AUSTRALIA MEDIDAS QUE AFECTAN A LA IMPORTACIÓN DE SALMÓN
RECURSO AL PÁRRAFO 5 DEL ARTÍCULO 21 POR EL CANADÁ




INFORME DEL GRUPO ESPECIAL

(Continuación)

F. DISCRIMINACIÓN EN EL SENTIDO DE LA PRIMERA FRASE DEL PÁRRAFO 3 DEL ARTÍCULO 2 DEL ACUERDO MSF

7.109 El Canadá alega que las prescripciones aplicadas por Australia a las importaciones de salmónidos procedentes del Canadá, por una parte, y la falta de medidas de control interno sobre los movimientos interiores de peces australianos muertos, por otra, constituyen una discriminación entre el Canadá y Australia en el sentido de la primera frase del párrafo 3 del artículo 2.

7.110 La primera frase del párrafo 3 del artículo 2 estipula lo siguiente:

"Los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias … no discriminen de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas o similares, ni entre su propio territorio y el de otros Miembros."

7.111 A nuestro juicio, se requieren tres elementos, de carácter acumulativo, para que haya infracción de esta disposición:

1) que la medida discrimine entre los territorios de Miembros que no sean el Miembro que impone la medida, o entre el territorio del Miembro que impone la medida y el de otro Miembro;

2) que la discriminación sea arbitraria o injustificable; y

3) que prevalezcan condiciones idénticas o similares en el territorio de los Miembros comparados.

7.112 En lo que concierne al primer elemento sólo hacemos notar lo siguiente: habida cuenta 1) de la constatación del Grupo Especial y del Órgano de Apelación²¹⁷ en la diferencia inicial de que una discriminación contraria al párrafo 5 del artículo 5 implica una discriminación contraria a la primera frase del párrafo 3 del artículo 2; y 2) de que, de conformidad con el párrafo 5 del artículo 5 pueden compararse diferentes situaciones, con inclusión de diferentes productos²¹⁸, opinamos que contrariamente a lo que sostiene Australia- una discriminación en el sentido de la primera frase del párrafo 3 del artículo 2 también puede incluir la discriminación entre diferentes productos, por ejemplo, no sólo la discriminación entre el salmón canadiense y el salmón neozelandés, o el salmón canadiense y el salmón australiano, sino también la discriminación entre el salmón canadiense y los peces australianos, incluidos peces que no sean salmónidos, a los que se ha referido el Canadá en este asunto.

7.113 Sin embargo, sobre la base del examen que realizamos supra sobre la diferencia del trato dado por Australia a las importaciones de salmónidos y a los peces muertos que se mueven dentro de las fronteras australianas -en cuyo caso constatamos que el Canadá no nos había persuadido de que esa diferencia de trato tuviera por resultado distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles adecuados de protección²¹⁹ - constatamos que el Canadá no ha satisfecho la carga de demostrar que cualquier discriminación por Australia entre esas dos categorías de peces es "arbitraria o injustificable" en el sentido del segundo elemento de la primera frase del párrafo 3 del artículo 2. Por las razones enumeradas en este caso, también tenemos dudas acerca de si prevalecen "condiciones idénticas o similares", en el sentido del tercer elemento de la primera frase del párrafo 3 del artículo 2, en los territorios del Canadá y de Australia respecto de las situaciones comparadas. Observamos, por ejemplo, la diferencia sustancial que existe entre el Canadá y Australia en cuanto a incidencia de las enfermedades.

7.114 Por consiguiente, constatamos que Australia no ha actuado de forma incompatible con la primera frase del párrafo 3 del artículo 2.

G. LAS MEDIDAS SANITARIAS NO ENTRAÑARÁN "UN GRADO DE RESTRICCIÓN DEL COMERCIO MAYOR DEL REQUERIDO" EN EL SENTIDO DEL PÁRRAFO 6 DEL ARTÍCULO 5 DEL ACUERDO MSF

7.115 A continuación examinamos la alegación del Canadá de que existen otras medidas disponibles, que entrañan un grado menor de restricción del comercio, y en cuyo caso concurren los tres elementos del párrafo 6 del artículo 5. Como constatamos en la diferencia inicial²²⁰, una medida sanitaria entraña "un grado de restricción del comercio mayor del requerido", en contra de lo dispuesto en el párrafo 6 del artículo 5, si existe otra medida:

1) "razonablemente disponible teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica";

2) "con la que se consiga el nivel adecuado de protección sanitaria [de Australia]"; y

3) que sea "significativamente menos restrictiva del comercio" que la medida sanitaria impugnada.

7.116 Los tres elementos del párrafo 6 del artículo 5 son de carácter acumulativo y corresponde al Canadá demostrar que concurren en este caso.

