirecta y de un beneficio otorgado por ésta. La cuantía de una subvención no se puede calcular, sumar o prorratear si no se determina primero que existe una subvención.

4.322 Los Estados Unidos no discuten que haya transacciones en condiciones de libre competencia y que no se ha determinado que existe subvención en estos casos. Los Estados Unidos presumieron de forma inadmisible la existencia de subvención en todos los casos en los que no había una supuesta subvención directa, afirmando incorrectamente que todos los productores de la madera aserrada en cuestión eran "receptores directos" de los derechos de tala de la Corona. No hay en el Acuerdo SMC ninguna excepción que permita a un Miembro presumir la existencia de una subvención en una investigación en materia de derechos compensatorios.

4.323 Los Estados Unidos han aplicado derechos compensatorios a la madera aserrada blanda, no a la madera en pie. Los productos de madera aserrada sometidos a medidas compensatorias no son más que algunos ejemplos de los muchos productos de etapas posteriores del proceso de producción en muchas ramas de producción distintas que reciben directamente la supuesta subvención. Si se presume que la subvención a los madereros se transmite a los productores de la madera aserrada en cuestión, que están en una etapa posterior del proceso de producción, habrá que presumir que se transmite también a los productores de todos los productos de una etapa posterior del proceso de producción. La cuestión, pues, es cómo pudieron limitar los Estados Unidos la subvención otorgada a través de los derechos de tala, en su constatación sobre la especificidad de la misma, a los aserraderos de la etapa anterior de producción del producto en cuestión, si se ha presumido que la han recibido todos los productos y ramas de producción de la etapa posterior del proceso de producción. Los argumentos de los Estados Unidos sobre la transferencia de la subvención hacen que sus argumentos sobre la especificidad sean imposibles e internamente contradictorios.

4. Especificidad

4.324 Hay dos errores fundamentales en el planteamiento de los Estados Unidos de la especificidad: primero, aplican un criterio erróneo; y segundo, constatan incorrectamente que los derechos de tala fueron utilizados por un grupo limitado de ramas de producción.

4.325 Primero, la utilización, como único fundamento, del factor "número limitado de usuarios", según lo interpretan y aplican los Estados Unidos, deja sin significado el requisito de especificidad. Los factores que se enumeran en el párrafo 1 c) del artículo 2, en y por sí mismos, no establecen la especificidad. Esta disposición no establece en ninguna parte que, "una subvención es específica de hecho si concurren uno o más de los siguientes factores"; tampoco establece en ninguna parte, "cuando el número de usuarios de la subvención sea limitado, por el motivo que fuere, se considerará que la subvención es específica". El artículo 2 no establece ninguna automaticidad, sino que exige que haya una fundamentación clara, basada en pruebas positivas.

4.326 Segundo, los términos "rama de producción" y "grupo de ramas de producción" exigen un análisis objetivo de las pruebas que constan en el expediente sobre los productos producidos por los usuarios de un programa. En el presente caso, una evaluación objetiva de los productos producidos por los miles de usuarios inmediatos y reales de los derechos de tala permite identificar al menos 23 categorías normalizadas de ramas de producción. Si el análisis se amplía para incluir a los usuarios indirectos de los derechos de tala, tal y como han hecho los Estados Unidos en su presunción inadmisible de una transferencia de la subvención, se añadirán muchas industrias muy diversas.

4.327 La interpretación ofrecida por los Estados Unidos borra totalmente el término "grupo" del artículo 2. Sin embargo, como han sostenido los propios Estados Unidos recientemente en el asunto Estados Unidos - Ley de compensación (Enmienda Byrd), la cuestión es "cuán  pequeño y homogéneo debe ser un grupo de beneficiarios para poder ser considerado como 'un grupo de empresas o de ramas de producción'", no si la subvención es utilizada por toda la economía, o sencillamente por más de una empresa o rama de producción. Los productos producidos por los usuarios de los derechos de tala son tan numerosos y diversos como los producidos por el sector agrícola, que en opinión de los Estados Unidos no es ni "una sola rama de producción amplia" ni siquiera un grupo de ramas de producción. Una vez más, los Estados Unidos alegaron, en el asunto Estados Unidos - Ley de compensación (Enmienda Byrd), que grupos "tales como 'toda la industria manufacturera' y 'toda la agricultura', son demasiado amplios para poder ser considerados como un 'grupo de empresas y ramas de producción' a efectos de especificidad". Los derechos de tala son utilizados por muchas ramas de producción muy variadas porque son derechos de acceso a la explotación de un recurso natural. Ese recurso natural no es alterado de ningún modo por los gobiernos.

4.328 Además, el objetivo de los derechos compensatorios es proteger a los productores nacionales del daño causado por las importaciones subvencionadas de productos similares. Lógicamente, por tanto, el nivel de agregación que se utilice para identificar a las ramas de producción usuarias a los efectos de la especificidad (a través de los productos que producen) debe ser conmensurable con el nivel de agregación utilizado para identificar a los productores nacionales que supuestamente fueron dañados (a través de los productos que producen). En caso contrario, se concentra de forma inadmisible, a efectos de la especificidad, una supuesta subvención de carácter amplio y se atribuye ésta únicamente a los productores de la mercancía en cuestión -exactamente lo que hicieron los Estados Unidos en la Determinación definitiva.

5. Cálculo

4.329 Las alegaciones del Canadá con respecto al párrafo 4 del artículo 19 tienen dos fundamentos legales. Primero, tal y como admiten los Estados Unidos, el párrafo 4 del artículo 19 establece que el tipo del derecho compensatorio no ha de ser superior a la cuantía de la subvención, calculada por unidad del producto subvencionado y exportado. Segundo, la cuantía de la subvención por unidad ha de ser calculada correctamente, basándose en una determinación correcta de la cuantía de la subvención y una determinación correcta de la existencia de subvención. Los Estados Unidos no están de acuerdo. Alegan que el párrafo 4 del artículo 19 no exige más que la armonización de la subvención por unidad, con independencia de cómo se determine ésta, con el tipo del derecho compensatorio que se haya impuesto realmente. Este resultado deja sin contenido la obligación que establece el párrafo 4 del artículo 19.

4.330 El Grupo Especial ha de determinar si los Estados Unidos han cumplido la obligación legal, impuesta por el párrafo 4 del artículo 19, de limitar el derecho compensatorio que se imponga en función de la cuantía, correctamente determinada, de la supuesta subvención por unidad. Los Estados Unidos tienen la obligación legal de garantizar que ningún derecho compensatorio que se imponga irá más allá del objetivo fijado para los derechos de este tipo -contrarrestar la subvención causante de daño. Los Estados Unidos no pueden eludir sus obligaciones calificando cada una de las cuestiones como asunto sometido a la capacidad discrecional ilimitada de las autoridades investigadoras.

6. Desarrollo de la investigación

4.331 Las alegaciones del Canadá con respecto al desarrollo de la investigación en cuestión son independientes de las relativas a la ilegalidad de la Determinación definitiva de existencia de subvención. Los Estados Unidos incumplieron las obligaciones dimanantes del artículo 12 cuando realizaron esta investigación y, por consiguiente, los derechos compensatorios impuestos sobre la base de esta investigación viciada infringen el artículo 10 y el párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC.

4.332 Primero, el USDOC determinó que los Estados que utilizaría como punto de referencia serían fronterizos con las provincias correspondientes. Los Estados Unidos, al intervenir ante la OMC, alegan que sus puntos de referencia eran válidos porque eran "contiguos" a las provincias correspondientes. Los Estados Unidos cambiaron de Estado de referencia para Alberta y Saskatchewan, sustituyendo a Montana -un Estado contiguo- por Minnesota -un Estado que no es contiguo- sin dar a las partes interesadas aviso u oportunidad de hacer alguna observación sobre la selección concreta del punto de referencia. Los Estados Unidos quebrantaron así los párrafos 1, 3 y 8 del artículo 12.

4.333 Segundo, un funcionario superior del USDOC pidió expresamente una información que era fundamental para la selección de Maine por el USDOC como Estado de referencia para Quebec. El MFPC respondió con una carta. El USDOC tardó meses en incluir esa carta en el expediente del caso. Los reclamantes presentaron a continuación nuevas pruebas -y los Estados Unidos admiten que se presentaron nuevas pruebas- que respondían a la petición de observaciones sobre la carta que había hecho el USDOC. El USDOC se negó a permitir a las partes interesadas que respondieran a las nuevas pruebas de los reclamantes a pesar de que, de hecho, el USDOC se basó en ellas para formular su Determinación definitiva. Los Estados Unidos no dieron oportunidad de ver la información pertinente a su debido tiempo; no dieron oportunidad a las partes interesadas de preparar sus intervenciones en función de esa nueva información pertinente. Por tanto, incumplieron el párrafo 3 del artículo 12.

H. SEGUNDA DECLARACIÓN ORAL DE LOS ESTADOS UNIDOS

4.334 En su Segunda declaración oral, los Estados Unidos formularon los argumentos que a continuación se resumen.

4.335 El expediente demuestra que las provincias poseen madera en bruto y que, mediante las tenencias provinciales, proporcionan madera en bruto a los productores de madera aserrada. Por consiguiente, no debe caber duda de que las provincias proporcionan una contribución financiera en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC.

4.336 El sentido corriente del término "bienes" incluye la madera en pie. El argumento del Canadá en contrario se reduce a la afirmación de que las tenencias no son ventas de "madera a cortar", en el sentido en que se usa en el UCC de los Estados Unidos, aunque el único motivo para que se adquiera una tenencia es extraer madera en bruto, y el titular de la tenencia paga sólo la madera que corta, para la que recibe un título. Además, el UCC establece que la venta de madera a cortar es siempre un contrato de venta de bienes, con independencia de si la madera en bruto está "identificada" en el momento en que se establece el contrato. Lo concreto, sin embargo, es que las provincias "proporcionan" un "bien" en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC.

4.337 El Canadá sugiere también, sin citar ninguna de las pruebas que constan en el expediente, que muchas tenencias generan un "derecho de aprovechamiento" que es libremente transferible. Sin embargo, las pruebas que constan en el expediente establecen que las provincias conservan el control de las tenencias, que no pueden ser transferidas sin su autorización. La subcontratación de las operaciones de aprovechamiento no es una venta o transferencia de un "derecho de aprovechamiento". El titular de la tenencia, y no el subcontratista, sigue siendo en todo momento la parte contratante con la provincia.

4.338 Lo que importa es el contenido sustancial de lo que ocurre en los sistemas provinciales de tenencias, es decir, si se realiza una aportación de bienes. Como se examinó en nuestras anteriores comunicaciones, el sentido corriente de los términos "proporcione" y "bienes o servicios que no sean de infraestructura general" abarca mucho. Con independencia de cómo califique el Canadá las tenencias provinciales, el hecho sigue siendo que las provincias proporcionan madera en bruto a los productores de madera aserrada. Por consiguiente, existe una contribución financiera.

4.339 La cuestión jurídica fundamental que se plantea en esta diferencia es si el apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC excluye, en todos los casos, la utilización de datos procedentes de fuentes fuera del país objeto de investigación para determinar la adecuación de la remuneración. Como ha indicado el Órgano de Apelación, la cuestión es que "la 'contribución financiera' lo coloque [al receptor] en una situación mejor que la que habría tenido de no existir esa contribución".²¹ En otras palabras, el Órgano de Apelación reconoció que para determinar si una contribución financiera confiere un beneficio es esencial comparar la situación del receptor gracias a la contribución financiera con la situación que habría tenido ese receptor de no existir la contribución financiera. Además, la declaración del Órgano de Apelación constituye el contexto en el que se sitúa su conclusión de que el punto de comparación es el "mercado". Así pues, según concluyó el Grupo Especial que examinó el asunto Brasil - Aeronaves, analizar el mercado para determinar si el receptor está en una situación mejor que la que habría tenido de no existir la contribución financiera necesariamente quiere decir que se analice un mercado que no esté distorsionado por la contribución financiera del gobierno.²²

4.340 Los Estados Unidos, lo mismo que las Comunidades Europeas, consideran que el apartado d) del artículo 14 no prohíbe que los Miembros se basen en datos procedentes de fuentes de fuera del país de suministro para determinar la adecuación de la remuneración si no existen datos fiables sobre los precios de mercado. No repetiremos los argumentos que sirven de apoyo a esa conclusión, sino que nos limitaremos a comentar el análisis fallido del Canadá del apartado d) del artículo 14, que tiene tres facetas.

