SICE - OMC - México

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO	WT/DS204/R 2 de abril de 2004 (04-1211)
	Original: inglés

MÉXICO - MEDIDAS QUE AFECTAN A LOS
SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES

Informe del Grupo Especial

(Continuación)

VII. CONSTATACIONES

A. INTRODUCCIÓN

7.1 Los Estados Unidos formulan tres alegaciones principales. En primer lugar, que México no se ha asegurado de que su principal proveedor de telecomunicaciones facilite interconexión "en términos, condiciones … y tarifas basadas en costos que sean … razonables", de conformidad con los compromisos que contrajo en virtud de la sección 2 del Documento de Referencia. En segundo lugar, que México no ha mantenido medidas apropiadas para impedir que Telmex, un proveedor principal, aplique "prácticas anticompetitivas", de acuerdo con los compromisos que contrajo en virtud de la sección 1 de su Documento de Referencia. En tercer lugar, que México no se ha asegurado de que se conceda "en términos y condiciones razonables y no discriminatorios" el "acceso a" sus redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones, incluidos los circuitos privados arrendados, y la "utilización de" los mismos, de acuerdo con las obligaciones que le corresponden en virtud de la sección 5 del Anexo sobre Telecomunicaciones del AGCS.

7.2 El presente caso constituye la primera intervención de un grupo especial de la OMC en la esfera del comercio de servicios en el marco del AGCS. Es también la primera vez que un grupo especial de la OMC se ocupa de los servicios de telecomunicaciones. El Grupo Especial es plenamente consciente de que la interpretación del complejo entramado de artículos, Anexos, protocolos y Listas del AGCS con compromisos en materia de acceso a los mercados, compromisos en materia de trato nacional y compromisos adicionales en el marco de dicho Acuerdo plantea numerosos desafíos a los Miembros y órganos de solución de diferencias de la OMC. Esto es especialmente cierto por lo que respecta a los primeros años de la jurisprudencia del AGCS, cuando los enfoques, en ocasiones diferentes, que adoptaban los gobiernos al redactar sus respectivas Listas podían dar lugar a entendimientos y expectativas divergentes. Al igual que la interpretación y la aplicación de las disposiciones del GATT han evolucionado dinámicamente desde 1948 en respuesta a varios cientos de procedimientos de solución de diferencias del GATT, es probable que la interpretación y la aclaración de las disposiciones del AGCS evolucionen con el tiempo. La variada formación de los miembros de los grupos especiales y la asistencia prestada por la Secretaría en aplicación del párrafo 1 del artículo 27 del ESD, han permitido que este Grupo Especial tuviera plena conciencia de la complejidad jurídica y técnica de la reglamentación de los servicios de telecomunicaciones, incluida su rápida evolución tecnológica⁷⁹⁹ y la historia de la redacción de las disposiciones del AGCS a las que ambas partes en la presente diferencia se han remitido en numerosas ocasiones.

7.3 La tarea jurídica del Grupo Especial es "examinar, a la luz de las disposiciones pertinentes de los acuerdos abarcados que han invocado los Estados Unidos en el documento WT/DS204/3, el asunto sometido al OSD por los Estados Unidos en ese documento y formular conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en dichos acuerdos". Esta tarea nos exige, como dispone el párrafo 2 del artículo 3 del ESD, "aclarar las disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público" para "preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados" y aportar "seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio". Hemos abordado nuestra ingente tarea con suma prudencia y, en diversas partes de nuestras constataciones, hemos decidido recurrir a la "economía procesal". Los negociadores de la OMC elogian en ocasiones la sabiduría política de recurrir a la "ambigüedad constructiva" como medio diplomático de permitir el consenso sobre las normas de la OMC.⁸⁰⁰ La tarea jurídica limitada de formular constataciones en el marco de la solución de diferencias es muy diferente. Consiste en pronunciarse sobre las alegaciones de derecho presentadas en una diferencia concreta sobre la base del "sentido corriente" de las disposiciones de la OMC en cuestión "en el contexto de éstas" y teniendo en cuenta el "objeto y fin" del acuerdo. Por consiguiente, nuestras constataciones jurídicas están limitadas al sentido y alcance controvertidos de determinadas obligaciones y compromisos de México en el marco del AGCS, en el contexto muy concreto de la presente diferencia bilateral, y no van más allá de lo que consideramos indispensable para pronunciarnos sobre las alegaciones de derecho presentadas a este Grupo Especial. El hecho de que nos centremos en los servicios de telecomunicaciones quizás suponga que determinados elementos de nuestras constataciones en este concreto sector de servicios no sean aplicables a otros sectores de servicios con diferentes contextos jurídicos, económicos y técnicos. Nuestras constataciones tampoco afectan desfavorablemente al elevado grado de autonomía reglamentadora que los Miembros de la OMC conservan individual y colectivamente en el contexto del AGCS, incluido el derecho de modificar compromisos específicos contraídos en el marco del AGCS de conformidad con el procedimiento y las condiciones previstos en el artículo XXI de dicho Acuerdo.

1. Las telecomunicaciones en la OMC

7.4 El presente caso se refiere a las obligaciones contraídas por México en el marco del AGCS. El AGCS, que es parte integrante del Acuerdo sobre la OMC, consta de una serie de artículos y de varios Anexos, entre ellos el Anexo sobre Telecomunicaciones (el "Anexo"). Tanto el articulado del AGCS como el Anexo son aplicables a todos los Miembros de la OMC. Además, cada Miembro de la OMC ha anexado al AGCS su propia Lista, en virtud de la cual contrae compromisos individuales específicos de acceso a los mercados y trato nacional, así como cualquier compromiso adicional que desee asumir. Estos compromisos específicos se consignan por sector de servicios y por modo de suministro del servicio, y pueden estar sujetos a limitaciones al acceso a los mercados y al trato nacional.

7.5 En 1997 concluyeron las negociaciones especiales sobre el AGCS, que tenían por objeto profundizar y ampliar los compromisos en la esfera de las telecomunicaciones básicas. Los Miembros que participaron en estas negociaciones consignaron en sus Listas compromisos, o nuevos compromisos, de acceso a los mercados o trato nacional. Muchos de ellos, incluido México, contrajeron también compromisos adicionales en forma de un "Documento de Referencia" que contenía un conjunto de principios reglamentarios favorables a la competencia aplicables al sector de las telecomunicaciones.

2. Las medidas en cuestión en la presente diferencia

7.6 Las medidas gubernamentales en cuestión en estas actuaciones son:

a) La "Ley Federal de Telecomunicaciones" ("LFT") de 18 de mayo de 1995.
b) Las "Reglas del Servicio de Larga Distancia", publicadas por la Secretaría de Comunicaciones y Transportes ("SCT") el 21 de junio de 1996.⁸⁰¹
c) Las "Reglas para prestar el Servicio de Larga Distancia Internacional" ("Reglas LDI"), publicadas por la SCT el 11 de diciembre de 1996.
d) El "Acuerdo de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes por el que se establece el procedimiento para obtener concesión para la instalación, operación o explotación de redes públicas de telecomunicaciones interestatales, al amparo de la Ley Federal de Telecomunicaciones", publicado el 4 de septiembre de 1995.

3. El marco jurídico de México para la reglamentación de las actividades de telecomunicaciones en México

7.7 La Ley Federal de Telecomunicaciones (la "LFT") de México establece el marco jurídico para la reglamentación de las actividades de telecomunicaciones en México.⁸⁰² La LFT autoriza a la SCT, entre otras cosas, a otorgar las concesiones requeridas para "instalar, operar o explotar redes públicas de telecomunicaciones".⁸⁰³ Las concesiones sólo podrán otorgarse a personas físicas o empresas mexicanas, y la participación de la inversión extranjera no podrá exceder del 49 por ciento⁸⁰⁴, excepto para los servicios de telefonía celular.⁸⁰⁵

7.8 Se aplican normas especiales para las "comercializadoras" ("commercial agencies").⁸⁰⁶ Una comercializadora es una entidad que, "sin ser propietaria o poseedora de medios de transmisión, proporciona a terceros servicios de telecomunicaciones mediante el uso de capacidad de un concesionario de redes públicas de telecomunicaciones".⁸⁰⁷ Los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones no podrán, sin aprobación expresa de la SCT, "participar, directamente o indirectamente, en el capital" de una comercializadora.⁸⁰⁸ El establecimiento y operación de las comercializadoras está "sujet[o], invariablemente, a las disposiciones reglamentarias respectivas".⁸⁰⁹

7.9 La "interconexión" de redes públicas de telecomunicaciones con redes extranjeras se lleva a cabo mediante convenios concertados por las partes interesadas.⁸¹⁰ Si se requiere la celebración de un acuerdo con un gobierno extranjero, el concesionario debe solicitar a la SCT que formalice el acuerdo correspondiente.⁸¹¹

7.10 Las Reglas para prestar el Servicio de Larga Distancia Internacional ("Reglas LDI") son expedidas por la Comisión Federal de Telecomunicaciones, un órgano semiautónomo de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes.⁸¹² Tienen por objeto "regular la prestación del servicio de larga distancia internacional, y establecer las modalidades a que deberán sujetarse los convenios de interconexión de redes públicas de telecomunicaciones con redes extranjeras".⁸¹³ El servicio de larga distancia internacional está definido como aquel por el que se cursa todo el tráfico internacional a través de centrales de larga distancia autorizadas como puertos internacionales.⁸¹⁴

7.11 La interconexión directa con redes públicas de telecomunicaciones extranjeras para cursar tráfico internacional sólo podrá hacerse a través de "operadores de puerto internacional".⁸¹⁵ Estos son concesionarios de servicios de larga distancia autorizados por la Comisión "para operar una central de conmutación como puerto internacional"⁸¹⁶, es decir, la central está "interconectada con circuitos de origen y destino internacional, autorizada por la Comisión para transportar tráfico internacional".⁸¹⁷ El tráfico es "conmutado" cuando se "cursa por medio de la conexión temporal de dos o más circuitos, entre dos o más usuarios, de forma tal que les permita a estos últimos, la utilización total y exclusiva de dicha conexión hasta que ésta sea liberada".⁸¹⁸

7.12 Cada operador de puerto internacional debe aplicar la misma "tarifa de liquidación uniforme" a cada llamada de larga distancia dirigida a un país determinado o proveniente de éste, independientemente del operador que origine o que termine la llamada.⁸¹⁹ La tasa de liquidación uniforme correspondiente a cada país es establecida, mediante negociaciones con los operadores de ese país, por el concesionario de servicio de larga distancia que tenga el mayor porcentaje de participación en el mercado de larga distancia de salida para dicho país de los últimos seis meses.⁸²⁰

7.13 Cada operador de puerto internacional debe aplicar también el principio de "retorno proporcional". Con arreglo a este principio, las llamadas entrantes provenientes de un país extranjero deben distribuirse entre los operadores de puerto internacional en proporción a la participación del operador en el mercado de llamadas salientes a dicho país.⁸²¹

4. Normas de interpretación

7.14 El AGCS es parte integrante del Acuerdo sobre la OMC. Por lo tanto, el AGCS (incluidos sus Anexos y las Listas de compromisos específicos que son parte integrante de él en virtud del párrafo 3 del artículo XX del AGCS) es uno de los "acuerdos abarcados" y, en consecuencia, está sujeto al Entendimiento sobre Solución de Diferencias (el "ESD").