7.117 Si nos referimos al informe del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Pruebas por variedad, corresponde al Canadá "acreditar prima facie que existe una medida alternativa que reúne los tres elementos del párrafo 6 del artículo 5 a fin de establecer una presunción prima facie de incompatibilidad con dicho párrafo".²²¹ Con arreglo al mismo informe, un grupo especial "está facultado para recabar información y asesoramiento de expertos y de cualquier otra fuente pertinente a la que decida recurrir … a fin de facilitar su comprensión y evaluación de las pruebas presentadas y los argumentos expuestos por las partes, pero no para abonar las argumentaciones del reclamante".²²²

7.118 En sus informes sobre Canadá - Aeronaves²²³ e India - Restricciones cuantitativas²²⁴, el Órgano de Apelación especificó, sin embargo, que nada impide recabar el asesoramiento de expertos o examinar las pruebas presentadas por la parte demandada hasta que la parte reclamante haya establecido una presunción prima facie. Según se indicó en Canadá - Aeronaves, "[d]e hecho, un grupo especial puede necesitar la información que trata de obtener para evaluar pruebas que ya se le han presentado cuando procede a determinar si el Miembro reclamante o demandado, según los casos, ha acreditado prima facie una alegación o defensa".²²⁵

7.119 En este caso, el Canadá se ha referido a varias opciones en las que, a su juicio concurren los tres elementos del párrafo 6 del artículo 5.

7.120 En primer lugar, el Canadá aduce que pueden ser suficientes una o varias de las medidas aplicadas actualmente. El Canadá se refiere a opciones tales como la evisceración, inspección y clasificación o limitación de las importaciones a los salmónidos adultos que no estén en período de desove.²²⁶ El Canadá sostiene, en particular, que la evisceración, el lavado cuidadoso de la superficie interna y externa para eliminar los tejidos residuales y el moco de la piel, el desangrado cuidadoso del salmón y la eliminación de las branquias, junto con la inspección y clasificación -según el Canadá, la selección y elaboración primaria realizadas por el Canadá en el proceso ordinario de elaboración del salmón para consumo humano- es una opción en la que concurren los tres elementos del párrafo 6 del artículo 5.²²⁷

7.121 En segundo lugar, el Canadá aduce que las medidas recomendadas en el Informe provisional de 1995, que permite la importación de salmón en condiciones menos rigurosas que las actuales -por ejemplo, no prohíbe la importación de pescado entero sin vísceras, cabeza, aletas y cola, ni la importación de filetes con piel y rajas de 450 g o más de peso- reúnen los tres elementos del párrafo 6 del artículo 5.²²⁸

7.122 En tercer lugar, el Canadá se refiere a las medidas que Australia aplica a nivel nacional respecto del movimiento interno de peces australianos (es decir, no aplica restricciones salvo a los peces vivos), aduciendo que estas medidas son opciones válidas con arreglo al párrafo 6 del artículo 5.²²⁹

7.123 En cuarto lugar, el Canadá aduce que, en lugar de aplicar las actuales prescripciones que imponen la forma de productos preparados para el consumo, sería significativamente menos restrictivo del comercio y sería técnica y económicamente viable asegurarse de que los productos de salmón importados en cualquier forma para su ulterior elaboración sólo sean elaborados en instalaciones que no eliminen desechos no tratados.²³⁰ A este respecto, el Canadá considera que aunque el grado de restricción del comercio que entrañan las prescripciones de Nueva Zelandia en materia de envasado -que permiten que se importe sin permiso de importación salmón envasado para la venta al por menor o la venta a hoteles y restaurantes, con inclusión de salmón entero, eviscerado, de cualquier tamaño, en envases individuales- sigue siendo mayor del requerido, es considerablemente menor que el que entrañan las medidas aplicadas actualmente por Australia.²³¹

7.124 Habida cuenta de los argumentos y pruebas presentados por el Canadá en relación con las cuatro opciones, en particular la cuarta, relativa a la necesidad de las prescripciones que imponen la forma de productos preparados para el consumo, y a la luz del asesoramiento de expertos que hemos recibido, constatamos que el Canadá ha establecido una presunción prima facie de que hay otras medidas en las que concurren los tres elementos del párrafo 6 del artículo 5.

7.125 Dada nuestra constatación supra de que las nuevas medidas de Australia se basan en efecto en una evaluación del riesgo (IRA de 1999), salvo en el caso de las prescripciones que imponen la forma de productos preparados para el consumo, nos centraremos en el examen de la cuarta opción que presenta el Canadá. Concretamente, examinaremos la cuestión de si en la opción de no aplicar prescripciones que imponen la forma de productos preparados para el consumo o de imponer una definición diferente de "producto preparado para el consumo" concurrirían los tres elementos del párrafo 6 del artículo 5.