4.341 Primero, el apartado d) del artículo 14 establece que la adecuación de la remuneración se determinará "en relación con" las condiciones reinantes en el mercado en el país de suministro. Sin embargo, el Canadá sustituye "en relación con" por "sobre la base de" o "en comparación con". La interpretación más razonable que los Miembros acordaron es la redacción más amplia "en relación con" porque el artículo 14 establece explícitamente unas "directrices", es decir, unos principios generales, no unas normas detalladas. Los términos "en relación con" son suficientemente amplios como para permitir varias posibilidades de realizar una comparación con las condiciones de mercado en el país objeto de investigación, en lugar de limitar a los Miembros a un análisis "sobre la base de" o "en comparación con" ciertos tipos de datos. Métodos permitidos pueden ser aquellos análisis que se basen en datos procedentes de fuentes fuera del país de suministro si esos datos prueban el valor equitativo de mercado del bien en el país de suministro.

4.342 Segundo, el Canadá ignora el término "mercado" en la frase "condiciones reinantes en el mercado", como si cualquier condición fuera una condición de "mercado". Sin embargo, el Grupo Especial ha de dar contenido al término "mercado". A este respecto, la lógica del informe del Grupo Especial Brasil - Aeronaves es convincente. Para determinar si la contribución financiera del gobierno confiere un beneficio -es decir, si el receptor está en una situación mejor gracias a la contribución financiera que la que habría tenido de no existir esa contribución- las condiciones de "mercado" no han de estar distorsionadas por la contribución financiera del gobierno.

4.343 Tercero, la adecuación de la remuneración se ha de determinar en relación con las condiciones reinantes en el mercado "en el país de suministro". Eso plantea, sin embargo, la cuestión de si existen de hecho condiciones de "mercado" para ese bien "en el país de suministro" que sirvan de prueba para determinar la adecuación de la remuneración. Si no existen tales pruebas en el país de suministro, como en el presente caso, ninguna disposición del apartado d) del artículo 14 impide que un Miembro se base en datos de mercado de fuentes fuera del país de suministro que prueben el valor equitativo de mercado en este país de suministro.

4.344 El apartado b) de la sección 15 del Protocolo de Adhesión de la República Popular China²³, que el Canadá cita, pero interpreta mal, pone de manifiesto la importancia de la utilización de referencias de mercado, aunque se basen en datos procedentes de fuentes fuera del país de suministro. Los Estados Unidos negociaron el apartado b) de la sección 15 del Protocolo de China porque, junto con otros Miembros, reconocían que China estaba en transición de una economía controlada por el Estado a una economía de mercado. Aunque el apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC permite la utilización de datos de un mercado fuera de China, sólo se aplica a los casos en materia de derechos compensatorios pertenecientes al ámbito de la Parte V del Acuerdo SMC. Como reconocimiento de la importancia de las referencias de "mercado", los Miembros incorporaron el texto que el Canadá cita del apartado b) de la sección 15 del Protocolo de China para aclarar que se pueden utilizar referencias externas en la aplicación del apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC y además para asegurarse de que esos datos se podrán utilizar en los procedimientos sometidos a las disposiciones de las Partes II y III del Acuerdo SMC.

4.345 Hay otras disposiciones del Protocolo de China en las que se reiteran obligaciones que ya eran vinculantes para los Miembros de la OMC. Por ejemplo, el Protocolo de China establece que "China se asegurará de que los impuestos y cargas internos … estén en conformidad con el GATT de 1994".²⁴ La inclusión de esta disposición no quiere decir que los demás Miembros tengan que asegurarse de que sus impuestos internos estén en conformidad con el GATT de 1994, y sin embargo éste es efectivamente el argumento del Canadá.

4.346 En lo que respecta a los hechos que concurren en el presente caso, los Estados Unidos han demostrado, en sus anteriores comunicaciones y declaraciones orales, que cuatro de las seis provincias no presentaron unos precios privados de la madera en bruto que se pudieran utilizar a efectos de establecer una referencia de mercado. El Canadá no ha refutado este hecho. Al contrario, aduce que las pruebas de que las provincias obtienen un beneficio de las ventas de madera en bruto bastan para establecer que no otorgan un beneficio, aunque al calcular ese beneficio no se incluya ningún costo ni el valor de los árboles en sí mismos. Sin embargo, lo más importante es que una venta por un precio inferior a la remuneración adecuada -aunque sea un precio rentable- confiere un beneficio.

4.347 Las pruebas que constan en el expediente demuestran también que el abrumador control estatal de las ventas de madera en bruto en el Canadá distorsiona las ventas en el sector privado. El Canadá responde a estas pruebas invitando al Grupo Especial a realizar un examen de novo. El Canadá aduce, por ejemplo, que los Estados Unidos "ignoraron" pruebas sobre las condiciones de mercado en el Canadá. El expediente del caso demuestra que los Estados Unidos consideraron y sopesaron, de hecho, todas las pruebas y que fueron persuadidos por algunos análisis económicos, que se citan en la Determinación definitiva, y por otras pruebas documentales de que los sistemas de ventas controladas por los Estados de madera en bruto distorsionan el mercado privado.

4.348 El Canadá afirma también ahora que "siempre ha adoptado la posición … de que un precio que se ofrece a los compradores en el país de suministro forma parte de las condiciones reinantes en el mercado en el país de suministro".²⁵ Dado que los compradores de madera en bruto en el Canadá pueden obtenerla en los Estados Unidos a precios estadounidenses, el cálculo de los puntos de referencia hecho por los Estados Unidos es compatible con la postura que el Canadá adopta ahora. Los productores canadienses de madera aserrada pueden comprar madera en bruto estadounidense, cortarla (o hacer que la corten), y transportarla a sus aserraderos en el Canadá.

4.349 Los Estados Unidos han establecido también que el cálculo de las referencias de mercado incluyó los ajustes adecuados a las condiciones de venta en el Canadá. Los intentos del Canadá por criticar estos ajustes no soportan un examen.

4.350 Por último, el Canadá no ha establecido una presunción prima facie de que los Estados Unidos incurrieron en error al no realizar un análisis de la distorsión del mercado. El Canadá no ha identificado ninguna obligación que establezca el Acuerdo SMC de llevar a cabo tal análisis, porque no existe tal obligación. El cálculo del beneficio hecho por los Estados Unidos es conforme con el artículo 14. No se necesita nada más, y no se pueden imponer a los Estados Unidos obligaciones que no se encuentren en el Acuerdo.

4.351 De conformidad con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo SMC, una subvención es específica si es utilizada por un número limitado de ramas de producción o un grupo de ramas de producción. Los hechos no refutados que constan en el expediente demuestran que las tenencias provinciales son utilizadas por un grupo muy limitado de ramas de producción que elaboran la madera en bruto. El Canadá, para argumentar que estos programas provinciales, no obstante, no son específicos, exagera artificialmente el grupo limitado de ramas de producción mismo.

4.352 El Canadá interpreta los términos "rama de producción" de forma tan estrecha que casi todos los productos se convierten en una rama de producción por sí misma. La disección del Canadá de las ramas de producción que elaboran la madera en bruto constituye un desafío al sentido corriente de los términos "rama de producción" utilizados en el artículo 2. Además, la postura del Canadá con respecto a las ramas de producción que elaboran la madera en bruto es incompatible con su reconocimiento de que una subvención utilizada por una sola rama de producción amplia, como la de automóviles y de textiles, puede ser específica a pesar de la diversidad de la gama de productos que fabrique la rama de producción.

4.353 El Canadá denuncia también la constatación de especificidad de los Estados Unidos, inventándose criterios que no existen. No existe ninguna disposición en el párrafo 1 c) del artículo 2 que obligue a una autoridad investigadora a considerar el propósito del gobierno o la "naturaleza" del bien para determinar si una subvención es específica. Es totalmente inadmisible constatar la especificidad basándose únicamente en la existencia de un número limitado de usuarios.

4.354 El Canadá cita los antecedentes de la negociación del Acuerdo SMC en su esfuerzo por superar la inexistencia de apoyos en el texto del párrafo 1 c) del artículo 2 para su alegación de que dicho párrafo exige que se consideren factores tales como las "características inherentes" del bien y las pruebas de que ha habido una limitación intencionada de la subvención. De hecho, los antecedentes de la negociación que el Canadá cita demuestran que estos conceptos no fueron adoptados por los Miembros en último extremo. Los Miembros abandonaron toda referencia sobre el propósito del gobierno y las "características inherentes" después del segundo proyecto Cartland, y no se puede encontrar hoy ninguna referencia a esos factores en el Acuerdo SMC.

4.355 Los únicos factores adicionales que un Miembro ha de tener en cuenta en virtud del párrafo 1 c) del artículo 2 son el grado de diversificación de las actividades económicas dentro de la jurisdicción de la autoridad otorgante y el período durante el que se haya aplicado el programa de subvenciones. Nadie ha alegado que el número de receptores de la subvención sea limitado porque el programa no se haya aplicado durante el tiempo suficiente para que la distribución sea más amplia. La cuestión de la diversificación económica sólo se planteó con respecto a Columbia Británica. Sin embargo, las pruebas presentadas por Columbia Británica demuestran que las ramas de producción que elaboran madera en bruto representan el 6 por ciento aproximadamente de su economía. Así pues, basándose en los propios datos de Columbia Británica, el 94 por ciento de su economía no utiliza el sistema de tenencias provinciales.

4.356 Los Estados Unidos han expuesto ya en sus anteriores comunicaciones y declaraciones sus opiniones sobre las alegaciones del Canadá con respecto al cálculo de la tasa ad valorem y el desarrollo de la investigación. Quisiéramos hacer sólo unas pocas observaciones adicionales en respuesta a la Segunda comunicación del Canadá.

4.357 Primero, el Canadá describe de forma equivocada las opiniones de los Estados Unidos sobre el párrafo 4 del artículo 19 del Acuerdo SMC. Este párrafo establece que el tipo del derecho compensatorio se ha de calcular por unidad. También establece que el derecho compensatorio que se perciba no podrá ser superior a la cuantía de la subvención que se haya concluido existe. Este es todo el alcance de las obligaciones que establece el párrafo 4 del artículo 19. El argumento de los Estados Unidos de que el Canadá no ha identificado en el párrafo 4 del artículo 19 ninguna obligación de realizar un análisis de la subvención a etapas anteriores del proceso de producción o de atribuir las subvenciones por el volumen de la producción, y no por su valor, está muy lejos de pretender que los Miembros pueden imponer los tipos de derechos compensatorios que deseen. Sin embargo, el hecho sigue siendo que el Canadá no ha identificado en el párrafo 4 del artículo 19 ninguna obligación que sirva de apoyo a su alegación.

4.358 Segundo, los Estados Unidos calcularon el tipo del derecho ad valorem dividiendo la subvención por el valor del producto obtenido del proceso de producción de madera aserrada. El Canadá alega que el numerador de ese cálculo del tipo ad valorem fue exagerado de forma inadmisible por la inclusión de la parte de la madera en bruto de la Corona que termina convertida en productos distintos de la madera aserrada. El argumento del Canadá sobre el numerador consiste sencillamente en afirmar que los Estados Unidos estaban obligados a asignar la subvención en función del volumen, y no en función del valor. Como se examinó anteriormente, el párrafo 4 del artículo 19 obliga simplemente a los Miembros a calcular el tipo del derecho compensatorio por unidad. No hay requisito alguno de asignar una subvención a insumos en función del volumen, y no del valor.