7.15 El párrafo 2 del artículo 3 del ESD dispone que los grupos especiales han de aclarar las disposiciones de los "acuerdos abarcados" de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público. En Estados Unidos - Gasolina, el Órgano de Apelación declaró que la norma fundamental de la interpretación de los tratados establecida en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (la "Convención de Viena")⁸²² se había "elevado a la condición de norma del derecho internacional consuetudinario o general" y "forma parte de 'las normas usuales de interpretación del derecho internacional público'".⁸²³ Dado que los compromisos previstos en la Lista de México son parte de los términos del tratado, las únicas normas que pueden aplicarse para interpretar el sentido de un compromiso son las reglas generales de interpretación establecidas en la Convención de Viena.⁸²⁴

7.16 El párrafo 1 del artículo 31 de la Convención de Viena establece que el intérprete de un tratado deberá determinar el significado de un término conforme al "sentido corriente" que haya de atribuirse al término "en su contexto" y teniendo en cuenta el "objeto y fin" del tratado. Si después de aplicar la regla de interpretación establecida en el párrafo 1 del artículo 31 es deseable confirmar el sentido del término, o el sentido del término del tratado sigue siendo ambiguo u oscuro o conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable, el artículo 32 permite que el intérprete de un tratado recurra a "medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración".⁸²⁵

5. Orden de análisis de las alegaciones

7.17 Los Estados Unidos han presentado en primer lugar sus dos alegaciones relativas a los compromisos del Documento de Referencia de México, y a continuación han presentado su alegación relativa a la sección 5 del Anexo sobre Telecomunicaciones. Hemos decidido examinar estas alegaciones en el orden presentado por los Estados Unidos porque consideramos que este orden nos permitirá analizar las cuestiones de la manera más eficiente.

B. LA CUESTIÓN DE SI MÉXICO HA CUMPLIDO LOS COMPROMISOS CONTRAÍDOS EN VIRTUD DE LAS SECCIONES 2.1 Y 2.2 DEL DOCUMENTO DE REFERENCIA

7.18 Los Estados Unidos alegan que México no ha cumplido los compromisos contraídos en virtud de las secciones 2.1 y 2.2 de su Documento de Referencia con respecto a determinados servicios de telecomunicaciones básicas objeto de suministro transfronterizo en México por proveedores estadounidenses basados en infraestructura y no basados en infraestructura. En particular, los Estados Unidos alegan que México no se ha asegurado de que Telmex facilite interconexión transfronteriza a los proveedores estadounidenses de telecomunicaciones básicas con tarifas basadas en costos y en términos y condiciones razonables. México impugna esta alegación, declarando que su Lista anexa al AGCS no contiene ningún compromiso específico que active los compromisos de la sección 2 del Documento de Referencia, y que en cualquier caso las disposiciones del Documento de Referencia en materia de interconexión no se extienden a los servicios que se originan en el exterior, o que están sujetos a tasas de distribución internacionales. Incluso si la interconexión se emplea en el sentido del Documento de Referencia, México alega que Telmex no es el "proveedor principal", a que se refiere la sección 2.2, y que, en cualquier caso, los términos y condiciones ofrecidos a los proveedores estadounidenses de telecomunicaciones son de hecho "razonables", y las tarifas están "basadas en costos".

7.19 La base de esta primera alegación de los Estados Unidos son las secciones 2.1 y 2.2 del Documento de Referencia incorporado a la Lista de México anexa al AGCS en el marco de los compromisos adicionales.⁸²⁶ La parte pertinente de esas disposiciones dice lo siguiente:

"2. Interconexión
2.1 Esta sección es aplicable a la conexión con los proveedores de redes públicas de telecomunicaciones de transporte o de servicios a fin de permitir a los usuarios de un proveedor comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por algún otro proveedor, respecto de los cuales se contraigan compromisos específicos.
2.2 Interconexión a ser garantizada
La interconexión con un proveedor principal quedará asegurada en cualquier punto técnicamente factible de la red. Tal interconexión se llevará a cabo
…
b) de manera oportuna, en términos, condiciones (incluyendo normas técnicas y especificaciones) y tarifas basadas en costos que sean transparentes, razonables, económicamente factibles y que sean lo suficientemente desagregadas para que el proveedor no necesite pagar por componentes o recursos de la red que no se requieran para que el servicio sea suministrado; …."⁸²⁷

7.20 Para determinar si México ha cumplido los compromisos de las secciones 2.1 y 2.2, examinaremos en primer lugar si México ha contraído un compromiso de interconexión respecto de los servicios de telecomunicaciones de que se trata en el presente caso. Si llegamos a la conclusión de que México ha contraído efectivamente un compromiso de interconexión con respecto a los servicios de telecomunicaciones en cuestión, determinaremos a continuación si, con respecto a esos servicios, México ha cumplido algún compromiso de la sección 2 en materia de interconexión.

1. La cuestión de si México ha contraído un compromiso de interconexión, en la sección 2 de su Documento de Referencia, con respecto a los servicios de telecomunicaciones en cuestión

7.21 El compromiso de interconexión de la sección 2.1 del Documento de Referencia de México especifica que es aplicable sólo a los servicios "respecto de los cuales se contraigan compromisos específicos". En consecuencia, debemos determinar en primer lugar cuáles son esos servicios y mediante cuáles de los cuatro modos especificados en el párrafo 2 del artículo I del AGCS se suministran.⁸²⁸ Sólo después de ello podemos determinar si México ha contraído, con respecto a esos servicios, un compromiso "respecto" del cual es aplicable el compromiso de interconexión de la sección 2.2. Por último, para determinar si México ha contraído compromisos de interconexión respecto de los servicios y modos de suministro en cuestión, debemos examinar si la "conexión" con los proveedores a que se refiere la sección 2.1 del Documento de Referencia abarca no sólo la interconexión nacional, sino también la interconexión internacional, entendida ésta como la conexión transfronteriza de proveedores, incluida la conexión en la que intervienen los regímenes tradicionales de "tasas de distribución".

a) ¿Cuáles son los servicios en cuestión?

7.22 Los Estados Unidos centran su primera alegación en el suministro de determinados servicios públicos de telecomunicaciones básicas⁸²⁹ con respecto a los cuales los proveedores estadounidenses requieren la interconexión en la frontera con Telmex o con otros operadores mexicanos para la terminación⁸³⁰ en México, y con relación a los cuales, según los Estados Unidos, México ha contraído compromisos específicos en su Lista. Los servicios públicos de telecomunicaciones específicos objeto de las alegaciones son los servicios de telefonía, transmisión de datos con conmutación de circuitos y facsímil. Estos servicios son, según los Estados Unidos, de dos tipos, dependiendo de cómo se suministra el servicio. En primer lugar, existen servicios "basados en infraestructura", que son suministrados por el proveedor a través de sus propias instalaciones. En segundo lugar, existen servicios "no basados en infraestructura" (servicios suministrados por "comercializadoras" o "commercial agencies"), que son suministrados por el proveedor utilizando instalaciones arrendadas a otros operadores.⁸³¹

7.23 Nos referiremos a los servicios públicos de telefonía, transmisión de datos con conmutación de circuitos y facsímil, tanto "basados en infraestructura" como por "comercializadoras", que los Estados Unidos plantearon en su primera alegación como "los servicios en cuestión".⁸³²

7.24 Las alegaciones de los Estados Unidos con respecto a los servicios en cuestión se refieren al modo de suministro del AGCS que se conoce como suministro transfronterizo de esos servicios. No obstante, las partes no están de acuerdo en que los servicios en cuestión se suministran efectivamente mediante este modo de suministro. En consecuencia, el Grupo Especial debe pasar seguidamente a examinar la cuestión de si los servicios en cuestión son o no objeto de suministro transfronterizo.

b) ¿Son los servicios en cuestión objeto de suministro transfronterizo?

7.25 Los Estados Unidos sostienen que sus alegaciones con respecto a los servicios en cuestión se refieren al suministro transfronterizo de esos servicios. Según los Estados Unidos, esos servicios se suministran de los Estados Unidos a México, en el sentido del párrafo 2 a) del artículo I del AGCS, que define lo que habitualmente se denomina comercio "transfronterizo" de servicios.⁸³³ En concreto, los operadores basados en infraestructura en el territorio de los Estados Unidos cursan tráfico de los servicios en cuestión de los clientes estadounidenses a la frontera mexicana donde, en virtud de la legislación mexicana, el tráfico se transfiere a los operadores mexicanos, que terminan el tráfico de los operadores estadounidenses, que consiste en los servicios en cuestión, en México. Según los Estados Unidos, los operadores no basados en infraestructura (comercializadoras), si la reglamentación mexicana lo permitiese, también suministrarían servicios de manera transfronteriza a México.⁸³⁴ El hecho de si unos servicios están basados en infraestructura o no están basados en infraestructura, a efectos del suministro transfronterizo de servicios, se determina, según los Estados Unidos, por el uso o no de las propias instalaciones del proveedor en el mercado desde el que se suministra el servicio.⁸³⁵

7.26 Para ilustrar el suministro transfronterizo de los servicios en cuestión, los Estados Unidos señalan el suministro de servicios de AT&T, WorldCom y Sprint que, en su condición de operadores con infraestructura propia, "utilizan sus propias redes en los Estados Unidos para ofrecer servicios de telefonía vocal, datos con conmutación de circuitos y facsímil entre los Estados Unidos y México".⁸³⁶ Esos operadores deben conectar sus redes en la frontera con la de un operador mexicano. Los Estados Unidos no ilustran el suministro actual de servicios de una "comercializadora" desde los Estados Unidos hacia México, alegando que México mantiene medidas que prohíben el suministro transfronterizo de este tipo de servicio.

7.27 México alega que los servicios en cuestión no son objeto de suministro transfronterizo de conformidad con los términos del párrafo 2 a) del artículo I. Según México, el carácter esencial de los servicios en cuestión es la transmisión de información del cliente. A fin de transmitir información del cliente de modo transfronterizo "de" un Miembro "a" otro Miembro, el mismo proveedor debe transmitir la información del cliente dentro del territorio de ese otro Miembro. La opinión de México es que ningún país impone restricciones en la cantidad de llamadas entrantes o salientes, sino únicamente a los servicios relacionados con la transmisión de las llamadas y, por lo tanto, que los compromisos del AGCS no tendrían sentido si se relacionaran a las llamadas y no a su transmisión. En consecuencia, un operador que simplemente "entrega" tráfico en la frontera a otro operador, argumenta México, no estaría realizando un suministro transfronterizo en el sentido del párrafo 2 a) del artículo I. Según México, una entrega de tráfico en la frontera equivale a una prestación de servicios de telecomunicaciones de "medio circuito"; sólo la prestación de "circuito completo" o de "extremo a extremo" por el mismo operador constituye suministro transfronterizo en el sentido del párrafo 2 a) del artículo I.⁸³⁷

7.28 El argumento de México de que el mismo proveedor debe transmitir la información del cliente al territorio de ese otro Miembro supone, en efecto, que el suministro transfronterizo en el sentido del párrafo 2 a) del artículo I sólo puede tener lugar si el proveedor opera, o está presente⁸³⁸ de alguna manera, en el otro lado de la frontera. A falta de ello, cabe suponer que el mismo proveedor no podría tener la capacidad de transmitir a ese lugar. Por consiguiente, lo que nosotros tenemos que determinar es si, con respecto a los servicios de telecomunicaciones en cuestión, el suministro transfronterizo entre dos Miembros en los términos del párrafo 2 a) del artículo I sólo tiene lugar si el mismo proveedor opera, o está presente, en el otro lado de la frontera, o si el suministro transfronterizo también puede tener lugar si un proveedor simplemente "entrega" tráfico en la frontera. Examinaremos seguidamente esta cuestión fundamental.

7.29 El alcance del AGCS definido en el párrafo 1 del artículo I se extiende a "las medidas aplicadas por los Miembros que afecten al comercio de servicios". El comercio de servicios se define seguidamente en el párrafo 2 del artículo I como "el suministro de un servicio" mediante cualquiera de los cuatro modos de suministro siguientes:

"a) del territorio de un Miembro al territorio de cualquier otro Miembro;
b) en el territorio de un Miembro a un consumidor de servicios de cualquier otro Miembro;
c) por un proveedor de servicios de un Miembro mediante presencia comercial en el territorio de cualquier otro Miembro;
d) por un proveedor de servicios de un Miembro mediante la presencia de personas físicas de un Miembro en el territorio de cualquier otro Miembro".