7.126 Recordamos que Australia no permite que quede libre de cuarentena un producto que no se presente en forma de producto "preparado para el consumo", y que este tipo de producto se define así:

"se entiende por productos preparados para el consumo los productos preparados para ser cocinados/consumidos inmediatamente en el hogar, incluidos:

• rajas -con el hueso central y la piel externa, pero sin aletas- de menos de 450 g de peso;
• filetes sin piel, de cualquier peso -excluidos el filete abdominal y todos los huesos, excepto las espinas;
• filetes con piel de menos de 450 g de peso -excluidos el filete abdominal y todos los huesos, excepto las espinas;
• peces enteros "de ración" eviscerados, sin cabeza y de menos de 450 g de peso; y
• productos que hayan sido objeto de un proceso de elaboración mayor que el descrito.

Los productos de salmónidos no preparados para el consumo (sin cabeza, branquias y vísceras de más de 450 g de peso) deben ser transformados en productos preparados para el consumo en instalaciones aprobadas por el AQIS para quedar libres de cuarentena".²³²

7.127 A continuación examinamos los tres elementos del párrafo 6 del artículo 5, empezando por el más controvertido, es decir, la cuestión de si hay otras medidas que permitan lograr el nivel adecuado de protección de Australia.

1. ¿Existe otra medida "con la que se consiga el nivel adecuado de protección sanitaria [de Australia]"?

7.128 Hacemos notar que nuestro examen de la cuestión de si hay otras medidas con las que se logre el nivel adecuado de protección de Australia en el sentido del párrafo 6 del artículo 5 se ve dificultado en dos aspectos.

7.129 En primer lugar, aunque según el Órgano de Apelación²³³, Australia determinó su nivel adecuado de protección con la precisión suficiente para que pudiera aplicarse el párrafo 6 del artículo 5, nos parece bastante difícil determinar si alguna de las opciones que se nos han presentado también permitirían conseguir lo que Australia ha determinado de forma algo vaga como "un nivel de protección alto o muy conservador encaminado a reducir el riesgo a niveles muy bajos, si bien no está basado en el enfoque de riesgo cero.²³⁴ Sin embargo, opinamos que esto no debería impedirnos cumplir nuestro cometido. Según observa el Órgano de Apelación, "[d]e lo contrario, el incumplimiento por un Miembro de la obligación tácita de determinar -con precisión suficiente- su nivel adecuado de protección le permitiría eludir las obligaciones que le impone este Acuerdo, y, especialmente, las que le imponen los párrafos 5 y 6 de su artículo 5".²³⁵ Observamos, a modo de explicación, que una expresión más explícita y, en particular, cuantitativa del nivel adecuado de protección de un Miembro facilitaría en gran medida el examen del cumplimiento no sólo del párrafo 6 del artículo 5 sino también de otras disposiciones del Acuerdo MSF.

7.130 En segundo lugar, recordamos que el IRA de 1999 sólo da la definición de "producto preparado para el consumo", citada supra, en la conclusión general sobre la totalidad de las medidas que se han de imponer a las importaciones de salmónidos. Según se indicó anteriormente, esta definición se refiere, por primera vez en el IRA de 1999, a criterios tales como la eliminación de ciertos huesos, las aletas, filete abdominal y la piel en el caso de los productos de más de 450 g de peso. Sin embargo, el IRA de 1999 no indica la razón de ser de estos criterios ni los explica o evalúa. Observamos que, además, el IRA de 1999 no identifica ni evalúa ninguna otra posible definición de "producto preparado para el consumo".

7.131 Por una parte, esta falta de evaluación y de pruebas en el IRA de 1999 indica que las prescripciones que imponen la forma de productos preparados para el consumo tal vez carezcan de justificación científica o de otra justificación objetiva y que, en realidad, tal vez no reduzcan más el riesgo. Por otra parte, esta falta de evaluación y de pruebas también significa que el IRA de 1999 no es particularmente útil para decidir si otras definiciones de "producto preparado para el consumo" se ajustarían al nivel adecuado de protección de Australia. No obstante, sobre la base de otros elementos fácticos que nos han facilitado las partes y los expertos que han asesorado al Grupo Especial, hemos podido finalizar nuestro examen relativo al párrafo 6 del artículo 5 de conformidad con el criterio de objetividad establecido en el artículo 11 del ESD.

a) No aplicación de prescripciones en materia de productos preparados para el consumo

7.132 Examinamos en primer lugar si el actual régimen sin la aplicación de prescripciones que imponen la forma de productos preparados para el consumo también permitiría conseguir el nivel adecuado de protección de Australia que es "un nivel de protección alto o muy conservador encaminado a reducir el riesgo a niveles muy bajos, si bien no está basado en el enfoque de riesgo cero".