4.359 Tercero, el Canadá sigue sugiriendo que en el Informe sobre los precios de los derechos de tala públicos en Minnesota ("Informe sobre los precios de Minnesota") se especifica un factor de conversión del millar de "board feet" ("pies tablares") en metros cúbicos del 6,25. No es éste el caso. El Informe sobre los precios de Minnesota recoge los precios de la madera para aserrar en miles de pies tablares y en "cords" (literalmente, en español, "cuerdas") los precios de la madera en pasta. El Informe refleja un factor que utiliza Minnesota para convertir las "cuerdas" en pies tablares. Sin embargo, los Estados Unidos sólo utilizaron los precios de la madera para aserrar, que son precios que se utilizan en subastas y ventas y se registran en miles de pies tablares, y por consiguiente necesitaban convertir los pies tablares en metros cúbicos. El Informe sobre los precios de Minnesota no contiene tal factor de conversión. Observamos, sin embargo, que se había hecho constar en el expediente el manual de ventas de madera en bruto del Departamento de Recursos Naturales de Minnesota ("Manual de ventas de madera en bruto de Minnesota") que publica el Informe sobre los precios de Minnesota. El Manual de ventas de madera en bruto de Minnesota prevé un factor de conversión de 3,48 m3 por millar de pies tablares. Sin embargo, el Canadá no defiende el uso de ese factor de conversión. Al contrario, el Canadá deriva su propio factor de conversión de una selección de la información que contiene el Informe sobre los precios de Minnesota.

4.360 No hay un factor único de conversión que sea aceptado universalmente. Las pruebas que constan en el expediente sugieren que existe una amplia gama de posibles factores de conversión que oscilan entre el 3,48 y el 8,51. Los Estados Unidos consideraron todas esas pruebas y presentaron una explicación razonada de su decisión de basarse en los factores que se utilizan en el informe de la Comisión de Comercio Internacional. La selección del factor de conversión, por consiguiente, es totalmente compatible con el Acuerdo SMC.

4.361 Por último, el Canadá sugiere que, aunque las provincias supieran qué criterios iban a utilizar los Estados Unidos para seleccionar los Estados de referencia y dispusieran de toda la información sobre los Estados objeto de consideración, Alberta y Saskatchewan no estaban avisadas de la posibilidad de que los Estados Unidos pudieran seleccionar un Estado alejado más de 1.000 km. Esa afirmación es contradictoria con el expediente de la investigación. Tanto Alberta como Saskatchewan alegaron que los Estados Unidos no debían utilizar Montana como Estado de referencia, por las diferencias en la combinación de especies. Saskatchewan propuso también que se utilizaran datos de Alaska, que está alejada más de 1.000 km de Saskatchewan y evidentemente no es contigua con esta provincia. Así pues, es evidente que las provincias sabían que factores tales como el clima, el suelo y la combinación de especies -no la proximidad- eran los principales que iban a considerarse, y que se podía seleccionar como referencia un Estado no contiguo. El expediente de la investigación establece, por consiguiente, que las provincias conocían los hechos esenciales considerados.

4.362 Por los motivos antes examinados, así como los examinados en nuestras anteriores comunicaciones e intervenciones ante el Grupo Especial, los Estados Unidos piden que éste desestime las alegaciones del Canadá.

V. ARGUMENTOS DE LOS TERCEROS

5.1 Los argumentos de los terceros, las Comunidades Europeas, la India y el Japón, figuran en sus comunicaciones escritas y declaraciones orales, y se resumen en esta sección. Las respuestas de los terceros a las preguntas están recogidas en su totalidad en los anexos del presente informe (véase la lista de anexos en la página vi).

A. COMUNICACIÓN ESCRITA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS EN CALIDAD DE TERCERO

1. Alegaciones relativas a la existencia de una subvención en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC

a) Contribución financiera

5.2 Las Comunidades Europeas se manifiestan de acuerdo con los Estados Unidos en que el término "goods" ("bienes o mercancías") incluye todos los derechos con valor económico. El sentido corriente del término "good" se define comúnmente, entre otras acepciones, como "property or possessions; esp. movable property, saleable commodities, merchandise, wares" ("objeto de la propiedad o la posesión; en particular, las cosas muebles, los productos que pueden venderse, las mercancías y artículos")²⁶ o "tangible or moveable personal property, other than money; esp., articles of trade or items of merchandise" ("objeto de propiedad personal tangible o mueble, salvo el dinero; en particular, los objetos de comercio y las mercancías").²⁷ En el texto francés del Acuerdo SMC se emplea el término "biens", que se define, entre otras acepciones, como "domaine, possession, propriété" ("dominio, posesión, propiedad").²⁸ Por último, la versión española emplea la palabra "bienes", que abarca tanto los "inmobiliarios" como los "mobiliarios".²⁹ Por lo tanto, el término "bienes", conforme a su sentido corriente, no sólo se aplica a los bienes "mobiliarios" sino también a los "inmobiliarios", incluidas las "tierras".

5.3 Este entendimiento es corroborado aún más por el contexto inmediato del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC, que se refiere a:

"(…) bienes o servicios -que no sean de infraestructura general (…)" (sin cursivas en el original)

5.4 Conforme a esta redacción, infraestructuras tales como las calles, las vías férreas o los canales -que son otros tantos objetos inmuebles- deben considerarse "bienes" en la medida en que no sean "generales". Se deduce, a contrario senso, que cualquier objeto inmueble "individual" que sea proporcionado por el gobierno puede estar comprendido en lo dispuesto en el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC.

5.5 Las Comunidades Europeas observan que el Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Madera blanda III confirmó que la frase "bienes o servicios que no sean de infraestructura general"

tiene por objeto garantizar que no se interprete que la expresión "contribución financiera" es únicamente aplicable a las transferencias de dinero, y que también comprende las transferencias de recursos en especie, con excepción de la infraestructura general.³⁰

5.6 Las Comunidades Europeas consideran que esto aclara que los términos "bienes y servicios" pueden también referirse a propiedades inmobiliarias o a cualquier otro derecho de propiedad como, por ejemplo, un derecho de propiedad intelectual. Esta interpretación es apoyada también por el objetivo del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC, que pretende abarcar una gran variedad de contribuciones financieras de los gobiernos, que "también existirán si el gobierno no recauda los ingresos públicos a los que tiene derecho o cuando da algo a una empresa o hace algo para ella o compra algo a una empresa o grupo de empresas".³¹

5.7 En efecto, las subvenciones pueden adoptar la forma de combinaciones muy complejas de derechos interdependientes, por ejemplo, derechos a un bien mueble o inmueble (entre otras cosas, tierras), un servicio (investigación científica o técnica) o propiedades intelectuales (patentes, derecho de autor). Dependiendo de la combinación de los distintos elementos y los modos de suministro, estas transferencias de recursos económicos pueden implicar la aportación de "bienes o servicios", o la condonación de "ingresos públicos". Si unas transacciones económicas tan complejas no estuvieran sometidas a las disciplinas del Acuerdo SMC se dejaría un margen considerable de acción para eludir el cumplimiento de las normas.

5.8 Con respecto a la cuestión concreta de si los derechos de tala están abarcados por el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC, las CE no consideran necesario comentar por separado las distintas formas de derechos de tala (profit à prendre, servidumbres, licencias de aprovechamiento de la madera y derechos similares), porque todas ellas implican derechos de aprovechamiento con valor económico y el USDOC ha explicado en su determinación definitiva por qué esos derechos son bienes o al menos servicios en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC.

5.9 En resumen, las Comunidades Europeas están de acuerdo con los Estados Unidos en que los programas de derechos de tala son contribuciones financieras en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC.

b) Beneficio

5.10 La cuestión jurídica fundamental que se plantea en esta diferencia es si los Estados Unidos han infringido las disposiciones de los artículos 1 y 14 del Acuerdo SMC al aplicar una metodología "transfronteriza" para establecer la existencia de un beneficio y medirlo.

5.11 Las Comunidades Europeas consideran que la determinación del mercado de referencia correcto exige un cuidado considerable y quisiera hacer las siguientes observaciones:

5.12 Primero, contradiciendo las alegaciones de los Estados Unidos, el texto del apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC no se refiere al "valor equitativo de mercado" ni a unos "precios auténticos de mercado" que sean "independientes de las distorsiones causadas por los actos de los gobiernos".³² Un análisis semejante sería contradictorio con el texto explícito del apartado d) del artículo 14 que exige el análisis de "las condiciones reinantes en el mercado en el país de suministro". (sin cursivas en el original)

5.13 La forma adjetival "prevailing" ("reinante"), que significa "as they exist" ("que existen")³³, aclara que las autoridades investigadoras tienen que basar sus determinaciones sobre el beneficio en los precios de referencia existentes que el productor habría tenido que pagar si hubiera tenido que comprar los bienes (actualmente ofrecidos por el gobierno) a un vendedor diferente e independiente en el país de suministro, incluidas las importaciones.³⁴

5.14 El texto del tratado, leído en el contexto de los términos "condiciones en el mercado" que figuran en el apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC (y en otro párrafos de dicho artículo) aclara que sólo en aquellas situaciones en las que no hay condiciones de mercado, es decir, precios determinados por operadores independientes de conformidad con el principio de la oferta y la demanda, no se utilizarán los puntos de referencia dentro del país de suministro según establece la segunda oración del apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC. Sólo en esas raras ocasiones se podrá determinar la adecuación de la remuneración siguiendo un método razonable conforme con la primera oración del apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC, con inclusión, en caso necesario, de los precios en el mercado mundial.

5.15 Así pues, como ha confirmado el Grupo Especial Estados Unidos - Madera blanda III, el apartado d) del artículo 14 no permite que las autoridades investigadoras desestimen los precios reales dentro del país de suministro simplemente porque podrían estar influidos por la contribución financiera.³⁵

5.16 Segundo, las Comunidades Europeas no consideran que la referencia de los Estados Unidos a las recientes enmiendas de su Reglamento (CE) 2026/97 sea pertinente para la resolución de la presente diferencia.³⁶ Como han señalado los Estados Unidos, estas enmiendas regulan la situación que se produce cuando "no existen tales condiciones reinantes en el mercado" y en la que, de conformidad con el apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC, las autoridades investigadoras pueden aplicar un punto de referencia alternativo.

5.17 En cambio, al aplicar su metodología en la determinación definitiva sobre la madera aserrada blanda, los Estados Unidos siguen considerándose autorizados para desestimar precios de referencia alternativos existentes en el país de suministro y para utilizar los precios del reclamante simplemente porque los precios dentro del país de suministro "están significativamente influidos por la propia contribución financiera".³⁷ Eso no es lo mismo que establecer que no existen condiciones de mercado en el país de suministro.

5.18 Así pues, el problema que plantea la metodología "transfronteriza" atacada por el Canadá no es que permita en último extremo tener en cuenta los precios del mercado mundial, sino cuáles son las condiciones que permiten recurrir a puntos de referencia alternativos. Las Comunidades Europeas están plenamente de acuerdo con el Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Madera blanda III cuando desestima la metodología del "mercado hipotético sin distorsiones" por ser contradictoria con el texto del apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC. Sin embargo, las Comunidades Europeas quisieran pedir respetuosamente al Grupo Especial que aclare que no hay ninguna norma absoluta que prohíba recurrir a los precios del mercado mundial para determinar la adecuación de la remuneración si se puede establecer, en casos excepcionales, que no existen condiciones reinantes en el mercado según los términos de la segunda oración del apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC, de modo que no se pueda aplicar esa norma para establecer la existencia de un beneficio.