7.30 El apartado a) describe lo que se denomina suministro "transfronterizo", o "modo 1", de comercio de servicios.⁸³⁹ El sentido corriente de los términos de esta disposición indica que el servicio se suministra del territorio de un Miembro al territorio de otro Miembro. El apartado a) guarda silencio con respecto al proveedor del servicio. Los términos de esta disposición no tienen en cuenta el proveedor del servicio ni especifican dónde debe operar, o estar presente de alguna manera, el proveedor del servicio, y mucho menos dan a entender cualquier grado de presencia del proveedor en el territorio en el que se suministra el servicio. El silencio del apartado a) con respecto al proveedor indica que el lugar donde el propio proveedor opera, o está presente, no guarda una relación directa con la definición de suministro transfronterizo.

7.31 Examinaremos ahora el contexto del apartado a) para determinar si nuestra interpretación, basada en el sentido ordinario de los términos de la disposición, es correcta. El apartado a) es uno de los cuatro modos de suministro que, como se señaló más arriba, se enumeran en el párrafo 2 del artículo I. Si examinamos la redacción de los otros modos de suministro, notamos que el silencio del apartado a) con respecto a la presencia del proveedor del servicio está en acentuado contraste con los modos de suministro descritos en los apartados c) ("presencia comercial") y d) ("presencia de personas físicas"). En ambos casos, la presencia del proveedor del servicio dentro del territorio donde se suministra el servicio está mencionada expresamente. El contexto que ofrecen los apartados c) y d) sugiere, por tanto, que cuando la presencia del proveedor del servicio era necesaria para definir un modo particular de suministro, los redactores del AGCS lo expresaron claramente.

7.32 La definición de los servicios de telecomunicaciones básicas en cuestión, que aparece en el Anexo sobre Telecomunicaciones del AGCS parece indicar otra prueba contextual de que el suministro transfronterizo de esos servicios no exige que el proveedor opere, o esté presente de alguna manera, en los dos lados de la frontera. Los servicios en cuestión son servicios de telecomunicaciones "básicas" y comprenden:

"la transmisión en tiempo real de información facilitada por los clientes entre dos o más puntos sin ningún cambio de extremo a extremo en la forma o contenido de dicha información".⁸⁴⁰ (sin cursivas en el original)

7.33 Observamos que esta definición contiene dos elementos estrechamente relacionados que son pertinentes para nuestro análisis: la propia transmisión, y lo que se transmite -información facilitada por los clientes-. A nuestro juicio, el hecho de leer únicamente la palabra "transmisión" como constitutiva del servicio, como hace México, no reconoce el estrecho vínculo explícito en esta definición. Además, la propiedad o el control de los medios de transmisión no se contemplan en ninguna parte de esta definición.

7.34 Con arreglo a esta definición, los servicios de telecomunicaciones básicas son servicios suministrados "entre dos o más puntos". La definición no indica en ninguna parte que un solo proveedor deba realizar la transmisión entre los "puntos". Las palabras "entre dos o más puntos" sugieren, de hecho, lo contrario. La transmisión a los diversos "puntos" solicitados por un cliente exige la propiedad de una amplia infraestructura de transmisión o el acceso a ella. Sería irrazonable suponer que la definición de servicios de telecomunicaciones es aplicable sólo en casos en que un proveedor de telecomunicaciones posee o controla él mismo una infraestructura global completa que le permita alcanzar cada posible "punto" que solicitan sus clientes. Si los Miembros de la OMC hubiesen tenido ese propósito, seguramente lo habrían indicado explícitamente en la definición.

7.35 Observamos que la mayoría de los Miembros de la OMC, incluido México, consignaron en sus Listas los servicios de telecomunicaciones básicas utilizando la Clasificación Central Provisional de Productos de las Naciones Unidas ("CPC"), de 1991.⁸⁴¹ Las referencias de la CPC ofrecen descripciones más detalladas de los servicios incluidos en el listado sectorial del AGCS.⁸⁴² Con respecto a los servicios basados en infraestructura en cuestión, un examen de la descripción de la CPC de "servicio telefónico público interurbano" (CPC 75212), a que se hace referencia en la partida "servicios de teléfono" en la lista sectorial del AGCS (W/120)⁸⁴³, también apoya nuestra conclusión de que el suministro transfronterizo en los términos del párrafo 2 a) del artículo I no exige que un proveedor opere, o esté presente de alguna manera, en los dos lados de la frontera. La descripción de la CPC de este servicio dice lo siguiente:

"Los servicios de conmutación y transmisión necesarios para establecer y mantener comunicaciones entre diferentes sectores telefónicos. Estos servicios están concebidos y se utilizan primordialmente para transmitir comunicaciones orales, pero pueden tener también otras aplicaciones, como la transmisión de textos (telefax o teletex), y pueden prestarse mediante el cobro de tarifas fijas o variables en función de las llamadas efectuadas. Estos servicios proporcionan al cliente acceso a toda la red telefónica de la empresa proveedora y de la distribuidora del servicio, o bien, en algunos casos, a un número limitado de sectores (servicio concertado en grandes zonas)." (sin cursivas en el original)

7.36 Esta definición deja claro que el servicio telefónico de larga distancia consiste en dar al cliente acceso tanto a "toda la red telefónica de la empresa proveedora como a la de la distribuidora del servicio". (sin cursivas en el original) La definición de servicio de telefonía prevé, por tanto, el interfuncionamiento de ambas redes operativas a fin de prestar el servicio. Ningún elemento de la definición supone o exige un servicio de "extremo a extremo" por un mismo y único operador. Además, cuando comprende más de un operador, el servicio suministrado a los clientes incluye el acceso a "todas las redes" de ambos operadores. El servicio suministrado no es, en consecuencia, la mera transmisión de un mensaje oral "hasta" la red de un operador que se conecta; más bien, el servicio está definido de manera que abarca las redes de ambos operadores. De ello se desprende, por consiguiente, que el suministro del servicio implica que se complete la llamada que abarca las redes de ambos operadores.

7.37 La definición de la CPC también especifica que los servicios de conmutación y transmisión suministrados son los "necesarios para establecer y mantener comunicaciones" entre zonas de llamada local. Tomamos nota de la declaración que formularon los Estados Unidos a este respecto:

"mantener 'comunicaciones' exige una activa coordinación entre los operadores de cada lado de la frontera, y no dos servicios discretos proporcionados por empresas diferentes. Por ejemplo, para terminar una llamada, el conmutador de AT&T se debe comunicar con el conmutador de Telmex, que está localizado dentro de México, no en la frontera".⁸⁴⁴

7.38 Observamos que los servicios de telecomunicaciones básicas que se suministran entre los Miembros exigen, durante la prestación del servicio, un alto grado de interacción entre las redes de cada uno de ellos, puesto que el servicio entraña normalmente un flujo continuo, rápido, y a menudo bidireccional, de información intangible del cliente y del operador. La interacción da lugar a un servicio sin obstáculos entre los segmentos de origen y de terminación, lo que sugiere que se lo considera como un servicio transfronterizo único.

7.39 México trata de establecer una analogía con los servicios que entrañan la distribución de productos tangibles, como los servicios de correo, transporte por carretera o por tuberías. México alega que estos servicios son similares a los servicios de telecomunicaciones en cuestión, en el sentido de que no son objeto de suministro transfronterizo a menos que el proveedor opere, o esté presente de alguna manera, en ambos lados de la frontera. No está comprendida en el mandato del Grupo Especial la formulación de constataciones respecto de si, o en qué medida, las situaciones relativas al suministro de estos servicios están incluidas en el ámbito de aplicación del párrafo 2 a) del artículo I, y expresamente no formulamos ninguna constatación de esa índole. Observamos, sin embargo que la definición de la CPC de "servicio telefónico público interurbano", uno de los servicios de telecomunicaciones básicas en cuestión, prevé un grado especialmente alto de interacción entre los operadores. La definición de la CPC no restringe explícitamente el alcance de esos servicios a los que se suministran entre operadores en la misma jurisdicción. Deducimos que la definición de la CPC prevé también un grado especialmente alto de interacción entre operadores ubicados en diferentes Miembros. Debido a este alto grado de interacción implícito en la definición del servicio, no estamos de acuerdo en que esos otros servicios mencionados por México proporcionen pruebas convincentes del argumento presentado por México.

7.40 Un operador de telecomunicaciones básicas, en otras palabras, se debe conectar por lo general con otros operadores a fin de suministrar a sus clientes un servicio completo. Del mismo modo, esos otros operadores se conectarán con él, a fin de prestar un servicio completo a sus clientes. Las redes públicas de telecomunicaciones están de hecho jurídicamente obligadas a interconectarse. En resumen, los servicios de telecomunicaciones normalmente suponen o exigen la interconexión con otro operador para completar el servicio, y la operación, o presencia de alguna manera, del proveedor en ambos extremos del servicio no puede ser, por tanto, un componente necesario de la definición de suministro transfronterizo.

7.41 Si la conexión con otro operador implicara que el operador de origen ya no "suministra" el servicio, se llegaría a una consecuencia absurda. Los servicios de telecomunicaciones que se prestan de esta manera no sólo no serían objeto de "suministro" transfronterizo en el sentido del párrafo 2 a) del artículo I, sino que tampoco se "suministrarían" con arreglo a ninguno de los demás modos de suministro previstos en el AGCS. Casi todos los servicios de telecomunicaciones que actualmente se suministran a través de las fronteras caerían fuera del ámbito de aplicación del AGCS. La liberalización actual y futura de esta forma de comercio internacional de telecomunicaciones no sería posible en el marco de la OMC sin un tratado nuevo o modificado. Tal interpretación sería incompatible con el hecho de que el AGCS "se aplica a … comercio de servicios" (párrafo 1 del artículo I), y que el "comercio de servicios" está definido de manera amplia como el suministro de servicios mediante cuatro modos de suministro.⁸⁴⁵ El AGCS plasma un acuerdo de amplio alcance que abarca todos los servicios y modos de suministro, con objeto de permitir la liberalización progresiva del comercio de servicios entre los Miembros. Esto parece indicar que el suministro de servicios de telecomunicaciones básicas -la "transmisión de información facilitada por los clientes"- debe incluir el suministro por medios que entrañen o exijan la conexión con otro operador para completar el servicio.

7.42 En términos más generales, un proveedor de servicios en el marco del AGCS no lo es menos simplemente por el hecho de que se subcontraten componentes del servicio a otra empresa, o porque los lleve a cabo con activos que son propiedad de otra empresa. Lo que importa es el servicio que el proveedor ofrece y que ha acordado suministrar a un cliente. En el caso de un servicio de telecomunicaciones básicas, ya sea nacional o internacional, objeto de suministro transfronterizo o mediante presencia comercial, el proveedor ofrece a sus clientes el servicio de completar sus comunicaciones. Una vez que lo ha hecho, el proveedor es responsable de adoptar cualesquiera disposiciones subsidiarias que sean necesarias para asegurarse de que las comunicaciones efectivamente se completen. El cliente, por regla general, paga a su proveedor el precio del servicio de extremo a extremo, independientemente de que el proveedor contrate a otra empresa, o utilice los activos de otra empresa, para suministrar el servicio.