7.133 Según Australia, el motivo principal por el que se aplican prescripciones que imponen la forma de productos preparados para el consumo es "el riesgo de plagas/enfermedades que entraña la concentración sustancial de material de desecho (piel, aletas, huesos, etc.) generada por la elaboración comercial del salmón importado".²³⁶ En respuesta a la pregunta 20 del Grupo Especial, Australia da también la siguiente explicación de por qué se aplican prescripciones que imponen la forma de productos preparados para el consumo:

"Para controlar el riesgo asociado a la elaboración comercial, el AQIS aplica controles de las plantas comerciales que elaboran productos de salmónidos importados respecto de la ubicación, la eliminación de residuos y cuestiones conexas. Para asegurar que no se haya efectuado una elaboración comercial de salmónidos importados en plantas no autorizadas, sólo se permitirá la salida de cuarentena de productos en forma preparada para el consumo." (Cursivas añadidas.)

7.134 Observamos que -según sostiene el Canadá en relación con la primera opción a que se hace referencia supra²³⁷ - -la evisceración, el lavado cuidadoso de la superficie interna y externa para eliminar los tejidos residuales y el moco de la piel, el desangrado cuidadoso del salmón y la eliminación de las branquias, junto con la inspección y clasificación- sin las prescripciones adicionales que imponen la forma de productos preparados para el consumo -reducirían ya considerablemente el riesgo. Según se indicó anteriormente, el IRA de 1999 se refiere únicamente a los agentes patógenos que se encuentran en las vísceras, la cabeza, las branquias, el cerebro, el moco de la piel, la sangre, y los restos del riñón anterior adheridos al esqueleto. En efecto, en relación con cada enfermedad, se indica en el propio IRA de 1999 que la evisceración, la supresión de la cabeza y las branquias, y la limpieza y lavado cuidadosos de la superficie externa e interna para eliminar el moco de la piel y los restos de vísceras, respectivamente, reducirían significativamente los riesgos.

7.135 Recordamos asimismo que ninguno de los expertos que asesoran al Grupo Especial pueden encontrar en el IRA de 1999 una justificación de estas prescripciones que imponen la forma de productos preparados para el consumo.²³⁸

7.136 En lo que concierne a la prescripción específica de que no puede quedar libre de cuarentena el producto con piel de más de 450 g de peso, debido al riesgo asociado a la presencia de cantidades considerables de productos de desecho, en este caso, piel de salmón, que puede ser el resultado de la ulterior elaboración comercial de ese producto, hacemos notar la siguiente declaración del Dr. McVicar:

"El lavado del pescado eviscerado es un requisito para reducir los niveles de infección en la superficie del producto, y sin duda así se eliminaría una gran parte de la mucosidad [de la piel] con una infección asociada. Sin embargo, no se ha cuantificado en qué medida se logra esa reducción en las condiciones normales de una fábrica. Puesto que la piel de los salmónidos no es un órgano con sangre abundante y sus verdaderos tejidos no se identifican como lugares importantes de infección en el caso de las enfermedades motivo de preocupación para Australia, es poco probable que la piel o las superficies cutáneas lavadas de los salmónidos sean zonas importantes de riesgo de infección en el pescado eviscerado.

…

En mi opinión, teniendo en cuenta los conocimientos actuales acerca de las enfermedades motivo de preocupación para Australia, es poco probable que la eliminación de la piel del salmón canadiense contribuya de manera importante a la reducción del riesgo."²³⁹

7.137 Así pues, disponemos de pruebas de que los productos de salmón certificados y elaborados de forma que se cumplan todas las prescripciones de Australia distintas de las prescripciones que imponen la forma de productos preparados para el consumo tal vez no supongan un riesgo, o supongan un riesgo insignificante, aun cuando esos productos sean objeto de elaboración comercial en Australia. Por consiguiente, puede que, al no aplicar en absoluto prescripciones en materia de productos preparados para el consumo también se consiga el nivel adecuado de protección de Australia, que es "un nivel de protección alto o muy conservador encaminado a reducir el riesgo a niveles muy bajos, si bien no está basado en el enfoque de riesgo cero". Aunque no hemos adoptado una posición definitiva sobre esta cuestión concreta, consideramos que las pruebas a que se hace referencia supra son cruciales para la constatación que formulamos más adelante, de que existen otras medidas que se ajustarían al nivel adecuado de protección de Australia.

b) Aplicación de prescripciones diferentes en materia de productos preparados para el consumo

7.138 Así pues, suponiendo que -contrariamente a las pruebas a que se hace referencia supra- la elaboración comercial de las importaciones de salmónidos sí represente un riesgo que exceda del nivel adecuado de protección de Australia y que ese riesgo se reduciría debidamente si sólo quedaran libres de cuarentena "productos preparados para el consumo", será necesario que examinemos a continuación si alguno de los otros enfoques o definiciones de "productos preparado para el consumo" a que se remitió el Canadá permitiría lograr el mismo objetivo que se logra mediante la aplicación del régimen actual.