5.19 Por último, en lo que respecta a la aplicación correcta de las normas anteriores en la determinación definitiva en el presente caso, las Comunidades Europeas, como tercero, no están evidentemente en condiciones de hacer observaciones sobre la disponibilidad de precios independientes determinados por el mercado para los derechos de tala no gubernamentales (ya sean de tierras canadienses privadas o de importaciones). Sin embargo, las Comunidades Europeas observan que el propio USDOC ha reconocido que los mercados privados de derechos de tala tienen una cuota del 2 al 17 por ciento en el Canadá.³⁸ La sola explicación para rechazarlos en la determinación definitiva es la simple afirmación de que esos precios están determinados por los precios de los derechos de tala en tierras de la Corona, es decir, la fallida metodología del "mercado hipotético sin distorsiones".

5.20 Las Comunidades Europeas observan también que el USDOC ha reconocido la existencia de "amplias pruebas en el expediente de que los productores canadienses de madera aserrada realizaron efectivamente importaciones de trozas estadounidenses y compraron derechos de tala en los Estados Unidos durante el período objeto de investigación".³⁹ Esta constatación contradice por sí misma la negativa del USDOC a aceptar la existencia de un mercado competitivo de madera en bruto y/o madera aserrada en el Canadá.⁴⁰

c) Falta de examen y de determinación de la existencia de un beneficio para todos los productores del producto en cuestión ("transferencia")

5.21 Las Comunidades Europeas coinciden con el Canadá en que la determinación definitiva en materia de derechos compensatorios está viciada porque presupone que la supuesta contribución financiera que se hace a los extractores de madera en bruto a través de los derechos de tala confiere un beneficio a los productores de madera blanda aserrada, que se encuentran en una etapa posterior del proceso de producción, aunque una parte importante de la extracción sea realizada por entidades que operan en condiciones de libre competencia con los productores de madera aserrada. En lugar de realizar un análisis de la "transferencia", el USDOC establece la presunción irrefutable de que el supuesto beneficio recibido por los titulares de los derechos de tala se traspasa a todos los productores de madera aserrada que extraen madera.⁴¹

5.22 Los Estados Unidos no discuten que algunos productores de la mercancía en cuestión operan en condiciones de libre competencia, pero se defienden alegando que la determinación definitiva se formuló sobre una base global, de conformidad con los párrafos 1 y 3 del artículo 19 del Acuerdo SMC, lo que exime a la autoridad competente de realizar un análisis de la "transferencia".⁴²

5.23 Las Comunidades Europeas consideran que el Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Madera blanda III constató correctamente que ni el artículo 19 ni ninguna otra disposición del Acuerdo SMC autorizan a las autoridades investigadoras a incumplir el requisito de establecer correctamente la cuantía de la subvención si optan por realizar la investigación de forma global.⁴³ Como ya aclaró el Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Plomo y bismuto II⁴⁴, y confirmó el Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Madera blanda III, la autoridad no puede presuponer que una subvención otorgada a productores del insumo "primario" beneficia automáticamente a productores no vinculados de productos más elaborados, especialmente si en el expediente hay pruebas de transacciones en condiciones de libre competencia entre ambos.⁴⁵ Así pues, el USDOC "estaba obligado a examinar si, en determinadas transacciones abarcadas por la investigación, todo o parte del supuesto beneficio para los titulares de tenencias derivado de los programas de derechos de tala se transfirió a los productores de la mercancía pertinente exportada a los Estados Unidos".⁴⁶

5.24 El Grupo Especial aclaró también correctamente que el hecho de que la investigación se realizara con carácter global y no empresa por empresa era "irrelevante" para la cuestión entonces examinada y no podía dispensar al USDOC de su obligación de realizar un análisis de la transferencia para establecer correctamente la cuantía de la subvención que beneficia a los productores de la mercancía en cuestión (es decir, el numerador).⁴⁷

2. Conclusión

5.25 En resumen, las Comunidades Europeas consideran que la determinación definitiva que se ha sometido a este Grupo Especial establece correctamente la existencia de una contribución financiera según el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC al interpretar que los términos "bienes y servicios" incluyen todos los derechos con valor económico, in casu, el derecho a un bien (sea este bien mueble o inmueble).

5.26 Sin embargo, la medida sometida al Grupo Especial es incompatible con el párrafo 1 b) del artículo 1, y los artículos 10 y 14 del Acuerdo SMC porque el USDOC aplicó una metodología viciada basada en un "mercado hipotético sin distorsiones" para establecer el supuesto beneficio, y no realizó un análisis adecuado de la "transferencia" para demostrar que todos los productores de la mercancía en cuestión recibieron el supuesto beneficio.

B. DECLARACIÓN ORAL DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS EN CALIDAD DE TERCERO

1. Contribución financiera

5.27 Las Comunidades Europeas ya han explicado por qué consideran que los Estados Unidos establecieron correctamente que el otorgamiento de derechos de tala es una contribución financiera en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC porque esta disposición abarca todos los derechos con valor económico.

5.28 Esta afirmación es coherente con la resolución del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Madera blanda III, en la que confirmó que la frase "bienes o servicios que no sean de infraestructura general"

(…) también comprende las transferencias de recursos en especie, con excepción de la infraestructura general.⁴⁸

5.29 Las Comunidades Europeas quisieran reiterar que los términos "bienes y servicios" pueden también referirse a propiedades inmobiliarias o a cualquier otro derecho de propiedad como, por ejemplo, un derecho de propiedad intelectual. Las subvenciones pueden adoptar la forma de combinaciones muy complejas de derechos interdependientes, por ejemplo, derechos a un bien mueble o inmueble (entre otras cosas, tierras), un servicio (investigación científica o técnica) o propiedades intelectuales (patentes, derechos de autor). Dependiendo de la combinación de los distintos elementos y los modos de suministro, estas transferencias de recursos económicos pueden implicar la aportación de "bienes o servicios", o la condonación de "ingresos públicos". Si unas transacciones económicas tan complejas no estuvieran sometidas a las disciplinas del Acuerdo SMC, se dejaría un margen considerable de acción para eludir el cumplimiento de las normas.

2. Beneficio

5.30 La principal cuestión jurídica que se plantea en esta diferencia es si los Estados Unidos han infringido los artículos 1 y 14 del Acuerdo SMC al aplicar una metodología "transfronteriza", es decir, han utilizado precios estadounidenses como referencia para determinar la existencia de un beneficio.⁴⁹

5.31 Las Comunidades Europeas están de acuerdo con el Canadá y con el Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Madera blanda III⁵⁰   en que la determinación por los Estados Unidos de la existencia de beneficio infringía las disposiciones del apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC porque los Estados Unidos desestimaron unos precios dentro del país de suministro de los que se disponía simplemente porque podrían estar influidos por la contribución financiera. Sin embargo, preocupa a las Comunidades Europeas que se pueda malinterpretar que algunas de las constataciones de ese Grupo Especial establecen una norma absoluta que prohíbe recurrir a los precios del mercado mundial para determinar la adecuación de la remuneración, aunque en algún caso excepcional se pueda establecer que no existen unas condiciones reinantes en el mercado en el sentido de la segunda oración del apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC.

5.32 El problema que plantea la metodología "transfronteriza" atacada por el Canadá no es que permita en último extremo considerar los precios del mercado mundial, sino establecer en qué condiciones se puede recurrir a puntos de referencia alternativos. La segunda oración del apartado d) del artículo 14 no es aplicable cuando sencillamente no existe un mercado. En esas raras situaciones, que han de ser establecidas adecuadamente por las autoridades investigadoras, la adecuación de la remuneración se podrá determinar con cualquier método razonable que respete las disposiciones de la primera oración del apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC, con inclusión, en caso necesario, de la utilización de los precios del mercado mundial.

3. Especificidad

5.33 El Canadá denuncia también la constatación de los Estados Unidos de que los programas de derechos de tala se limitan de facto a las "fábricas de pasta de papel y papel y a los aserraderos y reelaboradores vinculados que producen la mercancía en cuestión", y que por consiguiente son subvenciones específicas de facto.⁵¹ Las Comunidades Europeas consideran que, como esta constatación se basa en la determinación viciada de quiénes son los beneficiarios de la supuesta contribución financiera, no es sostenible. Sin embargo, en caso de que el Grupo Especial considere la cuestión de la especificidad, las Comunidades Europeas quisieran señalar lo siguiente.

5.34 En esencia, el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo SMC exige a la autoridad investigadora que determine que una subvención es específica porque su disfrute está limitado a determinadas empresas por ley (apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo 2), o porque se puede establecer la existencia del mismo efecto limitador a partir de pruebas sobre la utilización de la subvención (apartado c) del párrafo 1 del artículo 2). Las Comunidades Europeas observan que el USDOC no formuló ninguna determinación sobre la especificidad de jure, aunque algunos programas de derechos de tala estuvieran limitados a determinadas empresas propietarias de aserraderos.⁵²

5.35 El Canadá denuncia la determinación del USDOC porque en ella se aplica un criterio basado en la disponibilidad general de la subvención, es decir, si la utilización de la subvención se limita a determinados grupos de ramas de producción, contrapuesta a una subvención "de fácil acceso y muy utilizada en toda la economía".⁵³

5.36 Las Comunidades Europeas consideran que el sentido corriente de los términos "determinadas empresas" que figuran en el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo SMC, leídos en su contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin, exige, en esencia, que se formule una determinación sobre la "disponibilidad general", es decir, una determinación de que una subvención beneficia selectivamente a determinados sectores industriales o determinadas empresas, o más bien se trata de una medida de política económica general, como la reducción de los impuestos a las sociedades.

5.37 La amplia definición de los términos "determinadas empresas" que figuran en el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo SMC como "una empresa o rama de producción o un grupo de empresas o ramas de producción" indica que la determinación de la especificidad no ha de identificar con exactitud las ramas o subramas de producción diferentes, como sucedería si se tratara de una determinación sobre el daño de conformidad con el artículo 16. Basta con demostrar que la subvención es accesible o utilizada sólo por un número limitado de ramas de producción, y no por toda la economía. El contexto inmediato que ofrece el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo SMC confirma el criterio de la "disponibilidad general" al aclarar que el "establecimiento o la modificación de tipos impositivos de aplicación general" no se considerará subvención específica.

5.38 El Canadá alega también que ha de prestarse atención al hecho de que el número limitado de usuarios se deba a las características inherentes del bien, y no a un favoritismo deliberado del gobierno.⁵⁴

5.39 Las Comunidades Europeas no encuentran en el Acuerdo SMC ningún fundamento para la afirmación del Canadá de que el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo SMC excluye la necesidad de constatar la especificidad si el uso limitado se debe a las características inherentes del bien. Tal interpretación daría lugar a la elusión de las disciplinas en materia de subvenciones. Los programas de subvenciones se pueden diseñar de forma que sólo beneficien a las empresas determinadas que pueden utilizar determinados bienes o servicios. Evidentemente, los derechos de tala no tienen utilidad ninguna para la rama de producción de computadoras y la oferta de investigación sobre microprocesadoras no tiene ningún interés para los productores de madera blanda aserrada.

4. Infracción de los párrafos 3 y 8 del artículo 12

5.40 Si prestamos atención ahora a las supuestas violaciones de los derechos a un procedimiento con las debidas garantías, las Comunidades Europeas quisieran hacer las siguientes observaciones sobre la interpretación jurídica de los párrafos 3 y 8 del artículo 12 del Acuerdo SMC.

a) Infracción del párrafo 3 del artículo 12 del Acuerdo SMC

5.41 El Canadá alega que el USDOC no dio a los demandados la oportunidad, a su debido tiempo, de examinar un informe sobre las categorías de calidad de las trozas en Maine y replicar a los contrainformes preparados por los reclamantes.⁵⁵

5.42 Los Estados Unidos admiten que el informe de Maine no fue incluido en el expediente hasta dos meses después de haberse recibido y que se dio a las partes la oportunidad de presentar observaciones 10 días después de que el expediente se hubiera ya cerrado.⁵⁶ En su defensa, los Estados Unidos invocan la cláusula de factibilidad del párrafo 3 del artículo 12 del Acuerdo SMC, alegando que "sencillamente no era factible" dar a Quebec antes la oportunidad de ver el informe, con tiempo para poder también replicar a los contrainformes de los reclamantes.⁵⁷

5.43 Los términos "siempre que sea factible", que figuran en el párrafo 3 del artículo 12 del Acuerdo SMC, no se refieren a la cuestión de "si" la autoridad investigadora ha de dar acceso al expediente, sino exclusivamente a la cuestión de "cuándo" hay que hacerlo.