7.43 Pruebas adicionales para sustentar la opinión de que el suministro transfronterizo no supone la presencia del proveedor del servicio en el mercado en el que se presta el servicio figuran en un documento titulado "Consignación en Listas de los compromisos iniciales en la esfera del comercio de servicios: Nota explicativa" (la "Nota explicativa"), publicado por la Secretaría del GATT como documento de trabajo para el Grupo de Negociaciones sobre Servicios.⁸⁴⁶ La Nota explicativa dice que el suministro de un servicio a través de telecomunicaciones es un ejemplo de suministro transfronterizo "ya que el proveedor del servicio no se encuentra presente en el territorio del Miembro en el que se presta el servicio".⁸⁴⁷ (sin cursivas en el original) Le otorgamos importancia interpretativa sustancial a esa declaración. La Nota explicativa fue solicitada por el Grupo de Negociaciones sobre Servicios, y publicada en septiembre de 1993, durante un período de intensa preparación de los compromisos iniciales para cumplir el plazo para la conclusión de las Listas fijado para diciembre de ese año. Durante ese período y después de éste, los negociadores se basaron en gran medida en la Nota explicativa para interpretar sus propios compromisos y los de otros negociadores. La Nota explicativa fue revisada en cierta medida en 2001 -sin modificar, no obstante, la declaración con respecto a la presencia de proveedores transfronterizos- y fue adoptada por el Consejo de Comercio de Servicios como "Directrices para la consignación en listas de los compromisos específicos en el marco del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS)" (las "Directrices para la consignación en listas").⁸⁴⁸ Aunque la Nota explicativa y las Directrices para la consignación en listas dicen, cada una de ellas, que no pueden considerarse como interpretaciones "autorizadas" o "jurídicas" del AGCS, constatamos que la fuente, el contenido y la utilización de la Nota explicativa por los negociadores, junto con su posterior adopción por los Miembros como las Directrices para la consignación en listas, proporciona un elemento importante para interpretar las disposiciones del AGCS.

7.44 Al interpretar el alcance del suministro transfronterizo del párrafo 2 a) del artículo I del AGCS, no necesitamos decidir si la Nota explicativa proporciona un "contexto" (como un acuerdo o instrumento formulado con motivo de la conclusión del AGCS) de conformidad con el párrafo 2 del artículo 31 de la Convención de Viena, o si puede "tenerse en cuenta", juntamente con el contexto, como un acuerdo o práctica ulterior de conformidad con el párrafo 3 de la misma disposición. En cualquier caso, consideramos que la fuente, el contenido y la utilización de la Nota explicativa la hacen parte de las "circunstancias" de la conclusión del AGCS, en el sentido del artículo 32 de la Convención de Viena. Por lo tanto, podemos recurrir de forma procedente a la Nota explicativa para confirmar nuestra interpretación del sentido corriente del párrafo 2 a) del artículo I del AGCS.⁸⁴⁹

7.45 Por las razones expuestas, constatamos que los servicios en cuestión, en los que los proveedores estadounidenses conectan sus redes en la frontera con las de los proveedores mexicanos para la terminación dentro de México, sin proveedores estadounidenses que operen, o estén presentes de alguna manera, en México, son servicios suministrados de manera transfronteriza en el sentido del párrafo 2 a) del artículo I del AGCS.

c) ¿Ha contraído México compromisos en relación con el suministro transfronterizo de los servicios en cuestión?

7.46 Los Estados Unidos alegan que México, con respecto al suministro transfronterizo de los servicios en cuestión, consignó en su Lista compromisos que otorgan pleno trato nacional y pleno acceso a su mercado. La única limitación aparente (la "restricción relativa al enrutamiento"), que México consignó en la columna de acceso a los mercados, no está comprendida, según los Estados Unidos, en las categorías de restricciones de acceso a los mercados definidas en el párrafo 2 del artículo XVI, y por consiguiente no limita el pleno acceso a los mercados al que México se comprometió con respecto a los servicios transfronterizos en cuestión.

7.47 México alega inicialmente que no puede haber contraído ningún compromiso transfronterizo con respecto al suministro de los servicios en cuestión mediante la conexión de redes de diferentes operadores en la frontera, ya que el suministro de esos servicios de esta manera no está comprendido en la definición de comercio transfronterizo de servicios en el sentido del párrafo 2 a) del artículo I. Hemos rechazado este argumento en la sección anterior.

7.48 México alega seguidamente que, aunque se entendiese que el suministro transfronterizo incluye la conexión de redes de diferentes operadores en la frontera, México sigue sin haber contraído ningún compromiso para permitir el suministro transfronterizo de los servicios en cuestión, porque las limitaciones que México consignó en su Lista hacen imposible que tenga lugar el suministro transfronterizo. En particular, México alega que la prescripción relativa al enrutamiento que figura en sus compromisos exige que un proveedor transfronterizo conecte su red con la de un operador mexicano en la frontera y que esta prescripción, leída conjuntamente con las demás restricciones consignadas en su Lista, requiere que un potencial proveedor transfronterizo obtenga una "concesión". Para obtener una concesión, alega México, los proveedores extranjeros deberían tener tanto una presencia comercial en México como la nacionalidad mexicana.

7.49 Por tanto, hemos de examinar si México, a la luz de las limitaciones consignadas en su Lista, ha asumido compromisos con respecto al suministro transfronterizo de los servicios en cuestión y, en tal caso, si se trata de compromisos de pleno acceso a los mercados y trato nacional, en el sentido de los artículos XVI y XVII.

i) Servicios transfronterizos consignados en la Lista de México

7.50 Examinaremos en primer lugar la Lista de México para ver qué sectores de servicios fueron objeto de compromisos transfronterizos por México. Comenzaremos nuestro análisis considerando las consignaciones que México inscribió en la columna de su Lista relativa al sector, con respecto a los servicios en cuestión.

aa) Sectores de servicios consignados en la Lista de México

7.51 México ha consignado los sectores de servicios de telecomunicaciones que son objeto de sus compromisos mediante la siguiente inscripción en la columna de su Lista relativa al sector de servicios⁸⁵⁰:

"2.C. Servicios de telecomunicaciones
Los servicios de telecomunicaciones, suministrados por una red pública de telecomunicaciones basada en infraestructura (alámbrica y radioeléctrica) a través de cualquier medio tecnológico actual, incluidos en las literales a), … c), f), … y o).

…

a) Servicios de telefonía (CCP 75211, 75212)

…

c) Servicios de transmisión de datos con conmutación de circuitos (CCP 7523**)
f) Servicios de facsímil (CCP 7521**+7529**)
o) Otros
- …
- Comercializadoras³
- …
_____________________
3 Empresas que, sin ser propietarias o poseedoras de medios de transmisión, proporcionan a terceros servicios de telecomunicaciones mediante el uso de capacidad arrendada de un concesionario de redes públicas de telecomunicaciones."

7.52 Los servicios enumerados en la Lista de México -"servicios de telefonía", "servicios de transmisión de datos con conmutación de circuitos", "servicios de facsímil" y "comercializadoras"- parecen abarcar los servicios en cuestión que los Estados Unidos plantearon en este asunto. Sin embargo, esos servicios están enumerados bajo un epígrafe introductorio, y subordinados a éste, que describe los servicios enumerados como "[l]os servicios de telecomunicaciones, suministrados por una red pública de telecomunicaciones basada en infraestructura (alámbrica y radioeléctrica) a través de cualquier medio tecnológico actual". Por lo tanto, debemos ampliar nuestro examen y determinar si, o en qué medida, el epígrafe introductorio afecta el alcance de cada uno de los servicios enumerados.

bb) Epígrafe introductorio

7.53 Las partes interpretan de manera diferente el epígrafe introductorio, y discrepan en cuanto a sus consecuencias en relación con el alcance de los compromisos contraídos. México argumenta que el epígrafe introductorio se refiere sólo a "los aspectos físicos y técnicos de la transmisión de señales" y "no define la naturaleza específica de los servicios o de su suministro".⁸⁵¹ México supone, por consiguiente, que el epígrafe introductorio tiene efectos escasos o nulos. Los Estados Unidos tienen una opinión diferente, y sostienen que el epígrafe introductorio limita el alcance del sector en general a los servicios de proveedores que, en el mercado desde el que se suministra el servicio, son propietarios de instalaciones. Los servicios de proveedores que arriendan instalaciones en el mercado desde el que se suministra el servicio están, no obstante, abarcados, a juicio de los Estados Unidos, por el subsector concreto relativo a las "comercializadoras".⁸⁵²

7.54 Recordamos que el epígrafe introductorio de la Lista de México abarca "[l]os servicios de telecomunicaciones, suministrados por una red pública de telecomunicaciones basada en infraestructura (alámbrica y radioeléctrica) a través de cualquier medio tecnológico actual". Un simple análisis de los términos del epígrafe indica que los servicios de telecomunicaciones dentro de su ámbito deben tener cuatro atributos principales: esos servicios deben ser suministrados por: i) una "red […] de telecomunicaciones", que sea ii) "pública"; iii) "basada en infraestructura"; y iv) utilice "cualquier medio tecnológico actual". Al examinar los dos primeros requisitos -que el servicio sea suministrado por una "red de telecomunicaciones" que sea "pública"- recordamos la definición del Anexo sobre Telecomunicaciones del AGCS de una "red pública de transporte de telecomunicaciones". Ésta se define en el Anexo como la "infraestructura" pública de telecomunicaciones que permite las telecomunicaciones entre dos o más puntos terminales definidos de una red.⁸⁵³ Además, el sentido del término "pública" se pone de manifiesto en la definición del Anexo que la acompaña de "servicio público de transporte de telecomunicaciones", que se refiere a un servicio "expresamente o de hecho … prescriba que se ofrezca al público en general".⁸⁵⁴ Los dos primeros requisitos del epígrafe introductorio, por consiguiente, parecen ser directos, y simplemente indican que el servicio objeto de suministro es para uso público y está basado en algún tipo de infraestructura de redes. Del mismo modo, el cuarto requisito -que el suministro sea a través de "cualquier medio tecnológico actual"- es directo, y excluye "nuevas" tecnologías del ámbito de los compromisos. Las partes no cuestionan las alegaciones formuladas por los Estados Unidos de que los servicios en cuestión se refieren a los servicios "públicos", que se transportan por una "red", y que usan tecnologías "actuales".

7.55 Sin embargo, el sentido del tercer requisito del epígrafe introductorio -que el servicio sea suministrado por una red "basada en infraestructura" ("facilities-based", en la versión en inglés)- es mucho menos claro. El sentido corriente del término en inglés "facilities", con respecto a un servicio de telecomunicaciones, sugiere "infraestructura", o los elementos físicos por medio de los cuales se suministra el servicio. La expresión en inglés "facilities-based", conforme a esa interpretación, sugeriría, por sus propios términos, que los servicios de telecomunicaciones sujetos a compromisos en la Lista de México deben ser suministrados por una "infraestructura" de telecomunicaciones o a través de ella. Sin embargo, si la expresión en inglés "facilities-based" significa simplemente "infraestructura", entonces la expresión añadiría poco o ningún sentido al compromiso de México, ya que un servicio suministrado por una red pública de telecomunicaciones o a través de ella debe suministrarse, como indica el Anexo sobre Telecomunicaciones, en última instancia, por alguna forma de infraestructura de telecomunicaciones o a través de ella. El epígrafe introductorio en español, que es el texto auténtico de la Lista de México, emplea la expresión "basada en infraestructura", que plantea las mismas dificultades de interpretación.⁸⁵⁵

7.56 Reconocemos que, al interpretar el sentido de la expresión "basada en infraestructura" del epígrafe introductorio de México, tenemos que dar sentido y efecto a todos sus términos, y no adoptar una interpretación que haga redundante alguno de sus términos.⁸⁵⁶ Al tratar de dar sentido a la expresión "basada en infraestructura", observamos que el requisito de que el proveedor del servicio esté "basado" en infraestructura supone lógicamente que podría existir en principio un suministro que no esté "basado" en infraestructura. Esto parece indicar que una red "basada en infraestructura" se refiere, no a la existencia de infraestructura (sobre la cual debe basarse, en última instancia, cualquier servicio de telecomunicaciones), sino a la relación entre la infraestructura y el servicio. Conforme a esta interpretación, la expresión "basada en infraestructura" del epígrafe introductorio de la Lista de México podría referirse de modo plausible a servicios transportados por un operador mediante su propia infraestructura, y no mediante infraestructura arrendada a otro operador.