7.139 En otras palabras, examinamos, en segundo lugar, si la aplicación, en el régimen en vigor, de prescripciones diferentes de las que se aplican actualmente en materia de productos preparados para el consumo también se ajustaría al nivel adecuado de protección de Australia, que es "un nivel de protección alto o muy conservador encaminado a reducir el riesgo a niveles muy bajos, si bien no está basado en el enfoque de riesgo cero".

7.140 Observamos que este examen no significa que se ponderarán testimonios científicos en el sentido estricto. Lo que examinamos esencialmente en este caso es si existen otras formas de identificar un producto que es probable que se venda directamente a los consumidores sin ser objeto de una elaboración comercial ulterior.²⁴⁰ Permitir que quede libre de cuarentena únicamente el producto con piel de menos de 450 g de peso, como lo hace Australia actualmente, tal vez sea una manera de asegurarse de que no tenga lugar una elaboración comercial ulterior de las importaciones. No obstante, tras un detenido examen de todas las pruebas y argumentos disponibles en relación con las pautas de consumo de salmón, consideramos que hay otras medidas disponibles, que entrañan un grado menor de restricción del comercio, para alcanzar el mismo objetivo.

7.141 Se nos ha persuadido efectivamente de que es probable que se consuma directamente -sin elaboración comercial ulterior- en los hogares y, en particular, en el sector de hoteles y restaurantes una proporción considerable del producto con piel de más de 450 g de peso.²⁴¹ Al mismo tiempo, nos damos cuenta de que hay otra proporción del producto que puede ser objeto de elaboración comercial. Sin embargo, opinamos que existen medios para prescindir de esa proporción o, al menos, de asegurarse de que sea objeto de una elaboración comercial controlada.

7.142 En primer lugar, como señaló el Canadá con referencia a las actuales prescripciones de Nueva Zelandia en la cuarta opción expuesta supra²⁴², en lugar de imponer limitaciones en cuanto al peso, Australia podría restringir la salida de cuarentena limitándola a los productos de salmón que hayan sido objeto de un envasado individual y comercial, para que a los elaboradores comerciales no les resulten atractivos para su elaboración ulterior. A nuestro juicio, es efectivamente muy poco probable que los elaboradores comerciales prefieran comprar salmón envasado comercialmente en envases individuales, para abrir luego los envases y elaborar el salmón, en lugar, por ejemplo, de importar salmón a granel y someterlo a un proceso de elaboración ulterior ateniéndose a las prescripciones aplicables en materia de eliminación de desechos.

7.143 En segundo lugar, Australia podría supeditar la expedición de un permiso de importación al uso final específico del producto de salmón. Por ejemplo, sólo se podría expedir un permiso de importación y el producto podría quedar libre de cuarentena si se demostrara que importa el producto para su venta al por menor y no para su elaboración ulterior. En cambio, si el producto se importa para su elaboración ulterior, se podría aplicar el requisito vigente actualmente en Australia de que esa elaboración ulterior se realice en instalaciones autorizadas antes de que el producto quede libre de cuarentena. Según ha indicado el Canadá en relación con la cuarta opción mencionada anteriormente²⁴³, Australia podría garantizar de forma más general que el producto de salmón importado en cualquier forma para su elaboración ulterior sólo se procesara en instalaciones que no eliminen desechos no tratados.²⁴⁴

7.144 Anteriormente mencionamos varias opciones sin decidir si alguna de ellas se ajustaría necesariamente al nivel adecuado de protección de Australia. Sin embargo, se nos ha persuadido de que hay otras medidas disponibles, es decir, esas opciones, por separado o combinadas, que se ajustarían al nivel adecuado de protección de Australia. Dejamos a Australia la posibilidad de elegir esa o esas otras medidas y de identificar los detalles de las mismas, preferiblemente en estrecha cooperación con el Canadá y otros interlocutores comerciales.

7.145 Por todos los motivos expuestos anteriormente, constatamos que concurre el primer elemento del párrafo 6 del artículo 5.

2. ¿Existe otra medida "razonablemente disponible teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica"?

7.146 Estamos de acuerdo con el Canadá en que, habida cuenta de que puede darse por supuesto que las actuales prescripciones de Australia están "razonablemente disponibles teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica", también lo estaría un régimen sin prescripciones en materia de productos preparados para el consumo -al que se hace referencia en los párrafos 7.134-7.137 supra. Dado que ya no sería necesario proceder a una inspección y un control para que quedaran libres de cuarentena únicamente los productos que cumplieran las prescripciones que imponen la forma de productos preparados para el consumo, un régimen sin esas prescripciones estaría aún más "razonablemente disponible" en el sentido del párrafo 6 del artículo 5.