5.44 El término "timely" ("a su debido tiempo") significa "ocurring, or made at an appropriate or suitable time; opportune; Occurring or appearing in good time, early" ("que se produce o hace en un momento apropiado o conveniente; oportuno; que se produce o manifiesta en el momento oportuno, pronto").⁵⁸ La lectura de los términos en su contexto aclara que ha de haber tiempo suficiente no sólo para ver la información sino también para "prepare presentations" ("preparar su alegato") sobre la base de esta información. El plural "presentations" sirve de apoyo a la idea de que tiene que haber posibilidad de presentar al menos una réplica.

5.45 El párrafo 8 del artículo 12 deja claro que, aunque la autoridad investigadora no esté obligada a mantener el expediente accesible al público de forma permanente y sumergirse en un ciclo infinito de observaciones y contrarréplicas, ha de dar acceso al expediente lo antes que sea factible, y no, por ejemplo, una sola vez al final de la investigación, excluyéndose así la posibilidad de presentar al menos una contrarréplica.

5.46 El Miembro que pretenda que no es factible permitir el acceso al expediente a su debido tiempo y dar tiempo suficiente para presentar alegatos tiene ante sí una pesada carga. Los casos en que un Miembro podrá negar legítimamente la posibilidad de dar acceso a su debido tiempo al expediente han de ser "excepcionales". Las Comunidades Europeas observan que las partes están aclarando todavía cuáles fueron las circunstancias concretas en que se dio a conocer el informe de Maine y, por consiguiente, no está en condiciones de hacer observaciones acerca de si concurrían tales circunstancias excepcionales. Sin embargo, sin duda no basta con alegar la no factibilidad.

b) Infracción del párrafo 8 del artículo 12 del Acuerdo SMC

5.47 La segunda infracción de procedimiento se refiere a la divulgación de los hechos esenciales. El Canadá se queja de que el USDOC sustituyó los precios de los derechos de tala en Montana, que había utilizado como referencia para dos provincias del Canadá en la determinación preliminar, por los precios en Minnesota, en que se basó su determinación definitiva. Ambas partes están de acuerdo en que estos precios de los derechos de tala son hechos esenciales.⁵⁹ Sin embargo, los Estados Unidos aparentemente alegan que los demandados conocían los hechos esenciales gracias a la determinación preliminar y que, puesto que fueron los demandados quienes "prevalecieron en estos puntos", lo que provocó que el USDOC saltara a los precios en Minnesota, no pueden "pretender sorpresa de un modo creíble".⁶⁰

5.48 El párrafo 8 del artículo 12 del Acuerdo SMC impone a las autoridades investigadoras un deber, "informarán" a las partes interesadas. El sentido corriente de ese verbo ("to give knowledge of something", to tell", to acquaint with" ("dar a conocer algo, decir, presentar"))⁶¹ exige un acto positivo de las autoridades investigadoras. Las CE están de acuerdo con los Estados Unidos⁶² en que el párrafo 8 del artículo 12 no prescribe ningún método particular de divulgación. Así pues, por ejemplo, la autoridad investigadora podrá optar por hacer la divulgación a través de un documento escrito enviado a las partes (la práctica habitual en las CE), o de cualquier otra forma. Sin embargo, el párrafo 8 del artículo 12 del Acuerdo SMC exige un determinado resultado: las partes interesadas han de ser informadas de los hechos "que sirvan de base para la decisión de aplicar o no medidas definitivas". El Grupo Especial que examinó el asunto Argentina - Baldosas de cerámica, al interpretar la disposición análoga del  Acuerdo Antidumping aclaró que se han de revelar

los hechos esenciales considerados que las autoridades prevén serán aquellos que constituirán la base para decidir si han de aplicarse medidas definitivas. (sin cursivas en el original)⁶³

5.49 En efecto, la cláusula relativizante "que constituirán la base para decidir si han de aplicarse medidas definitivas" que califica la frase "hechos esenciales considerados" tiene una importancia fundamental para la interpretación correcta del párrafo 8 del artículo 12. El término "constituirán" indica que la autoridad investigadora está obligada a identificar qué hechos servirán de base para la decisión definitiva acerca de la imposición de medidas.

5.50 La revelación de los "hechos esenciales" que constituyen la base de una determinación preliminar resulta claramente inadecuada si se da la circunstancia de que la base de hechos de la medida provisional es considerablemente distinta de la base de hechos de la medida definitiva. Así lo ha confirmado el Grupo Especial que examinó el asunto Guatemala - Cemento II, al aclarar que

[s]i concurre la circunstancia de que la base de hechos en que se basa la medida provisional es significativamente diferente de la base de hechos en que se basa la medida definitiva resultará claramente inadecuada la revelación de los "hechos esenciales" que sirvieron de base para la determinación preliminar.⁶⁴

5.51 Las Comunidades Europeas consideran que los Estados Unidos no pueden eludir el cumplimiento de su obligación alegando que el cambio de los puntos de referencia es menos significativo que el cambio de la amenaza por el daño efectivo que se había producido en el caso de Guatemala y el cemento. Lo único decisivo es que los hechos sean "esenciales" para la determinación definitiva y si los demandados sabían que los precios de los derechos de tala en Minnesota constituirían la base de la determinación definitiva. La circunstancia de que constaran en el expediente los hechos relativos a Minnesota no modifica esta valoración. Los demandados no podían saber que serían "esenciales" para la determinación definitiva, ya que habían defendido otros puntos de referencia alternativos.

5.52 Por último, los Estados Unidos no se pueden defender invocando problemas de factibilidad.⁶⁵ Aunque el párrafo 3 del artículo 12 contenga una excepción, "siempre que sea factible", la obligación de dar a conocer los hechos esenciales que establece el párrafo 8 del artículo 12 no tiene ninguna salvedad.

C. DECLARACIÓN ORAL DE LA INDIA EN CALIDAD DE TERCERO

5.53 Esta es una más de la media docena de diferencias planteadas por el Canadá con respecto a la misma mercancía/producto, a saber, la madera blanda aserrada. Lo mismo que en otras diferencias, la India tiene un interés sistémico en esta diferencia también. En una diferencia anterior, Estados Unidos - Madera blanda III, la India manifestó sus preocupaciones con respecto a la aplicación por los Estados Unidos de una metodología "transfronteriza" para determinar la existencia de beneficio de conformidad con los artículos 1 y 14 del Acuerdo SMC. También en esta diferencia tenemos unas preocupaciones similares.

5.54 Más importante todavía es que la India tiene preocupaciones sistémicas por la decisión del Grupo Especial de aceptar comunicaciones amicus curiae y de considerar sus argumentos en la medida en que estuvieran planteados por las partes y los terceros en la diferencia.

5.55 La India considera que los grupos especiales y el Órgano de Apelación de la OMC no tienen derecho a aceptar y considerar comunicaciones o argumentos presentados por nadie más que las partes o los terceros en la diferencia. Los grupos especiales de la OMC, sin embargo, en virtud del artículo 13 del ESD, pueden recabar información o asesoramiento técnico u opinión de cualquier persona o entidad sobre ciertos aspectos del asunto o los elementos de hecho concernientes a una cuestión de carácter científico o técnico planteada en una diferencia. No consideramos que "argumentos" de entidades o personas que no han sido invitadas pertenezcan a esa categoría.

5.56 La India conoce la opinión del Órgano de Apelación sobre las comunicaciones amicus curiae y la denominada "jurisprudencia" desarrollada por éste. La India no está de acuerdo con la opinión del Órgano de Apelación de que todo lo que no está prohibido por el ESD o cualquier otro acuerdo abarcado es permisible y, por consiguiente, el Órgano de Apelación y los grupos especiales están autorizados para aceptar comunicaciones de amicus. Tales afirmaciones carecen de fundamento en el texto o de cualquier otro fundamento jurídico. Por consiguiente, la India pide al Grupo Especial que se abstenga de aceptar o considerar las comunicaciones amicus curiae no solicitadas que se le han sometido.

D. COMUNICACIÓN ESCRITA DEL JAPÓN EN CALIDAD DE TERCERO

1. Introducción

5.57 El Gobierno del Japón se congratula de disponer de esta oportunidad de ofrecer sus opiniones en el presente procedimiento sobre el asunto Estados Unidos - Determinación definitiva en materia de derechos compensatorios con respecto a determinada madera blanda procedente del Canadá. Esta diferencia se debe a los derechos compensatorios impuestos por los Estados Unidos a ciertos productos de madera blanda aserrada del Canadá. El Japón ha decidido participar en el procedimiento en curso en calidad de tercero en vista de la importancia sistémica de la diferencia. El Gobierno del Canadá controla la ordenación de la producción de madera en bruto en el Canadá mediante el programa de derechos de tala en bosques públicos, que son la mayoría de los bosques en el Canadá, y este país es el mayor exportador mundial de madera, con una cuota del 20 por ciento de las exportaciones mundiales de productos de la madera. El Japón solicita respetuosamente al Grupo Especial que preste atención al hecho de que el Gobierno del Canadá tiene una gran influencia en el mercado de productos de la madera y que, por tanto, el resultado de esta diferencia tendrá consecuencias importantes. Aunque el Japón no tenga intención de presentar ninguna alegación sobre los hechos subyacentes en las circunstancias específicas del presente caso, quisiera someter respetuosamente las siguientes observaciones.

2. Argumentos de derecho

5.58 El Japón considera que el Canadá ha de evitar la distorsión del comercio en su intento de lograr una ordenación sostenible de sus recursos forestales mediante el programa de derechos de tala. El Japón opina que el precio de las trozas debe ser determinado a través del mecanismo del mercado en unas transacciones entre un titular de una tenencia independiente y un aserradero no vinculado, lo mismo que se determina el precio de la madera aserrada. Teniendo esto en cuenta, el Japón quisiera hacer las siguientes observaciones.

a) Aportación de "bienes"

5.59 El Canadá alega que el programa de derechos de tala es un sistema en el que se entrelazan derechos y obligaciones entre la Corona (gobiernos provinciales y gobierno federal) y los madereros.⁶⁶ También insiste en que el programa de derechos de tala proporciona "derechos" y no "bienes".⁶⁷ Es cierto que los "derechos" no son "propiedades personales tangibles o muebles, distintas del dinero"68, y no son susceptibles de clasificación arancelaria⁶⁹, como señala el Canadá.

5.60 Sin embargo, el "derecho de aprovechamiento de la madera en pie en tierras de la Corona"⁷⁰, que se entrega a cambio del "derecho de tala (precio pagado por el aprovechamiento)", equivale a un derecho de propiedad sobre la madera en pie (que no incluye la tierra). Además, ese "derecho" se puede ejercer durante determinado tiempo para producir trozas, que son "propiedades personales tangibles o muebles, distintas del dinero". Por consiguiente, cabe entender que, en el presente caso, "aportación de bienes" equivale a "aportación de derechos de propiedad".