7.57 Con arreglo a esta interpretación, se plantea una nueva cuestión en cuanto a si el sentido de "basada en infraestructura" condiciona sólo a los servicios transportados por un operador mediante su propia infraestructura en el mercado desde el que se suministra el servicio, como sugieren los Estados Unidos. Del examen del sentido corriente de los términos de la Lista de México, en su contexto, las palabras "red pública de telecomunicaciones basada en infraestructura" no parecen indicar, por sí mismas, ninguna distinción geográfica. México ha colocado esa frase en la columna de su Lista titulada "sector", lo que sugiere que la frase hace referencia a la naturaleza general del servicio, y no a la naturaleza del servicio con respecto a una ubicación particular del proveedor. Los aspectos del suministro del servicio que se relacionan con la ubicación del proveedor se abordan en el AGCS mediante los cuatro modos de suministro. En una lista, las inscripciones que informan al lector sobre la naturaleza de los compromisos en relación con los cuatro modos de suministro se incluyen en las columnas de acceso a los mercados y trato nacional, no en la columna relativa al sector. Por consiguiente, se deben utilizar las consignaciones que figuran en las columnas de acceso a los mercados y trato nacional para determinar qué limitaciones, si las hay, pueden afectar el suministro de un servicio basado en la ubicación del proveedor o en su condición (basado o no en infraestructura) en una ubicación particular. Por lo tanto, consideramos que no hay razón alguna para interpretar que la expresión "basada en infraestructura" contiene ese requisito geográfico. En consecuencia, no nos resulta convincente el argumento de los Estados Unidos de que la frase "red pública de telecomunicaciones basada en infraestructura" que figura en la columna de la Lista de México relativa al sector significa, en sí misma, que los compromisos de México abarcan también cualesquiera de los servicios en cuestión suministrados por un proveedor transfronterizo que utiliza su propia infraestructura (y no capacidad arrendada) en el mercado desde el que realiza el suministro, con independencia de cómo se terminan esos servicios en México.

cc) Documentos complementarios utilizados para consignar compromisos en las Listas

7.58 Hemos llegado a esta interpretación del epígrafe introductorio de la Lista de México basados en el texto del epígrafe dentro del contexto de la Lista. Procuramos ahora obtener una confirmación del sentido del epígrafe introductorio a la luz de tres documentos importantes para proporcionar orientación utilizados por los Miembros en la elaboración de sus Listas: el proyecto de modelo de lista, la Nota del Presidente conexa y las Directrices para la consignación en listas. Nos referimos a esos documentos como los "documentos complementarios".

i) Descripción de los documentos complementarios
- Proyecto de modelo de lista

7.59 El proyecto de modelo de lista surgió de los debates que mantuvieron los negociadores al término de la Ronda Uruguay. Una vez que el Grupo de Negociación sobre Telecomunicaciones Básicas se estableció, en mayo de 1994, se pidió a la Secretaría que preparara una Nota de antecedentes de los anteriores debates celebrados en la Ronda Uruguay sobre telecomunicaciones básicas. La Nota incluía el proyecto de modelo de lista que, después de las deliberaciones mantenidas en el Grupo, fue distribuido nuevamente con pequeñas revisiones.⁸⁵⁷ El proyecto de modelo de lista tenía el propósito específico "de ayudar a los participantes a elaborar sus ofertas y listas finales". Contiene una lista de sectores de telecomunicaciones básicas basada en la lista de clasificación sectorial uniforme del AGCS (W/120)⁸⁵⁸, con inclusión de referencias a la CPC de las Naciones Unidas, y notas explicativas.⁸⁵⁹

7.60 El proyecto de modelo de lista enumera los subsectores de servicios, considerados como servicios de telecomunicaciones básicas, a saber:

"2.C. Servicios de telecomunicación
a. Servicios de telefonía vocal	CPC 7521
b. Servicios de transmisión de datos con conmutación de paquetes	CPC 7523**
c. Servicios de transmisión de datos con conmutación de circuitos	CPC 7523**
d. Servicios de télex	CPC 7523**
e. Servicios de telegrafía	CPC 7522**
f. Servicios de facsímil	CPC 7521+7529
g. Servicios de circuitos privados arrendados	CPC 7522+7523
o. Otros"

7.61 La columna del proyecto de modelo de lista relativa al "sector o subsector" enumera también diversas "categorías" en las que pueden a su vez subdividirse los servicios. El proyecto de modelo de lista explica lo siguiente⁸⁶⁰:

"Los compromisos específicos sobre estos servicios [a. a g. y o.] pueden subdividirse en las categorías indicadas, en función de los servicios ofrecidos o de las limitaciones existentes en la ordenación reglamentaria correspondiente."

7.62 Las categorías enumeradas se reproducen a continuación⁸⁶¹: (sin cursivas en el original)

"Servicios locales/de larga distancia/internacionales
- por cable
- por transmisión radioeléctrica
- basados en la reventa
- basados en la utilización de instalaciones
- para uso público
- para uso no público"

7.63 Observamos particularmente el empleo de las expresiones "basados en la reventa" y "basados en la utilización de instalaciones" como categorías en las que pueden subdividirse los compromisos específicos.

- La Nota del Presidente

7.64 Una Nota del Presidente del Grupo de Negociación, titulada "Notas a efectos de la consignación en listas de los compromisos sobre servicios de telecomunicaciones básicas", se distribuyó el 16 de enero de 1997.⁸⁶² La finalidad declarada fue "disponer de una nota sucinta y sencilla acerca de los supuestos aplicables a la consignación en listas de los compromisos sobre telecomunicaciones básicas".⁸⁶³ Aunque la Nota indica que "no tiene ... ningún valor jurídico vinculante", especifica que tiene por objeto "ayudar a las delegaciones a asegurarse de la transparencia de sus compromisos y a favorecer una comprensión más cabal del significado de los mismos".⁸⁶⁴ La Nota se basa en el proyecto de modelo de lista, reafirma sus categorías y confirma que se utilizarán en la consignación en listas de los compromisos. La Nota formula una premisa importante: que, "a menos que se indique expresamente lo contrario en la columna relativa al sector" todo servicio de telecomunicaciones en ella enumerado "abarca" o "puede suministrarse" sobre la base o a través de todas las diferentes "categorías" del servicio.

7.65 La Nota del Presidente se adjuntó al informe final del Grupo sobre Telecomunicaciones Básicas, adoptado el 15 de febrero de 1997.⁸⁶⁵ El informe dice que el Presidente presentó una Nota "en que expuso la posición a que se había llegado a su juicio en los debates relativos a la consignación de los compromisos en las listas" y que en esa Nota "se enumeraron varios supuestos, a título de ayuda para asegurarse de la transparencia de los compromisos, aplicables a la consignación de éstos en listas".⁸⁶⁶

- Directrices para la consignación en listas

7.66 La Nota del Presidente, junto con el proyecto de modelo de lista, se adjuntaron a las "Directrices para la consignación en listas de los compromisos específicos en el marco del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS)" (las "Directrices para la consignación en listas"), que fueron adoptadas por el Consejo del Comercio de Servicios el 23 de marzo de 2001.⁸⁶⁷ Las Directrices eran una actualización de la Nota explicativa distribuida en 1993 para el Grupo de Negociaciones sobre Servicios.⁸⁶⁸ La finalidad de las Directrices es "explicar, de manera concisa, cómo deben consignarse los compromisos específicos en listas a fin de lograr precisión y claridad".

ii) Valor interpretativo de los documentos complementarios

7.67 El proyecto de modelo de lista y la Nota del Presidente fueron documentos a los que los Miembros atribuyeron considerable importancia, puesto que se adjuntaron al informe final adoptado por el Grupo de Negociación sobre Telecomunicaciones Básicas en 1997.⁸⁶⁹ Los Miembros dieron mayor relieve a esos documentos al adjuntarlos a las Directrices para la consignación en listas adoptadas por el Consejo del Comercio de Servicios en 2001. El anexo 2 de las Directrices para la consignación en listas se titula "Relación de documentos pertinentes a los efectos de consignación en listas". (sin cursivas en el original) No obstante, una nota al título del anexo 2 dice que "[e]l hecho de que se adjunten a estas directrices no significa que con ello varíe su condición". Aceptamos que la nota significa que el hecho de adjuntar el proyecto de modelo de lista y la Nota del Presidente a las Directrices para la consignación en listas no debe afectar, por sí mismo, la condición interpretativa existente de los dos documentos. Sin embargo, la nota no afecta la condición interpretativa que de otro modo podrían tener el proyecto de modelo de lista y la Nota del Presidente, incluido el valor interpretativo resultante de figurar adjuntos al informe del Grupo de Negociación sobre Telecomunicaciones Básicas. En consecuencia, aunque el proyecto de modelo de lista y la Nota del Presidente no puedan considerarse parte del "contexto" conforme al párrafo 2 del artículo 31, ni "tenerse en cuenta" con arreglo al artículo 31 -una cuestión jurídica que dejamos abierta- constatamos que esos documentos son, con respecto al Protocolo sobre telecomunicaciones del AGCS (al que se adjuntó la Lista de México), una parte importante de las "circunstancias de su celebración", en el sentido del artículo 32 de la Convención de Viena. De conformidad con los términos del artículo 32, podemos, por lo tanto, utilizar el proyecto de modelo de lista y la Nota el Presidente para confirmar el sentido corriente, al que se llegó mediante la aplicación del artículo 31 de la Convención de Viena, de los compromisos sobre servicios de telecomunicaciones contraídos por México en el marco del AGCS.

7.68 Confirman el valor interpretativo de los documentos complementarios el amplio uso en las listas de los Miembros de las categorías indicadas en la Nota del Presidente y el proyecto de modelo de lista. En algunas ocasiones, las Listas indican distinciones aun más sutiles, en caso necesario, a fin de reflejar exactamente el carácter de los servicios respecto de los cuales los Miembros contrajeron compromisos. En algunos casos, las categorías se utilizan para limitar el alcance de un subsector mediante la distinción de las categorías de servicios que son objeto de compromiso. En otros casos, las categorías se utilizan para especificar diferentes niveles de compromisos para algunas categorías de un subsector, en comparación con otras. Los ejemplos típicos que figuran en las Listas incluyen compromisos que ofrecen mayores niveles de acceso para un servicio determinado que se suministra sobre la base de la utilización de instalaciones, o que especifican que la telefonía pública sigue siendo un monopolio, en tanto que la telefonía no pública ha dejado de serlo. Las categorías se citan a menudo en la columna de las Listas relativa al sector, como se dispone en la Nota del Presidente. En algunas Listas, sin embargo, las categorías están enumeradas en la columna de acceso a los mercados y no en la columna correspondiente al sector. En esos casos, no obstante, las anotaciones parecen aclarar la categoría o las categorías del servicio a las que se aplica la limitación de acceso a los mercados en cuestión. En realidad, por lo que respecta a las Listas que no utilizan ninguna categoría en absoluto, sólo mediante referencia a esos entendimientos se puede adquirir la certeza de que los compromisos "abarcan" todas las formas de suministro de los servicios. Debido a ese amplio uso en las Listas de los Miembros de los principios establecidos en el proyecto de modelo de lista y la Nota del Presidente, consideramos que se puede otorgar importancia interpretativa sustancial a los documentos complementarios.

dd) Compromisos de México en relación con el suministro transfronterizo de telecomunicaciones

7.69 Examinamos ahora la columna de la Lista de México relativa al sector a la luz del proyecto de modelo de lista y de la Nota del Presidente. Recordamos que el epígrafe introductorio de la Lista de México figura en la columna que describe los servicios, y nuestro anterior razonamiento de que ese epígrafe debe calificar, por consiguiente, un tipo de servicio. Observamos a continuación que los términos "basada en infraestructura", "pública", "alámbrica" y "cualquier medio tecnológico" empleados en la Lista de México reflejan, todos ellos, las categorías incluidas en la Nota del Presidente.⁸⁷⁰ México, por lo tanto, parece haber adoptado el enfoque sectorial establecido en la Nota del Presidente, y puede suponerse que ha consignado sus compromisos en la Lista conforme a los supuestos que figuran en dicha Nota.