7.147 Consideramos asimismo que el hecho de exigir un envasado comercial e individual para que los productos queden libres de cuarentena -según se ha indicado supra al hablar de prescripciones diferentes en materia de productos preparados para el consumo²⁴⁵ - también constituiría una medida razonablemente disponible en el sentido del párrafo 6 del artículo 5. El hecho de que Nueva Zelandia imponga prescripciones similares es una prueba que sirve de apoyo a esta tesis.

7.148 El hecho de supeditar los permisos de importación y la salida de cuarentena al uso final del producto²⁴⁶ podría plantear un problema de control, es decir, cómo asegurarse de que, una vez que quede libre de cuarentena, el producto se utilice realmente de la forma especificada en el permiso de importación. Hacemos notar que la actual prescripción que permite que queden libres de cuarentena únicamente los productos elaborados en instalaciones autorizadas puede dar lugar a preocupaciones similares, es decir, cómo asegurarse de que el producto no se desvíe para ser elaborado en otras instalaciones, no autorizadas. Además, el supeditar la expedición de permisos de importación o certificados sanitarios al origen del producto, como hace Australia, tal vez no sea muy distinto, en términos de control, a supeditar su expedición al uso final del producto. En todo caso, a fin de evitar la imposición de medidas de control costosas y que planteen dificultades técnicas para garantizar plenamente un uso final adecuado del producto, se podría tal vez aplicar esta medida que, juntamente con otras, permitiría lograr el nivel adecuado de protección de Australia.

7.149 Por los motivos expuestos anteriormente, constatamos que concurre el segundo elemento del párrafo 6 del artículo 5. A este respecto, el párrafo 7.143 se aplica mutatis mutandis.

3. ¿Existe otra medida que sea "significativamente menos restrictiva del comercio"?

7.150 Observamos, en primer lugar, que todas las opciones mencionadas supra harían que quedara automáticamente libre de cuarentena una cantidad considerablemente mayor de productos de salmón, por ejemplo, también el salmón con piel de más de 450 g de peso envasado comercial e individualmente y/o el salmón que, según lo indicado en el permiso de importación, se haya importado para su venta directa al por menor. En segundo lugar, sobre la base de los argumentos y pruebas disponibles, consideramos que en Australia hay demanda de esos productos, en particular, de salmón con piel de más de 450 g de peso para su uso en hoteles y restaurantes.²⁴⁷ Consideramos asimismo que en los hogares (en particular las familias de tres o más personas) tal vez se prefiera comprar un trozo más grande de salmón o un salmón entero en lugar de trozos individuales de menos de 450 g de peso.²⁴⁸ El Canadá señaló además que el salmón que exportaba a otros mercados era principalmente salmón entero y eviscerado.

7.151 Las alternativas expuestas anteriormente permitirían un acceso al mercado considerablemente mayor, lo que, a nuestro juicio, justifica la búsqueda de otras medidas por Australia. En efecto, puede ser cierta en parte la afirmación del Sr. Vaile, Ministro de Comercio de Australia, de 20 de julio de 1999, de que:

"… puede que, debido a los requisitos que el AQIS impondrá a cualquier producto importado, [sic] algunos países, como el Canadá, consideren inviable exportar salmón a Australia, y que las exportaciones de salmón de esos países no sean competitivas en relación con el producto australiano".²⁴⁹

7.152 Por los motivos expuestos anteriormente, constatamos que también concurre el tercer elemento del párrafo 6 del artículo 5. A este respecto, el párrafo 7.143 se aplica mutatis mutandis.

4. Conclusión del Grupo Especial en relación con el párrafo 6 del artículo 5

7.153 Sobre la base de las constataciones formuladas anteriormente, hemos concluido que Australia ha actuado de forma incompatible con el párrafo 6 del artículo 5. Recordamos que, al hacerlo, no imponemos ninguna opción concreta a Australia. Sin embargo, se nos ha persuadido de que existen otras medidas razonablemente disponibles y significativamente menos restrictivas del comercio, es decir, las opciones supra, por separado o combinadas, que se ajustarían al nivel adecuado de protección de Australia. Dejamos a Australia la posibilidad de elegir esa o esas otras medidas y de identificar los detalles de las mismas, preferiblemente en estrecha cooperación con el Canadá y otros interlocutores comerciales.