5.61 A este respecto, el Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Madera blanda III reconoce en su informe que "En este contexto de 'bienes o servicios', el uso de la palabra 'bienes' tiene por objeto garantizar que no se interprete que la expresión 'contribución financiera' es únicamente aplicable a las transferencias de dinero, y que también comprende las transferencias de recursos en especie, con excepción de la infraestructura general."⁷¹ En el contexto del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC, el Japón considera que "bienes o servicios" es un concepto amplio, paralelo a una transferencia monetaria y que es dudoso que se deba limitar el significado de "bienes", como sugiere el Canadá. Puesto que, en el contexto del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1, el gobierno proporciona "bienes" a los productores nacionales, el Japón duda de que se pueda interpretar, como hace el Canadá, que "bienes" han de ser "objetos susceptibles de comercio a los que pueda atribuirse una clasificación arancelaria" en general. El Canadá parece que fundamenta esta alegación en las disposiciones del párrafo 1 b) del artículo 3. Sin embargo, esta disposición afecta sólo a las subvenciones a la exportación.

b) Otorgamiento de un beneficio

i) Puntos de referencia "transfronterizos"

5.62 Para poder determinar si se puede entender que un programa de derechos de tala es una "subvención" según la definición del Acuerdo SMC es necesario evaluar si el programa representa una contribución financiera del Gobierno del Canadá al proporcionar "bienes" según lo establecido en el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC, y si el programa de derechos de tala otorga un beneficio, valiéndose para ello de un método que cumpla las disposiciones del apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC.

5.63 El apartado d) del artículo 14 establece que se ha de determinar que se ha conferido un beneficio comparando el precio pagado por la aportación de bienes o servicios y la "remuneración adecuada". También establece que la "adecuación de la remuneración" se determinará en relación con las condiciones reinantes en el mercado para el bien o servicio de que se trate, "en el país de suministro". Nadie discute que el USDOC realizó un "análisis transfronterizo", lo que parece incompatible con el apartado d) del artículo 14 puesto que se compararon los derechos de tala en el Canadá con los derechos de tala (o precio de la madera en pie) en los Estados Unidos. En el presente caso, sin embargo, hay que observar que es difícil encontrar unas condiciones de mercado en el Canadá que permitan una comparación, ya que la mayoría de los bosques del Canadá están sometidos al programa de derechos de tala y las zonas forestales privadas son muy limitadas, e incluso en las zonas forestales privadas, como los árboles son talados y transformados en trozas principalmente por empresas propietarias que las utilizan como insumo, apenas existe un mercado de madera en pie.

ii) Nivel de los derechos de tala

5.64 Aun suponiendo que estuviera permitido realizar una comparación transfronteriza para determinar si el derecho de tala es inferior a una remuneración adecuada, la comparación no se debe establecer simplemente entre los precios de los "derechos de tala" en el Canadá y los precios en los Estados Unidos. Es necesario evaluar las diferencias entre sus sistemas, que influyan en los precios de los derechos de tala. Uno de los factores a considerar puede ser la diferencia entre los sistemas de ordenación forestal de los Estados Unidos y el Canadá. Por ejemplo, si el Gobierno del Canadá obliga a las empresas madereras a soportar la parte sustancial de las cargas de una ordenación sostenible de los bosques y, por eso, se mantiene bajo el derecho de tala que pagan estas empresas, para que la comparación sea equitativa deberá añadirse al precio de los derechos de tala en el Canadá el costo del cumplimiento de esta obligación.

c) Transferencia de una supuesta subvención

5.65 En lo que respecta al mercado de la madera y los productos de madera, existe un mercado de la madera en pie, un mercado de trozas, un mercado de madera aserrada y un mercado de productos elaborados de la madera. En cada uno de estos mercados, el precio es determinado por la relación entre la demanda y la oferta. Por consiguiente, en principio, los precios de los productos se determinan en el mercado, con independencia de los costos de producción.

5.66 Una parte de la madera blanda aserrada del Canadá es obtenida por productores que disponen de derechos de tala. Cuando es así, los productores de madera aserrada pueden producirla con costos inferiores, aprovechándose del programa de derechos de tala. Sin embargo, los productores de madera aserrada del Canadá no siempre tienen asegurado el suministro de todas las trozas que utilizan como insumo si recurren sólo a sus derechos de tala.⁷² Como señala el Canadá, es posible que algunos productores de madera aserrada compren trozas a madereros no vinculados que no tienen aserradero. En ese caso, aunque los madereros produjeran trozas con costos inferiores gracias al programa de derechos de tala, el precio seguiría determinándose en función de la relación entre la demanda y la oferta, ya que los vendedores de trozas procurarán obtener el beneficio máximo. Por consiguiente, no sería razonable presuponer que las trozas con unos costos de producción inferiores se venderán a precios inferiores en las transacciones en condiciones de competencia que realicen los madereros y los productores de madera aserrada no vinculados⁷³, dándose lugar así a la transferencia de la supuesta subvención a los productores de madera aserrada. Lo mismo cabe decir de las transacciones con madera aserrada blanda entre los productores de madera aserrada y los consumidores finales. Además, como se obtiene una gran variedad de productos de las trozas de madera aserrada blanda⁷⁴, si la subvención se traspasara a los productores de madera aserrada se traspasaría también a los demás productores de productos de la madera, con inclusión de la pasta y los tableros pretensados.

5.67 Los Estados Unidos, para imponer derechos compensatorios a la madera blanda aserrada del Canadá, deben investigar a fondo qué parte de la supuesta subvención se traspasa a todos los productores de productos de la madera en el Canadá y qué parte se traspasa a los productores de madera blanda aserrada del Canadá a través del programa de derechos de tala. El Japón espera que el Grupo Especial determine si la determinación definitiva de los Estados Unidos en materia de derechos compensatorios se basa en un análisis suficiente de la transferencia de una supuesta subvención, y qué parte de la supuesta subvención se traspasó a los productores de madera aserrada.

VI. REEXAMEN INTERMEDIO

6.1 El 10 de junio de 2003, los Estados Unidos y el Canadá presentaron por escrito una solicitud de reexamen por el Grupo Especial de algunos aspectos particulares del informe provisional presentado el 27 de mayo de 2003. El Canadá presentó unas observaciones sobre la solicitud de los Estados Unidos de reexamen intermedio el 17 de junio de 2003. Los Estados Unidos no presentaron ninguna observación sobre la solicitud del Canadá de reexamen intermedio. Ninguna de las dos partes pidió una nueva reunión adicional con el Grupo Especial.

6.2 Hemos examinado las observaciones presentadas por el Canadá y los Estados Unidos y la respuesta del Canadá a las observaciones de los Estados Unidos, y hemos finalizado nuestro informe. Observamos a este respecto que hemos corregido en todo el informe errores tipográficos y otros errores materiales, incluidos los identificados por las partes en sus observaciones con motivo del reexamen intermedio.

6.3 El Canadá pidió que se introdujeran algunos cambios en la descripción de su argumentación sobre la definición del término "goods" que contiene el Código Comercial Uniforme y que figura en la nota 80 del informe provisional. Del mismo modo, el Canadá pidió que se introdujeran cambios en la nota 136 del informe provisional para reflejar con más exactitud su argumentación sobre la utilización de precios que no forman parte de las condiciones reinantes en el mercado en el país de suministro. Por último, el Canadá pidió que se introdujeran también cambios en el párrafo 7.108 del informe provisional para reflejar con más exactitud su argumentación con respecto a la especificidad. Hemos modificado estas notas y este párrafo para reflejar las observaciones que se nos hicieron.

6.4 Los Estados Unidos pidieron un cambio en la primera oración del párrafo 7.56 del informe provisional, referente a la interpretación del apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC ofrecida por los Estados Unidos, para reflejar con más exactitud su postura. Los Estados Unidos pidieron también que se introdujera un cambio en la primera oración del párrafo 7.132, en el que se resumía su argumentación con respecto al factor de conversión de los "pies tablares" a "cuerdas" indicado en el Minnesota Price Review. Hemos modificado estos párrafos para reflejar estas observaciones.

6.5 Por último, los Estados Unidos hicieron objeciones también a la exposición hecha por el Grupo Especial, en los párrafos 7.81 a 7.99 del informe provisional, de la transferencia de la supuesta subvención. Los Estados Unidos observaron que la descripción hecha por el Grupo Especial de la rama de producción canadiense en el párrafo 7.84 del informe provisional era en parte inexacta ya que sugería que los productos de madera aserrada blanda reelaborados sólo eran producidos por reelaboradores que utilizaban madera aserrada comprada a aserraderos aunque, señalaban los Estados Unidos, algunos de tales productos reelaborados eran también producidos por aserraderos canadienses titulares de tenencias. Los Estados Unidos señalaron que les preocupaba que este supuesto malentendido de hecho hubiera servido de base al Grupo Especial para su conclusión, que figura en los párrafos 7.97 y 7.98 del informe provisional, de que la subvención total otorgada mediante los programas provinciales de madera en bruto a las fábricas canadienses de madera aserrada blanda no se podía atribuir a todas las ventas (internas y de exportación) de los productos (tanto primarios como reelaborados a partir de madera aserrada) de esas fábricas si no se realizaba un análisis de la subvención otorgada a etapas anteriores del proceso de producción en algunas de estas transacciones. En respuesta a esta observación de los Estados Unidos, el Canadá alegó que este supuesto malentendido de hecho no constituía ningún fundamento para reconsiderar el análisis del Grupo Especial ya que los Estados Unidos no se preocupaban de las circunstancias del análisis sustantivo llevado a cabo por el Grupo Especial en los párrafos citados. El Canadá afirmó que algunos reelaboradores tenían acceso a madera en bruto de la Corona, pero no la gran mayoría.

6.6 No estamos de acuerdo con los Estados Unidos en que la forma en que hemos considerado el análisis de la transferencia en lo que respecta a los productos reelaborados se base en un malentendido de la situación de hecho, y observamos que la oración comentada por los Estados Unidos tiene por objetivo simplemente describir qué se entiende por los términos "productos reelaborados", y no, como sugieren los Estados Unidos, calificar el carácter de las transacciones entre aserraderos y reelaboradores con madera aserrada utilizada como insumo. Nuestro análisis y nuestra conclusión con respecto a la cuestión de la transferencia indican explícitamente que ésta sólo es pertinente en aquellos casos en los que el receptor de una subvención derivada de los derechos de tala vende insumos (trozas o madera aserrada) a productores no vinculados de etapas posteriores del proceso de producción de la madera aserrada, que producen la mercancía en cuestión. Frente a lo que señalan los Estados Unidos, no hemos sugerido que los aserraderos que eran titulares de tenencias no producían productos reelaborados. Al contrario, nuestra conclusión era que se necesitaba un análisis de la transferencia cuando no era ése el caso (y ambas partes reconocieron que algunos productos reelaborados eran producidos por reelaboradores que no eran titulares de tenencias). Por consiguiente, no hemos considerado necesario enmendar esta parte de nuestro informe.

VII. CONSTATACIONES

7.1 El Canadá impugna la Determinación definitiva del Departamento de Comercio de los Estados Unidos ("USDOC") en materia de derechos compensatorios con respecto a determinada madera blanda procedente del Canadá ("Determinación del USDOC" o "Determinación definitiva") de 21 de marzo de 2002. El Canadá presenta siete alegaciones contra la Determinación del USDOC. Las tres primeras reclamaciones se centran en la constatación del USDOC de que los programas de derechos de tala del Canadá constituyen contribuciones financieras que otorgan un beneficio a los productores de la mercancía en cuestión, y por consiguiente son subvenciones. La cuarta alegación se centra en la Determinación del USDOC sobre la especificidad de las supuestas subvenciones. La quinta alegación se centra en diversos aspectos concretos del cálculo de la tasa de subvención. La sexta alegación es de carácter procesal y se centra en que supuestamente el USDOC no dio a su debido tiempo oportunidad de ver toda la información pertinente y no dio un aviso adecuado de los hechos esenciales considerados en la investigación. La séptima y última alegación se centra en la iniciación de la investigación por el USDOC, supuestamente incompatible a consecuencia de la aplicación de la Ley de compensación por continuación del dumping o mantenimiento de las subvenciones de 2000 ("Enmienda Byrd"). Pasamos a examinar estas alegaciones por el orden en que el Canadá nos las sometió.⁷⁵

A. ALEGACIÓN 1: INCOMPATIBILIDAD DE LA CONSTATACIÓN DE EXISTENCIA DE UNA CONTRIBUCIÓN FINANCIERA

1. Argumentos de las partes

a) Canadá

7.2 El Canadá considera que el USDOC incurrió en error al determinar que el "derecho de tala" es una contribución financiera bajo la forma de suministro de bienes por el gobierno.⁷⁶ Según el Canadá, el derecho de tala confiere el derecho de aprovechamiento de madera en pie. El Canadá sostiene que la concesión de este derecho de explotación de un recurso natural in situ no se puede equiparar al suministro de un bien o un servicio por el gobierno y, por consiguiente, no constituye una contribución financiera en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (el "Acuerdo SMC"). El Canadá alega que el USDOC, al imponer unas medidas definitivas en materia de derechos compensatorios sin haber determinado correctamente la existencia de una subvención, actuó de forma incompatible con el artículo 10, el párrafo 1 del artículo 32 y los párrafos 1 y 4 del artículo 19 del Acuerdo SMC, así como con el párrafo 3 del artículo VI del GATT de 1994.