7.70 La categoría "basados en la utilización de instalaciones" que aparece en la Nota del Presidente y el proyecto del modelo de lista se usa únicamente para describir el suministro de un servicio "basado en la utilización de instalaciones", y no para describir en general la simple existencia de una infraestructura de redes. Como se indica en la Nota del Presidente, "a menos que se indique expresamente lo contrario en la columna relativa al sector" se supone que el compromiso abarca todas las categorías mencionadas en la Nota. Recordamos que esas categorías incluyen "basados en la utilización de instalaciones" y "basados en la reventa". Como se examinó anteriormente, si se entendiese que la mención que hace México al suministro por o a través de "instalaciones" se refiere simplemente al suministro por medio de una infraestructura, entonces la expresión sería redundante, puesto que cualquier suministro del servicio es posible, en última instancia, únicamente a través de una red de "activos" físicos de algún operador. Sin embargo, al considerar las categorías de la Nota del Presidente, resulta evidente que tal interpretación también haría redundantes las categorías contrapuestas de suministros -"basados en la utilización de instalaciones" y "basados en la reventa"-. Si fuera así, no sería posible, como prevé la Nota del Presidente, que los Miembros utilizaran esas categorías como base para distinguir los tipos de suministro de los servicios de telecomunicaciones básicas que están sujetos a compromiso de los que no lo están.

7.71 En consecuencia, constatamos que el empleo de la expresión "basada en infraestructura" en la frase "red pública de telecomunicaciones basada en infraestructura" que figura en el epígrafe introductorio de los compromisos de México en materia de telecomunicaciones significa que México ha contraído compromisos con respecto a los servicios en cuestión suministrados sólo sobre la base de la utilización de instalaciones a través de tales redes -y no basados en la reventa o mediante capacidad arrendada-. El examen de los documentos complementarios confirma, por consiguiente, nuestra interpretación del sentido corriente de los términos "basada en infraestructura" de la Lista de México.

7.72 No obstante, la enumeración de sectores de servicios de México contiene una enumeración de subsectores que incluye las "comercializadoras", que se definen como "empresas que, sin ser propietarias o poseedoras de medios de transmisión, proporcionan a terceros servicios de telecomunicaciones mediante el uso de capacidad arrendada de un concesionario de redes públicas de telecomunicaciones". Esa enumeración de subsectores sólo puede interpretarse como una excepción, respecto de los servicios en cuestión que son suministrados mediante capacidad arrendada, a la exclusión general de tales servicios expresada en el epígrafe introductorio. El compromiso separado sobre el suministro de servicios de telecomunicaciones mediante capacidad arrendada tiene sentido en el contexto de la Lista de México, ya que el suministro de esta forma está sujeto a limitaciones en materia de acceso a los mercados que son algo diferentes de las consignadas con respecto al suministro basado en infraestructura.

ii) Compromisos de acceso a los mercados y trato nacional en relación con el suministro transfronterizo

7.73 Consideraremos ahora qué compromisos en relación con el suministro transfronterizo ha contraído México con respecto a los servicios enumerados en la columna de su Lista correspondiente al sector. Para los servicios en cuestión, México consignó determinados compromisos de acceso a los mercados y trato nacional en relación con el suministro transfronterizo. En la columna de su Lista correspondiente al trato nacional, México consignó "Ninguna". Este término es una convención del AGCS para la consignación en listas que significa "ninguna limitación" -en otras palabras, un compromiso pleno-.⁸⁷¹ Por lo tanto, México ha contraído un compromiso pleno en materia de trato nacional respecto del suministro transfronterizo de los servicios en cuestión.

7.74 Por lo que se refiere al acceso a los mercados del suministro transfronterizo de los servicios en cuestión; México consignó lo siguiente:

"Ninguna, excepto la siguiente: El tráfico internacional debe ser enrutado a través de las instalaciones de una empresa con una concesión otorgada por la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT)."⁸⁷²

7.75 Las palabras "Ninguna, excepto" figuran al comienzo de la anotación de México. Las palabras que siguen indican que México tiene la intención de otorgar pleno acceso a los mercados, supeditado sólo a la limitación que se describe. Como el artículo XVI y las convenciones para la consignación en listas prescriben que la consignación de una limitación debe entenderse en el sentido de que se otorga pleno acceso a los mercados, supeditado sólo a las medidas específicamente consignadas, no era necesaria la consignación de las palabras "Ninguna, excepto".⁸⁷³

7.76 Examinaremos ahora qué clase de limitación, de haberla, sobre el acceso a los mercados se logra mediante la consignación de México de que "el tráfico internacional debe ser enrutado a través de las instalaciones de una empresa con una concesión …". El párrafo 1 a) del artículo XX establece el requisito general de que los Miembros "especificarán" los términos, limitaciones y condiciones en materia de acceso a los mercados con respecto a los sectores objeto de compromisos en sus listas. La "especificación" exige que la anotación comprenda una breve descripción de cada medida, indicando los elementos por los que resulte incompatible con el párrafo 2 del artículo XVI.⁸⁷⁴

iii) "Restricción relativa al enrutamiento" consignada por México

7.77 Pasamos ahora a examinar si los términos de la "restricción relativa al enrutamiento" en la columna de acceso a los mercados de la Lista de México señalan que está comprendida en el ámbito del párrafo 2 del artículo XVI. Esta disposición contiene seis categorías de medidas que restringen el acceso a los mercados. Esas categorías difieren en función de si las limitaciones se imponen:

a) al número de proveedores de servicios;
b) al valor de los activos o transacciones de servicios;
c) al número de operaciones de servicios o a la cuantía de la producción de servicios;
d) al número de personas físicas que puedan emplearse;
e) a los tipos de persona jurídica; o
f) a la participación de capital extranjero.⁸⁷⁵

7.78 La restricción relativa al enrutamiento consignada por México contiene tres elementos principales. El primer elemento se relaciona con el "tráfico internacional". El segundo elemento se refiere al tráfico que "debe ser enrutado a través de las instalaciones de" una empresa. El elemento tercero y final se refiere a "una empresa con una concesión". Evaluamos individualmente cada uno de estos elementos, con respecto a su pertinencia a las seis categorías de medidas de acceso a los mercados establecidas en el párrafo 2 del artículo XVI.

aa) "Tráfico internacional"

7.79 El primer elemento de la restricción relativa al enrutamiento reduce su ámbito de aplicación al "tráfico internacional". Este elemento refleja una de las "categorías" que figuran en la Nota del Presidente, y puede ser contrastado con otras categorías de servicios locales y de larga distancia nacional. Dado que los servicios en cuestión son servicios suministrados de forma transfronteriza, necesariamente involucran tráfico de carácter internacional. Aun en el caso de que los servicios "nacionales" tuvieran que atravesar fronteras, lo harían como "tráfico" internacional. Por lo tanto, al utilizar este elemento, México no ha impuesto una limitación sustantiva al número de proveedores de servicios transfronterizos, a la cuantía de servicios transfronterizos suministrados, ni a cualquiera de las otras categorías de medidas descritas en el párrafo 2 del artículo XVI.

bb) "Enrutado a través de las instalaciones"

7.80 El segundo elemento exige que el tráfico internacional "debe ser enrutado a través de las instalaciones" de un concesionario mexicano. Los Estados Unidos alegan que la prescripción de que los servicios suministrados de forma transfronteriza sean enrutados "a través de las instalaciones" de un concesionario mexicano significa simplemente que las llamadas de los Estados Unidos deben terminarse utilizando los activos o equipos de un concesionario mexicano, y que éstos incluyen el uso de líneas arrendadas y otra capacidad arrendada.⁸⁷⁶ México no está de acuerdo y especifica que "a través de las instalaciones" significa "a través de un puerto internacional" de un concesionario mexicano, y que éste, alega, es el sentido que tiene en la legislación mexicana.

7.81 Al examinar el sentido de este elemento de la restricción relativa al enrutamiento, observamos que el sentido corriente del término "facilities" ("instalaciones" en el texto auténtico en español) es, por sí mismo, muy amplio. Un diccionario especializado de telecomunicaciones define "telecommunications facilities" ("instalaciones de telecomunicaciones") de la siguiente forma:

"The aggregate of equipment, such as telephones, teletyprewriters, facsimile equipment, cables, and switches, used for various modes of transmission, such as digital data, audio signals, image and video signals." ("Un conjunto de equipos, tales como teléfonos, teleimpresores, equipo de facsímil, cables y conmutadores, utilizados para varios modos de transmisión, tales como datos digitales, señales de audiofrecuencia, de imagen y de video.")

7.82 El mismo diccionario define "transmission facility" ("instalación de transmisión") como:

"A piece of a telecommunication system through which information is transmitted for example, a multi pair cable, a fiber optic cable, a coaxial cable, or a microwave radio." ("Un elemento de un sistema de telecomunicación mediante el que se transmite información, por ejemplo, un cable multipar, un cable de fibra óptica, un cable coaxial, o una radiocomunicación en microondas.")⁸⁷⁷

7.83 Ninguna de estas amplias definiciones aclara si el suministro de los servicios en cuestión enrutados a través de las "instalaciones" incluye el suministro mediante el uso de capacidad arrendada a otro operador. Por lo tanto, es necesario examinar en mayor detalle el sentido del término "instalaciones", observando su contexto en la Lista de México.

7.84 Recordemos que la Nota del Presidente ofreció orientación para los Miembros que consignan compromisos en materia de telecomunicaciones básicas.⁸⁷⁸ El uso de la palabra "instalaciones" en la Nota corresponde a una categoría posible a través de la cual un sector de servicios se podría restringir o refinar. Se hace referencia a la categoría como el suministro "basado en infraestructura" de un servicio. Por lo tanto, constatamos que la expresión "a través de las instalaciones de", ubicada en el contexto de las categorías de la Nota del Presidente, hace referencia no simplemente a la prescripción de utilizar el equipo o los activos físicos de un concesionario mexicano, sino al suministro del servicio basado en infraestructura, y no a través de capacidad arrendada al proveedor transfronterizo.

7.85 Pasamos ahora a evaluar si este elemento de la restricción relativa al enrutamiento introduce una restricción de acceso a los mercados en el sentido del párrafo 2 del artículo XVI, respecto del suministro transfronterizo del servicio. A tal fin, es necesario evaluar el efecto de este elemento en los servicios pertinentes enumerados por México en su Lista. Con respecto a los servicios correspondientes al epígrafe sectorial principal, este elemento parecería reforzar la inscripción que figura en el epígrafe sectorial principal de que el suministro de los servicios sujetos a compromisos debe basarse en infraestructura. Sin embargo, este elemento de la restricción relativa al enrutamiento especifica además que el segmento de terminación del suministro transfronterizo no sólo puede, sino que debe, basarse en infraestructura. Este elemento de la restricción relativa al enrutamiento significa, por lo tanto, que se prohíbe dentro de México el suministro del servicio a través de una de las categorías (mediante capacidad arrendada), y que está sujeto a un contingente nulo en el sentido de los párrafos 2 a), 2 b) y 2 c) del artículo XVI. Observamos que, si bien esta limitación prohíbe que los servicios cuyo origen se basa en infraestructura sean terminados mediante circuitos arrendados, no impide que esos servicios se suministren cuando están incluidos en la categoría de estar basados en infraestructura con respecto a la terminación.