H. REQUISITOS EN MATERIA DE INFORMACIÓN CONTRARIOS A LO DISPUESTO EN EL PÁRRAFO 1 C) DEL ANEXO C DEL ACUERDO MSF

7.154 A continuación, el Canadá invoca el artículo 8, que estipula que los Miembros "observarán las disposiciones del Anexo C al aplicar procedimientos de control, inspección y aprobación". Se refiere, en particular, al párrafo 1 c) del Anexo C. Esta disposición dispone lo siguiente:

"Con respecto a todos los procedimientos para verificar y asegurar el cumplimiento de las medidas sanitarias … los Miembros se asegurarán:

…

c) de que no se exija más información de la necesaria a efectos de los procedimientos de control, inspección y aprobación apropiados."

7.155 Los requisitos en materia de información supuestamente innecesarios a que se ha referido el Canadá son los que exigen que se demuestre que: 1) los peces pertenecen a una población respecto de la que hay un sistema documentado de vigilancia y supervisión sanitaria; 2) los peces no son salmones jóvenes o adultos sexualmente maduros; y 3) los peces no proceden de una población sacrificada a consecuencia de una medida oficial de lucha contra la enfermedad.

7.156 Sin embargo, a nuestro juicio, estas tres prescripciones de Australia son medidas sanitarias sustantivas por su propia naturaleza, es decir, medidas de reducción del riesgo supuestamente necesarias para lograr el nivel adecuado de protección de Australia, y no procedimientos o requisitos en materia de información destinados a "verificar y asegurar el cumplimiento de las medidas sanitarias" sujetos a lo dispuesto en el párrafo 1 c) del Anexo C. El Canadá no alega que ninguno de estos tres requisitos sea incompatible con ninguna otra disposición del Acuerdo MSF.

7.157 Así pues, constatamos que Australia no ha actuado de forma incompatible con el párrafo 1 c) del Anexo C ni con el artículo 8.

I. LA MEDIDA DE TASMANIA DE 24 DE NOVIEMBRE DE 1999

7.158 Recordamos que la medida de Tasmania que decidimos examinar en este caso a raíz de nuestras resoluciones preliminares de 6 de diciembre de 1999²⁵⁰ y de nuestro análisis supra²⁵¹ consiste en que se ha declarado una parte importante de Tasmania "zona protegida" en la que sólo puede entrar salmón fresco, refrigerado o congelado si el Veterinario Jefe se ha cerciorado de que el salmón procede de una zona libre de seis enfermedades especificadas. El Canadá reconoce que no es un país libre de todas las enfermedades especificadas, de modo que la importación de salmón fresco, refrigerado o congelado procedente del Canadá está efectivamente prohibida en las zonas pertinentes de Tasmania.

7.159 El Canadá alega que esta medida de Tasmania anula las medidas federales adoptadas por Australia para cumplir las recomendaciones del OSD en el sentido de que restringe la importación, en la mayor parte de Tasmania, incluso de la limitada gama de productos de salmón que pueden importarse con arreglo al régimen federal. El Canadá alega que la medida de Tasmania es incompatible con el párrafo 1 del artículo 5, el párrafo 2 del artículo 2, el párrafo 6 del artículo 5 y el artículo 8 del Acuerdo MSF.

7.160 La medida de Tasmania ha sido impuesta, según sus propios términos, "con el fin de prevenir la introducción en la zona [protegida]" de seis enfermedades específicas. Las seis enfermedades a que se hace referencia son todas enfermedades "muy prioritarias", respecto de las cuales las importaciones de salmónidos eviscerados no se ajustan, según el IRA de 1999, al nivel adecuado de protección de Australia. No obstante, el IRA de 1999 concluye que el riesgo relacionado con estas enfermedades puede reducirse a un nivel que se ajuste al nivel adecuado de protección de Australia si se permite la importación de salmónidos -procedentes incluso de zonas en las que se ha notificado la presencia de estas enfermedades- a condición de que se cumplan ciertas prescripciones en materia de certificación y prescripciones relacionadas con los productos. En cambio, la medida de Tasmania prohíbe la importación de todo tipo de salmón fresco, refrigerado o congelado (incluido el salmón que puede importarse al amparo de las conclusiones del IRA de 1999) a menos que proceda de zonas libres de las seis enfermedades en cuestión.

7.161 Australia no se refiere a ninguna evaluación del riesgo o testimonio científico que no sea el IRA de 1999 para apoyar las medidas sanitarias que se examinan en este caso. Dado que la medida de Tasmania -que impone un régimen mucho más estricto que el que exige el IRA de 1999- carece de apoyo racional en el IRA de 1999, no se basa en una evaluación del riesgo, lo cual está en contradicción con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 5. No disponemos de ningún otro testimonio científico que justifique la medida de Tasmania. Por consiguiente, esa medida se mantiene sin testimonios científicos suficientes, lo que es contrario a lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 2.²⁵²