7.3 El Canadá opina que los derechos de tala no son un bien porque el sentido corriente del término "good" (el término utilizado en la versión en inglés del Acuerdo SMC), según refleja el Black's Law Dictionary, es "tangible or movable personal property, other than money" ("propiedades personales tangibles o muebles, distintas del dinero").⁷⁷ Según el Canadá, un derecho real intangible, como el derecho de tala, no es pues un "good" (un "bien", en la versión en español del Acuerdo SMC). El Canadá sostiene que un derecho intangible no se convierte en un bien por el simple hecho de que sea un factor que permita la creación de un "bien", ni tampoco porque el objetivo del titular del derecho sea producir un "bien". Además, en opinión del Canadá el término "goods", en el contexto del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC, tiene el mismo significado y alcance que los términos "goods" o "products" ("bienes" o "productos") utilizados en las demás disposiciones del Acuerdo SMC y el Acuerdo sobre la OMC, en particular el artículo II del GATT de 1994, es decir, artículos susceptibles de comercio con una clasificación arancelaria efectiva o potencial.⁷⁸ El Canadá sostiene que el derecho de explotación de un recurso no puede ser objeto de comercio transfronterizo y no puede atribuírsele una clasificación arancelaria.⁷⁹

7.4 El Canadá aduce además que, aun suponiendo que el USDOC tuviera razón al considerar que los programas de derechos de tala proporcionan madera en pie y no el derecho de aprovechamiento de esa madera en bruto, estos programas de derechos de tala provinciales del Canadá no implican ninguna contribución financiera. El Canadá argumenta que el sentido corriente del término "goods" es cosas muebles y tangibles, y que inmuebles tales como los árboles de un bosque no son "goods".⁸⁰ Por consiguiente, según el Canadá, la madera en pie -es decir, árboles firmemente enraizados en la tierra- no es un "bien" en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC, ya que se trata de un recurso natural in situ que no es susceptible de comercio transfronterizo.

7.5 El Canadá rechaza la afirmación de los Estados Unidos de que las tenencias y licencias son sencillamente contratos de ventas de bienes porque, a fin de cuentas, los titulares de esas tenencias y licencias reciben un bien (madera cortada). El Canadá considera que la definición de subvención tiene dos elementos, una contribución financiera y un beneficio. La contribución financiera remite a lo que el gobierno hace, el beneficio remite a lo que el receptor obtiene. El párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC no obliga al Grupo Especial a determinar qué recibe el receptor a fin de cuentas o por qué el receptor establece una determinada relación con un gobierno, sino que exige que el Grupo Especial determine qué aporta el gobierno. Además, la entrega de derechos de tala no es igual a la venta de bienes. Según el Canadá, en los contratos de venta de madera en bruto se identifican los árboles individuales en pie que han de ser cortados y la correspondiente madera en bruto ya cortada que será extraída. En cambio, las tenencias o licencias otorgan un derecho de aprovechamiento en una superficie determinada a cambio de determinadas obligaciones, pero no se identifica ningún árbol que habrá de ser cortado.⁸¹ Los derechos de tala se otorgan, y las obligaciones se asumen, con independencia de que realmente se tale algún árbol e incluso aunque los árboles que hayan de ser cortados no estén ni siquiera plantados en el momento en que se asumen los derechos y obligaciones. En opinión del Canadá, las tenencias y licencias no suponen la identificación de árboles, suponen la identificación de áreas. En resumen, lo que las provincias otorgan no es sólo árboles a cambio de unos honorarios, sino derechos de aprovechamiento en virtud de unas tenencias o licencias que imponen a los madereros unas obligaciones elaboradas y a largo plazo.⁸²

7.6 En resumen, el Canadá aduce que la transferencia del derecho de aprovechamiento de árboles en pie que ofrecen los programas provinciales canadienses de derechos de tala no equivale a la aportación de un bien en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC. Por estos motivos, el Canadá alega que la determinación del USDOC de existencia de una subvención bajo la forma de aportación de un bien a través de los programas provinciales canadienses de derechos de tala es incompatible con la obligación de formular una constatación adecuada de existencia de subvención antes de imponer medidas compensatorias, según lo previsto en el artículo 10, los párrafos 1 y 4 del artículo 19 y el párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC, así como en el párrafo 3 del artículo VI del GATT de 1994.

b) Estados Unidos

7.7 Los Estados Unidos aducen que la determinación del USDOC de que los programas provinciales canadienses de derechos de tala constituyen una contribución financiera bajo la forma de una aportación de un bien por el gobierno es conforme con el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC. En opinión de los Estados Unidos, los programas canadienses de derechos de tala proporcionan madera en pie, y por eso constituyen la aportación de un bien en el sentido de dicho artículo. Según los Estados Unidos, el sentido corriente del término "goods" ("bienes"), reflejado por ejemplo en el Black's Law Dictionary, incluye una "identified thing to be severed from real property" (una "cosa identificada que haya de separarse de propiedades inmuebles")⁸³, lo que claramente incluye la madera en pie.⁸⁴ Los Estados Unidos afirman que el contexto en que se utiliza el término "goods" en el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC, es decir, "goods or services other than general infrastructure" ("bienes o servicios -que no sean de infraestructura general-"), confirma el amplio sentido del término. Los Estados Unidos afirman que resulta evidente de la lectura del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC que los Miembros reconocieron que los gobiernos disponen de una amplia variedad de mecanismos para conferir un beneficio a determinadas empresas nacionales y que su intención era someter estos mecanismos a las disciplinas del Acuerdo SMC. Según los Estados Unidos, el hecho de que los "products" ("productos") sean "goods" ("bienes") y que los "imported goods" ("productos importados") sean necesariamente también "goods", no permite hacer lógicamente las deducciones que el Canadá hace cuando pretende que no cabe nada más dentro del significado de bienes. Así pues, los Estados Unidos sostienen que, aunque el término "bienes" que se utiliza en el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC, incluye sin duda los productos susceptibles de comercio, no hay fundamento alguno para limitar su significado a estos productos, cuando ni el texto ni el contexto en que se utiliza el término sugieren tal limitación.

7.8 Según los Estados Unidos, el Canadá antepone la forma a la sustancia cuando alega que los derechos de tala sólo confieren un derecho de aprovechamiento de la madera. En opinión de los Estados Unidos, no hay ninguna diferencia significativa entre que el gobierno otorgue el derecho de aprovechamiento de la madera o que el gobierno realmente proporcione la madera en bruto mediante el ejercicio de su derecho por el titular.⁸⁵ La única forma de proporcionar madera en pie (el bien en cuestión) es otorgar el derecho de extracción de la madera. Según los Estados Unidos, el claro propósito del programa es, pues, proporcionar madera en bruto a los aserraderos canadienses que producen madera aserrada o pasta de madera.⁸⁶ El hecho de que los titulares de las tenencias estén obligados a cumplir determinadas obligaciones de ordenación forestal como condición para la venta no convierte estas ventas de madera en bruto en contratos de ordenación forestal o en la venta de un "derecho" de aprovechamiento.⁸⁷ Los Estados Unidos aducen que las provincias canadienses siguen conservando todos los derechos de propiedad sobre los bosques y que el titular de la tenencia sólo adquiere la propiedad de los árboles que tala y por los que paga. Los Estados Unidos afirman que el expediente del caso demuestra que los titulares de las tenencias no adquieren un "derecho" de aprovechamiento libremente transferible, ya que todas las provincias prohíben la transferencia de las tenencias sin autorización del gobierno.⁸⁸ En resumen, los Estados Unidos sostienen que, a pesar de los esfuerzos del Canadá por separar el derecho de extracción y la venta de los árboles, los hechos demuestran que los titulares de las tenencias compran árboles. Los titulares de las tenencias no son empresas dedicadas a la ordenación forestal sino que son aserraderos que necesitan madera en bruto. Las provincias proporcionan esta madera y ello, según los Estados Unidos, constituye una contribución financiera en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC.

2. Análisis

7.9 El Canadá alega que el USDOC incurrió en error al constatar que el otorgamiento de derechos de tala por los gobiernos provinciales del Canadá constituye una contribución financiera bajo la forma de la aportación de un bien en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC. Según el Canadá, el USDOC no determinó adecuadamente, por lo tanto, la existencia de una subvención a los productores de la mercancía en cuestión según la definición del artículo 1 del Acuerdo SMC, y las medidas impuestas sobre la base de esta determinación viciada sobre la existencia de subvención son, por consiguiente, incompatibles con el artículo 10, el párrafo 1 del artículo 32 y los párrafos 1 y 4 del artículo 19 del Acuerdo SMC, así como con el párrafo 3 del artículo VI del GATT de 1994.

7.10 La alegación del Canadá, por lo tanto, se refiere a la definición de subvención que contiene el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC, y en particular a la existencia de una contribución financiera de conformidad con el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC. Nuestro análisis de la alegación del Canadá ha de empezar, por supuesto, por el texto de ese artículo. El párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC establece lo siguiente:

Artículo 1

Definición de subvención

"1.1 A los efectos del presente Acuerdo, se considerará que existe subvención:

a) 1) cuando haya una contribución financiera de un gobierno o de cualquier organismo público en el territorio de un Miembro (denominados en el presente Acuerdo 'gobierno'), es decir:

i) cuando la práctica de un gobierno implique una transferencia directa de fondos (por ejemplo, donaciones, préstamos y aportaciones de capital) o posibles transferencias directas de fondos o de pasivos (por ejemplo, garantías de préstamos);

ii) cuando se condonen o no se recauden ingresos públicos que en otro caso se percibirían (por ejemplo, incentivos tales como bonificaciones fiscales);

iii) cuando un gobierno proporcione bienes o servicios -que no sean de infraestructura general- o compre bienes;

iv) cuando un gobierno realice pagos a un mecanismo de financiación, o encomiende a una entidad privada una o varias de las funciones descritas en los incisos i) a iii) supra que normalmente incumbirían al gobierno, o le ordene que las lleve a cabo, y la práctica no difiera, en ningún sentido real, de las prácticas normalmente seguidas por los gobiernos;

o

a) 2) cuando haya alguna forma de sostenimiento de los ingresos o de los precios en el sentido del artículo XVI del GATT de 1994;

y

b) con ello se otorgue un beneficio."

7.11 En su Determinación definitiva, el USDOC constató que las provincias canadienses proporcionan un bien a los productores canadienses de madera aserrada blanda a través de los contratos de licencia y tenencia que concluyen con las empresas que se dedican al aprovechamiento de madera en pie. El Canadá se centra en las condiciones de los contratos de tenencia que confieren derechos de aprovechamiento a los productores de trozas. Según el Canadá, estos  derechos no son un "bien" ("good"), y sin duda no son madera en bruto. Los Estados Unidos consideran que, de ese modo, se antepone la forma a la sustancia: lo que el Canadá está realmente haciendo es proporcionar madera en bruto barata a los productores de madera aserrada ya que les permite el acceso a tal madera en bruto barata mediante unos contratos que proporcionan derechos de aprovechamiento.