7.86 Con respecto a los compromisos de México correspondientes al epígrafe subsectorial de las "comercializadoras", este elemento de la restricción relativa al enrutamiento significaría que aun si el segmento de origen del servicio transfronterizo se suministra mediante capacidad arrendada, se limita solamente al suministro basado en infraestructura en el segmento de terminación dentro de México. Por lo tanto, con respecto a los servicios de las comercializadoras descritos como un subsector, esta restricción relativa al enrutamiento prohíbe el suministro transfronterizo en la terminación dentro de México por medio de la propia "capacidad arrendada" que define este tipo de servicio. Si bien este elemento de la restricción relativa al enrutamiento no prohíbe expresamente el suministro transfronterizo mediante capacidad arrendada en el segmento de origen, significa que se prohíbe el suministro mediante capacidad arrendada en el segmento de terminación. Por lo tanto, este elemento de la restricción relativa al enrutamiento prohíbe la reventa internacional simple (RIS) de extremo a extremo y, en la práctica, elimina la posibilidad de cualquier suministro transfronterizo de servicios mediante capacidad arrendada. En este sentido, con respecto a los servicios transfronterizos suministrados por las comercializadoras, la restricción relativa al enrutamiento está incluida dentro del ámbito de aplicación de los párrafos 2 a), 2 b) y 2 c) del artículo XVI.

cc) "Empresa con una concesión"

7.87 El tercer elemento exige que el tráfico sea enrutado a través de las instalaciones de una "empresa con una concesión". En particular, México alega que la prescripción de que el tráfico internacional sea "enrutado a través de las instalaciones" de una empresa que tenga una "concesión" debe interpretarse conjuntamente con el uso del término "concesión" que figura en su columna de acceso a los mercados para el suministro de los servicios en cuestión mediante presencia comercial.

7.88 La Lista de México, en la parte pertinente, establece lo siguiente respecto del suministro de los servicios en cuestión mediante presencia comercial:

"Se requiere concesión¹ otorgada por SCT. Sólo empresas constituidas conforme a la ley mexicana pueden obtener tal concesión.
_____________________
1 Concesión: Se refiere al otorgamiento de un título para instalar, operar o explotar una red pública de telecomunicaciones basada en infraestructura.
Se permite la participación de la inversión extranjera directa hasta por 49 por ciento en una empresa constituida conforme a las leyes mexicanas." (sin cursivas en el original)

7.89 Por consiguiente, la "concesión" necesaria para suministrar los servicios en cuestión mediante presencia comercial requiere: a) el establecimiento de una empresa; con b) no más del 49 por ciento de participación extranjera. Para México, el uso de la palabra "concesión" tiene el mismo sentido en el contexto del suministro transfronterizo que en el contexto de la presencia comercial. Por lo tanto, a juicio de México, un concesionario facultado para enrutar tráfico internacional hacia México debe ser una persona jurídica de nacionalidad mexicana. En consecuencia, México explica que la mención de la palabra "concesión" en la restricción relativa al enrutamiento para el suministro transfronterizo "establece requisitos de presencia comercial y un requisito de nacionalidad para suministrar el servicio de telecomunicaciones básicas en México".⁸⁷⁹ Habida cuenta de que un proveedor de servicios extranjero que desee realizar un suministro transfronterizo no puede tener nacionalidad mexicana ni suministrar mediante presencia comercial, México concluye que sus compromisos transfronterizos para los servicios en cuestión permiten, en la práctica, un acceso nulo a los proveedores de servicios extranjeros que deseen realizar un suministro transfronterizo, y que esto constituye una de las "limitaciones al número de proveedores de servicios", previstas en el párrafo 2 a) del artículo XVI.⁸⁸⁰

7.90 Aun si aceptáramos el argumento de México de que el término "concesión" en sus compromisos transfronterizos tiene el mismo sentido que en sus compromisos de presencia comercial, no vemos cómo las exigencias de nacionalidad y presencia comercial del concesionario -la entidad que enruta las llamadas que le transfieren los proveedores de los Estados Unidos en la frontera- equivalen a la exigencia de presencia comercial y de nacionalidad mexicana del proveedor transfronterizo, lo que impediría, en la práctica, cualquier suministro mediante ese modo. Aceptar el argumento de México a este respecto requeriría aceptar el argumento de México de que el mismo proveedor debe encargarse de la transmisión de una llamada a los dos lados de la frontera, lo que implica que el proveedor opere, o esté presente de alguna manera, en el mercado que recibe el suministro. El Grupo Especial ha examinado y rechazado esta interpretación.⁸⁸¹ Sobre la base de un entendimiento correcto del suministro transfronterizo en virtud del párrafo 2 a) del artículo I del AGCS, la conclusión de México simplemente no es lógica. El tercer elemento de la restricción relativa al enrutamiento -la exigencia de una concesión- no está incluido, por lo tanto, en ninguna de las seis categorías de restricciones de acceso a los mercados contenidas en el párrafo 2 del artículo XVI.

7.91 Por consiguiente, constatamos en general que la inscripción en la Lista de México de la prescripción sobre enrutamiento prohíbe el acceso a los mercados al suministro no basado en infraestructura (mediante capacidad arrendada por un operador) de los servicios en cuestión en México, pero permite un acceso pleno al suministro basado en infraestructura (no suministrado mediante capacidad arrendada por un operador) de los servicios en cuestión en México -siempre que el tráfico sea enrutado a través de empresas mexicanas que tengan una "concesión"-.

d) ¿Son los compromisos específicos de México "la base" de su compromiso adicional sobre interconexión?

7.92 La sección 2.1 del Documento de Referencia establece que la obligación en materia de interconexión de México se aplica a los servicios "respecto de los cuales se contraigan compromisos específicos". Los compromisos específicos mencionados en la sección 2.1 deben referirse solamente a los compromisos de acceso a los mercados y trato nacional contraídos por México, y no a los compromisos adicionales de México, dado que de otra forma la disposición en materia de interconexión (en sí misma un compromiso específico) sería la base para su propia aplicación. Los Estados Unidos sostienen que una vez que se ha adoptado cualquier nivel de compromiso, la sección 2 del Documento de Referencia se aplica plenamente dentro de los modos de suministro en los que se contrajeron los compromisos, salvo que haya una inscripción en la Lista que restrinja expresamente la aplicabilidad del Documento de Referencia.⁸⁸² México no está de acuerdo y, basándose en la redacción de su Documento de Referencia, afirma que la sección 2 se aplica sólo dentro de los límites del acceso a los mercados consignado.⁸⁸³

7.93 Recordamos que la sección 2.1 dispone lo siguiente:

"2. Interconexión
2.1 Esta sección es aplicable a la conexión con los proveedores de redes públicas de telecomunicaciones de transporte o de servicios a fin de permitir a los usuarios de un proveedor comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por algún otro proveedor, respecto de los cuales se contraigan compromisos específicos."⁸⁸⁴ (sin cursivas en el original)

7.94 La sección 2.1 exige que la obligación de interconexión se aplique "respecto" de los servicios para los que se contraigan estos compromisos específicos ("respecto de los cuales se contraigan compromisos específicos"). La redacción de esta frase sugiere que los compromisos específicos deberían en cierto modo "justificar" o "dar lugar a" la obligación de interconexión. Esta conclusión es corroborada por un examen de la frase en su contexto. La redacción de la sección 2 del Documento de Referencia en su conjunto sugiere que el fin de la obligación de interconexión es que los proveedores que suministran un servicio de telecomunicaciones básicas respecto del cual un Miembro haya consignado un compromiso en su Lista no se vean limitados por términos, condiciones y tarifas de interconexión indebidamente onerosos impuestos por un proveedor principal. No parece que el fin de la sección 2 sea proporcionar los beneficios de la interconexión a un proveedor en cualquier subsector o modo de suministro de telecomunicaciones, por el simple hecho de que se hayan contraído compromisos respecto de otros subsectores y modos de suministro. Parecería razonable concluir, por lo tanto, que el derecho a la interconexión concedido por la sección 2.2 debería aplicarse cuando, con respecto a un subsector y modo de suministro particulares, los compromisos de un Miembro en materia de acceso a los mercados y trato nacional conceden específicamente el derecho de suministrar ese servicio. Por lo tanto, no estamos de acuerdo con el argumento de los Estados Unidos de que una limitación consignada en la columna de acceso a los mercados o de trato nacional no puede limitar la aplicabilidad de un compromiso adicional contraído de conformidad con el artículo XVIII.

7.95 Hemos constatado en secciones anteriores que México ha contraído compromisos específicos -trato nacional y acceso a los mercados- respecto del suministro de servicios basado en infraestructura (no mediante capacidad arrendada por un operador) en México. Por lo tanto, constatamos que estos compromisos específicos son la "base" sobre la que se aplica la sección 2.1 del Documento de Referencia de México a los servicios en cuestión cuyo suministro en México se basa en infraestructura.

e) ¿Se aplican los compromisos adicionales de México en materia de interconexión a los proveedores de servicios transfronterizos?

7.96 Los Estados Unidos sostienen que, basándose en su sentido corriente, el Documento de Referencia se aplica a la interconexión con un proveedor transfronterizo dado que, en la redacción de la sección 2.1, existe una "conexión" de los proveedores de telecomunicaciones básicas a fin de "permitir a los usuarios de un proveedor comunicarse con los usuarios de otro proveedor". El hecho de que determinadas disposiciones de la sección 2 puedan tener más pertinencia respecto de la interconexión nacional que de la interconexión internacional no es determinante. A juicio de los Estados Unidos, no hay diferencias técnicas importantes entre la interconexión internacional y la nacional, y las razones que subyacen a las disciplinas de competencia en ambos casos son las mismas. La terminación de llamadas es simplemente una forma de interconexión. Según los Estados Unidos, aun las propias leyes y reglamentos de México que regulan tal terminación transfronteriza se refieren a la "interconexión" con proveedores extranjeros.

7.97 Los Estados Unidos alegan además que la existencia de regímenes de "tasas de distribución" internacionales que pueden aplicarse a determinados casos de interconexión transfronteriza no significa que la interconexión transfronteriza esté excluida del ámbito de aplicación del Documento de Referencia. No hay disposiciones explícitas en tal sentido. Los Estados Unidos aducen que, si bien las primeras versiones del Documento de Referencia establecían específicamente la transparencia en las tasas de distribución, no se desprende de la eliminación de esta disciplina de la versión final que la interconexión de conformidad con esos regímenes se excluya del ámbito de aplicación del Documento de Referencia. Los Estados Unidos también sostienen que es irrelevante que los regímenes de tasas de distribución estén temporalmente excluidos de los procedimientos de solución de diferencias de la OMC mediante el entendimiento relativo a las tasas de distribución ("Entendimiento") contenido en una Nota del Presidente de 1997.⁸⁸⁵ Esa exclusión, señalan los Estados Unidos, no es vinculante y solamente estaba destinada a proporcionar protección respecto de las obligaciones NMF del artículo II del AGCS, y no respecto de los compromisos contenidos en el Documento de Referencia. Por último, los Estados Unidos alegan que los instrumentos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones ("UIT") no son aplicables a la presente diferencia, habida cuenta de que son distintos del Acuerdo sobre la OMC y de que, en cualquier caso, no están en conflicto con las obligaciones que corresponden a México en el marco de la OMC, y de que la definición de "tasas de distribución" de la UIT es compatible con la sección 2.1 del Documento de Referencia.

7.98 México no está de acuerdo y alega que las disposiciones del Documento de Referencia sobre interconexión no se aplican al suministro transfronterizo de un servicio. Aduce que los compromisos del Documento de Referencia son compromisos adicionales contraídos de conformidad con el artículo XVIII y, por lo tanto, no pueden aplicarse a la interconexión transfronteriza, que es una cuestión de acceso a los mercados de la que se ocupa el artículo XVI. México alega además que los compromisos del Documento de Referencia son un tema de reglamentación exclusivamente nacional, y no pueden abarcar el suministro transfronterizo en que el operador está localizado fuera del territorio de un Miembro.