7.162 Dadas estas dos constataciones de violación, no examinamos ninguna otra alegación del Canadá a este respecto. Estamos de acuerdo con Australia en que el Canadá no ha fundamentado una alegación relacionada con el artículo 13 del Acuerdo MSF, que obliga a los Miembros a elaborar y aplicar "medidas y mecanismos positivos que favorezcan la observancia de las disposiciones del presente Acuerdo por las instituciones que no sean del Gobierno central". Por consiguiente, no hemos decidido en este caso si Australia ha cumplido esa obligación, lo que no nos impide referirnos al artículo 13 para apoyar nuestra constatación supra de que la medida de Tasmania está sujeta al Acuerdo MSF y es responsabilidad de Australia.²⁵³

7.163 En resumen, constatamos que la medida de Tasmania de 24 de noviembre de 1999 es incompatible con el párrafo 1 del artículo 5 y el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF.

VIII. CONCLUSIONES

8.1 A la luz de las constataciones formuladas anteriormente, hemos llegado a las siguientes conclusiones:

i) debido a los retrasos en la entrada en vigor de varias medidas de aplicación -que van más allá de la expiración del plazo prudencial previsto para que Australia proceda a la aplicación (6 de julio de 1999)- no "existieron" medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones en el sentido del párrafo 5 del artículo 21 del ESD: 1) del 6 de julio de 1999 al 20 de octubre de 1999, respecto del salmón fresco, refrigerado o congelado procedente del Canadá; 2) del 6 de julio de 1999 al 1º de diciembre de 1999, respecto del arenque para cebo; y 3) del 6 de julio de 1999 hasta este momento (y, a menos que ocurra algún cambio, hasta el 1º de mayo de 2000), respecto de los peces ornamentales vivos; como resultado de ello, durante esos períodos, Australia no puso su medida en conformidad con el Acuerdo MSF, según se pedía en las recomendaciones y resoluciones del OSD adoptadas en la diferencia inicial, en el sentido del párrafo 6 del artículo 22 del ESD;

ii) aun cuando el Análisis de los riesgos de las importaciones de 1999, al que se remitió Australia en apoyo de sus medidas de aplicación, cumple los requisitos de una evaluación del riesgo establecidos en el Acuerdo MSF, Australia, al prescribir que únicamente los productos de salmón "preparados para el consumo", según se han definido expresamente, pueden importarse en Australia y quedar libres de cuarentena, mantiene medidas sanitarias que no están basadas en una evaluación del riesgo, es decir, el Análisis de los riesgos de las importaciones de 1999, en contra de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF y, por ese motivo, también actúa de forma incompatible con el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF;

iii) Australia no ha actuado de forma incompatible con las obligaciones que le corresponden en virtud del párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF;

iv) Australia no ha actuado de forma incompatible con las obligaciones que le corresponden en virtud de la primera frase del párrafo 3 del artículo 2 del Acuerdo MSF;

v) Australia, al prescribir que únicamente los productos de salmón "preparados para el consumo", según se han definido expresamente, pueden importarse en Australia y quedar libres de cuarentena, mantiene medidas sanitarias que entrañan un grado de restricción del comercio mayor del requerido para lograr el nivel adecuado de protección sanitaria de Australia, en contra de lo dispuesto en el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF;

vi) Australia no ha actuado de forma incompatible con las obligaciones que le corresponden en virtud del párrafo 1 c) del Anexo C o el artículo 8 del Acuerdo MSF;

vii) Australia, mediante una medida promulgada por uno de sus gobiernos regionales, el Gobierno de Tasmania, que prohíbe efectivamente la importación de salmón fresco, refrigerado o congelado procedente del Canadá en la mayor parte de Tasmania, sin que esa prohibición esté basada en una evaluación de los riesgos y sin testimonios científicos suficientes, actúa de forma incompatible con las obligaciones que le corresponden en virtud del párrafo 1 del artículo 5 y el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF.

8.2 Dado que el párrafo 8 del artículo 3 del ESD dispone que "[e]n los casos de incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de un acuerdo abarcado, se presume que la medida constituye un caso de anulación o menoscabo", hemos llegado a la conclusión de que, en la medida en que Australia ha actuado de forma incompatible con el ESD y con el Acuerdo MSF, ha anulado o menoscabado las ventajas resultantes para el Canadá de esos acuerdos.

8.3 Habida cuenta de las conclusiones que hemos formulado anteriormente -y sin perjuicio de los derechos del Canadá en virtud del párrafo 6 del artículo 22 del ESD- alentamos a las partes a que reanuden sus esfuerzos por llegar a una solución mutuamente aceptable que sea compatible con el Acuerdo MSF y con el ESD, con el fin de resolver prontamente esta diferencia.

8.4 Recomendamos que el Órgano de Solución de Diferencias pida a Australia que ponga sus medidas en conformidad con las obligaciones que le corresponden en virtud del ESD y del Acuerdo MSF.