7.12 En la Determinación definitiva se examina primero el significado de los términos "derechos de tala" y el sentido corriente del término "bienes" para concluir que "los derechos de tala, es decir, la madera en bruto, es un 'bien' ('good') en el sentido del artículo 771(5)(B)(iii) de la Ley".⁸⁹ El USDOC, a continuación, rechaza el argumento de que los gobiernos provinciales no proporcionan madera en bruto (un bien) sino que simplemente otorgan un derecho de aprovechamiento de la madera, ya que considera que el único propósito de los sistemas de tenencias es proporcionar madera en bruto a los productores de madera aserrada.⁹⁰ El USDOC concluye que la concesión de derechos de tala por los gobiernos provinciales constituye el suministro de un bien según las disposiciones del artículo 771(5)(D)(iii) de la Ley.

a) ¿Qué proporcionan los programas de derechos de tala - un derecho de aprovechamiento o madera en pie?

7.13 El Canadá aduce que las tenencias o licencias llevan consigo unas obligaciones actuales y futuras, como la planificación de la ordenación forestal, la protección contra incendios, etc., que son independientes del aprovechamiento efectivo y, por consiguiente, el derecho de aprovechamiento de madera en bruto de la Corona es fundamentalmente distinto del simple derecho de propiedad sobre los árboles. El Canadá alega que en un contrato de venta de madera en bruto se identifican los árboles individuales en pie que han de ser cortados, mientras que las tenencias o licencias, en cambio, atribuyen un derecho de aprovechamiento en una zona definida a cambio de ciertos derechos y obligaciones, pero no se identifica ningún árbol concreto que haya de ser cortado. Los contratos de tenencia pueden incluso afectar a árboles que todavía no han sido plantados.

7.14 Hemos pedido al Canadá que explique cuál es la diferencia que en su opinión existe entre la concesión del derecho de aprovechamiento de un árbol y el derecho de posesión sobre el árbol ya talado. En respuesta, el Canadá señala que "la mayoría de las formas de tenencia confieren un derecho de aprovechamiento de la madera en pie que tiene el carácter de un derecho real" ("… in the nature of a proprietary interest").⁹¹ Tomamos nota de que el Canadá reconoce que el derecho de aprovechamiento de la madera tiene el carácter de un derecho real, lo que implica que el titular de la tenencia a quien corresponde el derecho de aprovechamiento de la madera, recibe de hecho unos derechos reales sobre la madera en pie. En respuesta a nuestras preguntas, el Canadá explicó más a fondo cómo operan los distintos tipos de tenencias o licencias y cuándo se transfiere la propiedad de la madera al titular de la tenencia. A la vista de las respuestas del Canadá, aparentemente los Estados Unidos tienen razón cuando alegan que "no hay pruebas en el expediente de que existan contratos de derechos de tala en los que la parte contratante (titular de la tenencia o licenciatario) no tenga derechos de propiedad sobre la madera extraída".⁹²

7.15 También hemos preguntado al Canadá si los derechos contractuales de aprovechamiento se pueden vender sin el permiso de los gobiernos provinciales. El Canadá señaló que la respuesta a esta pregunta varía de una provincia a otra, y presentó información sobre Columbia Británica, Alberta, Ontario y Quebec.⁹³ Sobre la base de esta información facilitada por el Canadá, concluimos que, de hecho, en ninguna provincia se pueden vender estos derechos sin permiso del Gobierno, y que varios tipos de tenencias o licencias no son transferibles en absoluto. Queremos subrayar que, a los efectos del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC, el carácter jurídico exacto de los contratos de derechos de tala no es lo importante. Al contrario, lo importante a los efectos del Acuerdo es si los gobiernos provinciales del Canadá están "proporcionando un bien" a los madereros a través de los programas de derechos de tala. Consideramos que, en esencia, los programas de derechos de tala proporcionan madera en pie a los madereros. El Canadá reconoce que las provincias poseen los bosques y los árboles que crecen en ellos.⁹⁴ La única vía de que disponen los madereros para obtener los árboles en pie que crecen en tierras de la Corona, que son de propiedad pública, para su aprovechamiento y elaboración es concluir contratos de derechos de tala (tenencias o licencias) con los gobiernos sobre estos árboles. La única vía de que disponen los gobiernos para proporcionar a los madereros y los aserraderos la madera en pie que poseen, para su elaboración, es permitir que los madereros entren en la tierra y talen los árboles. Los derechos y obligaciones legales se transfieren mediante los contratos que confieren derechos de tala. Así pues, los gobiernos proporcionan la madera en pie a los madereros mediante los acuerdos que confieren derechos de tala.⁹⁵ El precio que ha de pagarse por la madera en bruto, además del gravamen volumétrico por los árboles efectivamente talados, consiste en varias obligaciones de ordenación forestal y otros costos en especie relacionados con la construcción de carreteras o la silvicultura, por ejemplo. A cambio, los titulares de las tenencias reciben derechos de propiedad sobre los árboles durante el plazo de vigencia de la tenencia.⁹⁶ En otras palabras, la propiedad de los árboles pasa del Gobierno a los titulares de las tenencias gracias a los contratos de derechos de tala y, de este modo, se les proporciona madera en pie.

7.16 Esta conclusión no se modifica si se examina desde la perspectiva del receptor, el titular de la tenencia, o desde la perspectiva del proveedor, el Gobierno. Como señaló el Grupo Especial Estados Unidos - Madera blanda III, desde la perspectiva del titular de la tenencia, la única razón para concertar contratos de tenencia con los gobiernos provinciales es obtener la madera en bruto.⁹⁷ El requisito de un aprovechamiento mínimo de la madera, impuesto a los titulares de las tenencias por determinados programas de derechos de tala, los requisitos que deben reunirse para ser titular de una tenencia, como el requisito de poseer una planta de elaboración y otros requisitos de elaboración, no son más que algunos ejemplos que demuestran que los programas de derechos de tala no consisten más que en el suministro de madera en pie y su elaboración. Ello no quiere decir que los gobiernos no pretendan, al mismo tiempo, aplicar determinadas políticas sociales, económicas o ambientales, imponiendo determinadas obligaciones de ordenación forestal como condición para la venta. Sin embargo, estas condiciones de venta o los costos que las empresas asumen por obtener los derechos de tala no pueden alterar la conclusión fundamental de que los programas de derechos de tala proporcionan madera en pie, y no sólo un derecho de aprovechamiento de esa madera, a los titulares de las tenencias. A cambio, los titulares de las tenencias aceptan pagar un gravamen volumétrico por los árboles realmente talados y asumen ciertas obligaciones de ordenación, y de otro tipo, para obtener esa madera en bruto.

7.17 En nuestra opinión, el derecho de aprovechamiento de la madera en pie no es diferenciable del derecho sobre la madera en pie y, por consiguiente, la concesión de un derecho de aprovechamiento de la madera no se diferencia del suministro de la misma. A este respecto, consideramos ilustrativo el ejemplo ofrecido por los Estados Unidos de alguien que quiere comprar los árboles del patio de su vecino y éste acepta el trato si el otro le pinta la casa y le paga 100 dólares. Como observan correctamente los Estados Unidos, "es inherente al contrato el derecho del comprador a talar los árboles, y llevárselos, si cumple las condiciones de la compra, es decir, pinta la casa y paga los 100 dólares. No obstante, se trata de un contrato de venta de bienes -los árboles en pie en el patio del vecino- no de la venta del 'derecho' de aprovechamiento de los árboles".⁹⁸

7.18 No consideramos que sea trascendente la diferencia que establece el Canadá entre un contrato en el que se identifican los árboles individuales a cortar y un acuerdo sobre los derechos de aprovechamiento de una determinada zona forestal. En nuestra opinión, en ambos casos se proporcionan árboles. En cualquier caso, nos parece que, aunque sea posible que no se establezca en un contrato de tenencia el número preciso de árboles identificados a talar, el titular de la tenencia sabrá perfectamente cuántos árboles pueden encontrarse en la superficie que es objeto de su tenencia, y de qué especie.⁹⁹ En resumen, consideramos que no se puede establecer una diferencia significativa, en este contexto, entre la concesión de un derecho de aprovechamiento de madera y el suministro de la propia madera en pie y, por consiguiente, constatamos que los programas provinciales de derechos de tala del Canadá proporcionan madera en pie a los titulares de las tenencias o licencias.

b) ¿Es la madera en pie un "bien" en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC?

7.19 Para determinar si el USDOC constató correctamente que los gobiernos provinciales del Canadá proporcionan bienes en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC a través de estos programas de derechos de tala, pasamos a considerar si la madera en pie es un "bien" en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC.

7.20 El Canadá aduce que la madera en pie, es decir, árboles enraizados en el suelo, no son "bienes" en el sentido del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC. En opinión del Canadá, los árboles no están incluidos en el ámbito del sentido corriente del término "bienes" ("goods"). Además, en opinión del Canadá, el término "bienes" en el contexto particular del artículo 1 del Acuerdo SMC hace referencia a productos susceptibles de comercio con una clasificación arancelaria efectiva o potencial y la madera en pie, que no puede ser objeto de comercio transfronterizo no es, por consiguiente, un bien en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC.

7.21 Según los Estados Unidos, la madera en pie está incluida claramente en el amplio sentido corriente del término "bienes". En opinión de los Estados Unidos, el contexto en que se utiliza el término en el Acuerdo sobre la OMC, y en el Acuerdo SMC en particular, no sirve de fundamento para limitar su aplicación, a los efectos del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC, a los productos para los que haya una clasificación arancelaria efectiva o potencial.

7.22 Recordamos que el párrafo 2 del artículo 3 del ESD obliga a los grupos especiales a interpretar el Acuerdo de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público, las cuales, según aceptación general, incluyen en particular los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que "Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin." Así pues, pasamos a examinar el sentido corriente del término "bienes" según se utiliza en el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC -en su contexto y teniendo en cuenta el objeto y fin del Acuerdo.

7.23 El New Shorter Oxford Dictionary define el término "goods" ("bienes") como, entre otras cosas, "saleable commodities, merchandise, wares" ("productos vendibles, mercancías, objetos de comercio").¹⁰⁰ El Black's Law Dictionary, al que ambas partes han hecho referencia en busca del sentido corriente del término "goods", lo define del siguiente modo:

"1. Tangible or movable personal property other than money; esp. articles of trade or items of merchandise <goods and services>. The sale of goods is governed by Article 2 of the UCC. 2. Things that have value, whether tangible or not <the importance of social goods varies from society to society>.

"'Goods' means all things, including specially manufactured goods that are movable at the time of identification to a contract for sale and future goods. The term includes the unborn young of animals, growing crops, and other identified things to be severed from real property … . The term does not include money in which the price is to be paid, the subject-matter of foreign exchange transactions, documents, letters of credit, letter-of-credit rights, instruments, investment property, accounts, chattel paper, deposit accounts, or general intangibles." UCC § 2-102 (a) (24).

("1. Propiedades personales tangibles o muebles, distintas del dinero; especialmente, artículos de comercio o mercancía <bienes o servicios>. La venta de bienes se rige por las disposiciones del artículo 2 del UCC. 2. Cosas que tienen valor, sean o no tangibles <la importancia de los bienes sociales varía de una sociedad a otra>.

Por 'bienes' se entiende cualquier cosa, incluidos especialmente los bienes manufacturados, que sea mueble en el momento de su identificación con un contrato de venta, y los bienes futuros. El término incluye los animales nonatos, los cultivos en crecimiento y otras cosas identificadas que hayan de separarse de propiedades inmuebles … . El término no incluye el dinero con el que se paga el precio, el objeto de las transacciones cambiarias, los documentos, cartas de crédito, los derechos derivados de las cartas de crédito, los instrumentos, las inversiones en propiedades, las cuentas, los documentos pignoraticios, las cuentas de depósito o los intangibles generales." UCC § 2-102 a) 24).