7.99 México también sostiene que la existencia de regímenes de tasas de distribución que rigen el suministro transfronterizo de servicios de telecomunicaciones entre muchos países, y que son incompatibles con las obligaciones del Documento de Referencia, muestra que nunca existió el propósito de que se aplicaran a esos servicios transfronterizos las disciplinas del Documento de Referencia sobre interconexión. Además, México aduce que la historia de la negociación del Documento de Referencia debe utilizarse como medio de interpretación complementario. México alega que si bien los primeros proyectos del Documento de Referencia contenían obligaciones relacionadas explícitamente con las tasas de distribución, esas obligaciones fueron posteriormente eliminadas. México también sostiene que el Entendimiento no vinculante contenido en la Nota del Presidente de 1997, que excluye la aplicación de las tasas de distribución de la solución de diferencias de la OMC, es una prueba de la intención de excluir la interconexión transfronteriza del Documento de Referencia.

7.100 Para determinar si el compromiso adicional de México en materia de interconexión se aplica sobre la base de su compromiso en materia del suministro transfronterizo de los servicios en cuestión, examinamos de nuevo los términos de la sección 2.1 del Documento de Referencia de México. Como ya se indicó antes, la sección 2.1 dispone que las disposiciones en materia de interconexión de la sección 2.2 son aplicables a:

"la conexión ("linking") con los proveedores de redes públicas de telecomunicaciones de transporte o de servicios a fin de permitir a los usuarios de un proveedor comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por algún otro proveedor, respecto de los cuales se contraigan compromisos específicos".

7.101 Observamos que la delimitación del tipo de interconexión incluida dentro del ámbito de la sección 2.2 contiene cuatro elementos principales: a) una "conexión"; b) con los "proveedores de redes públicas de telecomunicaciones de transporte o de servicios"; c) "a fin de permitir a los usuarios de un proveedor comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por algún otro proveedor"; y d) "respecto de los cuales se contraigan compromisos específicos". Examinamos el ámbito de la interconexión establecida en la sección 2 teniendo en cuenta estos elementos.

i) Sentido corriente

7.102 El sentido corriente de la palabra "linking" ("conexión") es muy amplio. El sentido general que el diccionario da al término "link" ("conexión") es "a connecting part, whether in material or immaterial sense; a thing (occas. a person) serving to establish or maintain a connexion; a member of a series or succession; a means of connexion or communication" ("una pieza de conexión, en sentido material o inmaterial; una cosa (a veces una persona) que sirve para establecer o mantener una conexión; un miembro de una serie o sucesión; un medio de conexión o comunicación"). Análogamente, el sentido de la forma verbal de "link" ("conectar") es "to couple or join with" ("unir, poner en contacto"), y la expresión "to link up with" ("conectar con") incluye "by means of transport or system of communication"⁸⁸⁶ ("por medio de transporte o sistema de comunicación"). Por consiguiente, el sentido que da el diccionario al término conexión (lin") sugiere que la conexión (linking) puede incluir cualquier tipo de conexión entre redes. El sentido corriente de conexión es amplio y no implica, de forma específica, alguna ubicación particular del objeto que es conectado. Este sentido corriente de conexión es compatible con la definición proporcionada por un glosario de telecomunicaciones según el cual link (conexión) es "a general term used to indicate the existence of communications facilities between two points" ("un término general utilizado para indicar la existencia de infraestructura de comunicaciones entre dos puntos").⁸⁸⁷

7.103 La sección 2 del Documento de Referencia de México describe que la forma de conexión a la que se aplica es la que se realiza "con los proveedores de redes públicas de telecomunicaciones de transporte o de servicios". En el Anexo se define el "servicio público de transporte de telecomunicaciones"⁸⁸⁸ como:

"todo servicio de transporte de telecomunicaciones que un Miembro prescriba, expresamente o de hecho, que se ofrezca al público en general. Tales servicios pueden incluir, entre otros: telégrafo, teléfono, télex y transmisión de datos caracterizada por la transmisión en tiempo real de información facilitada por los clientes entre dos o más puntos sin ningún cambio de extremo a extremo en la forma o contenido de dicha información".⁸⁸⁹

7.104 En el Anexo se define la "red pública de transporte de telecomunicaciones"⁸⁹⁰ como "la infraestructura pública de telecomunicaciones que permite las telecomunicaciones entre dos o más puntos terminales definidos de una red".⁸⁹¹

7.105 En consecuencia, la frase "proveedores de redes públicas de telecomunicaciones de transporte o de servicios" significa que, de conformidad con la sección 2, la "conexión" es con proveedores de servicios de telecomunicaciones básicas respecto de los que se prescriba que se ofrezcan al público en general.⁸⁹² Por consiguiente, no hay ninguna obligación de asegurar tal conexión con proveedores que no suministran servicios de telecomunicaciones básicas o con proveedores de servicios de telecomunicaciones básicas respecto de los que no se prescriba que se ofrezcan al público en general. Sin embargo, ni esa disposición, ni ninguna otra disposición de la sección 2, hace referencia a la entidad con derecho a ser conectada a las redes públicas de telecomunicaciones de transporte o de servicios; por consiguiente, no existe ninguna disposición que circunscriba el ámbito, geográfico o de otro tipo, de los proveedores de telecomunicaciones básicas que han de ser conectados. Por lo tanto, no puede interpretarse que esta disposición excluya a los proveedores que están fuera de México de la "conexión" a las redes y servicios públicos de telecomunicaciones de México.

7.106 La sección 2 también establece que el fin de la conexión es "permitir a los usuarios de un proveedor comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por algún otro proveedor". Permitir a los usuarios de un proveedor comunicarse con los usuarios de otro proveedor debería consistir, como mínimo, en permitir a un proveedor de telecomunicaciones básicas que origina una llamada tele para su cliente interconectarse con un proveedor de redes y servicios públicos de telecomunicaciones con el fin de completar esa llamada a cualquier usuario con el que su cliente desee comunicarse. Nada sugiera tampoco aquí que la ubicación geográfica de los usuarios que se comunican, los servicios a los que se ha de tener acceso, o los proveedores de servicios que se han de conectar sea pertinente y mucho menos que se circunscriba. Por último, la definición limita el ámbito de la interconexión a las situaciones "respecto de las cuales se contraigan compromisos específicos". Análogamente, nada en esta condición se refiere a la ubicación de los proveedores o de la red.

7.107 El hecho de que los redactores no hayan limitado explícitamente el ámbito de aplicación de la sección 2, por ejemplo, incluyendo la palabra "nacional", debe tener un sentido. Ese silencio puede interpretarse como una indicación de que el ámbito de la interconexión de conformidad con la sección 2 es amplio e incluye la interconexión internacional. Sin embargo, el hecho de que no haya en esa sección nada que limite la ubicación geográfica de la red del proveedor que pretende ser conectado no da por terminada nuestra labor de determinar el sentido de interconexión a que se refiere la sección 2. Otros elementos de interpretación, como sostiene México, podrían llevar a un resultado diferente.⁸⁹³

ii) El contexto proporcionado por el término "interconexión"

7.108 Observamos que la "conexión" a la que se hace referencia en la sección 2.1 se incluye bajo el encabezamiento de "interconexión" de la sección 2 y, por tanto, está informada por este término. La forma verbal "interconnect" ("interconectar"), en su sentido conforme a un diccionario general, significa "to be or become mutually connected"⁸⁹⁴ ("estar o llegar a estar conectados mutuamente"). Esto sugiere que el término "interconexión" es simplemente una forma de conexión de los proveedores que no indica ninguna distinción con respecto a la ubicación de los proveedores que se conecten. Sin embargo, "interconexión" es un término al que se puede atribuir un "sentido especial", de conformidad con el párrafo 4 del artículo 31 de la Convención de Viena, "si consta que tal fue la intención de las partes". Dado que se trata de una disposición técnica que aparece en un sector especializado de servicios, estamos legitimados para examinar qué "sentido especial" puede tener en el contexto de las telecomunicaciones, y si la "conexión" a la que se hace referencia en la sección 2.1 queda delimitada por ese sentido especial. Conforme a un diccionario especializado, "interconexión" significa:

"The linking together of interoperable systems. The linkage used to join two or more communications units, such as systems, networks, links, nodes, equipment, circuits, and devices."⁸⁹⁵ ("La conexión entre sistemas interoperativos. El mecanismo de conexión utilizado para unir dos o más unidades de comunicaciones, tales como sistemas, redes, enlaces, nodos, equipos, circuitos y dispositivos.")

7.109 Observamos que esta definición no hace ninguna distinción con respecto al origen nacional o geográfico ni a la ubicación del proveedor que se conecta.

7.110 El término "interconexión" aparece también en las leyes y reglamentos nacionales como término técnico con un posible "sentido especial". Por ejemplo, en la Ley Federal de Telecomunicaciones de México, aunque no se define directamente la "interconexión", se utiliza el término inequívocamente para abarcar la interconexión transfronteriza.⁸⁹⁶ El artículo 47 de la Ley establece que la "interconexión de redes públicas de telecomunicaciones con redes extranjeras se llevará a cabo mediante convenios que negocien las partes interesadas".⁸⁹⁷ Asimismo, en las Reglas LDI no se define la "interconexión" directamente, pero el uso del término en tales Reglas también deja claro que abarca la interconexión con redes extranjeras. En la parte preambular de las Reglas LDI se establece que compete a la Comisión Federal de Telecomunicaciones "vigilar la eficiente interconexión de los equipos y redes públicas de telecomunicaciones, incluyendo la que se realice con redes extranjeras".⁸⁹⁸ Asimismo, el objeto expreso de las Reglas LDI es "regular la prestación del servicio de larga distancia internacional, y establecer las modalidades a que deberán sujetarse los convenios de interconexión de redes públicas de telecomunicaciones con redes extranjeras".⁸⁹⁹;Esto confirma que el término "interconexión" se utiliza en México para la interconexión entre redes nacionales, y entre redes nacionales y extranjeras.

7.111 No se nos han presentado pruebas de leyes o reglamentos de otros Miembros que ofrezcan definiciones o usos que indiquen que la definición de "interconexión" no es compatible con el sentido corriente del término "conexión" en la sección 2 del Documento de Referencia de México.⁹⁰⁰ Observamos qón" se define de una manera amplia y compatible con el sentido corriente del término "conexión":

"la conexión física y lógica de las redes públicas de comunicaciones utilizadas por una misma empresa o por otra distinta, de manera que los usuarios de una empresa puedan comunicarse con los usuarios de la misma empresa o de otra distinta, o acceder a los servicios prestados por otra empresa. Los servicios podrán ser prestados por las partes interesadas o por terceros que tengan acceso a la red. La interconexión constituye un tipo particular de acceso entre operadores de redes públicas".⁹⁰¹

7.112 Tampoco resulta evidente un "sentido especial" del término "interconexión" en la sección 2, incompatible con el sentido corriente de este término, si se examinan las diferencias entre interconexión nacional e internacional desde los puntos de vista comercial, contractual o técnico.

7.113 Desde una perspectiva comercial, no estamos de acuerdo con México en que la interconexión internacional en un régimen tradicional de "servicio conjunto" sea distinta porque los dos operadores cooperen y no compitan por los mismos clientes, a diferencia de lo que ocurre en la interconexión nacional. Es cierto que, en un contexto nacional, dos operadores que prestan el mismo tipo de servicio en la misma zona geográfica por lo general competirán directamente por los mismos clientes. No obstante, en un contexto internacional, dos operadores pueden competir también por los mismos clientes a través de filiales o servicios ofrecidos por uno en el mercado del otro. Incluso si no es así, sigue existiendo un incentivo para que un proveedor principal establezca tarifas de interconexión a niveles anticompetitivos, y para que no preste al otro proveedor un servicio óptimo en términos de calidad y puntualidad. Por consiguiente, la interconexión nacional y la internacional no difieren de forma significativa a este respecto.

7.114 Desde una perspectiva contractual, constatamos que tampoco existen diferencias significativas entre la interconexión nacional y la internacional, ni siquiera mediante los acuerdos de tasas de distribución. No podemos aceptar la aseveración de México de que "la mayoría de las disposiciones de un acuerdo no es aplicable o no puede ser jamás una disposición del otro acuerdo".⁹⁰² Desde el punto de vista contractual, la interconexión nacional y la internacional, incluido el ré

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