ANEXO 1-2

ESCRITO DE R�PLICA DE
LOS ESTADOS UNIDOS DE AM�RICA

(15 de noviembre de 1999)

LA INFORMACI�N COMERCIAL CONFIDENCIAL REDACTADA POR
AUSTRALIA SE INDICA CON DOBLES CORCHETES - [[ ]]

�NDICE

1. INTRODUCCI�N
    
2. LA DEVOLUCI�N DE 8.065 MILLONES DE D�LARES NO CONSTITUYE UNA RETIRADA DE LA SUBVENCI�N

"[E]S IL�GICO SOSTENER QUE LA ASIGNACI�N DE LA SUBVENCI�N PUEDE HACERSE DE DOS MANERAS DIFERENTES EN UN MISMO CASO" 

"O BIEN EST�N LAS SUBVENCIONES "VINCULADAS" A LAS EXPORTACIONES, O NO LO EST�N" 

"SI SE TRATA DE SUBVENCIONES SUPEDITADAS A LOS RESULTADOS DE LAS EXPORTACIONES (ES DECIR, SUBVENCIONES A LA EXPORTACI�N PROHIBIDAS DE HECHO O DE DERECHO) SE APLICAN EN ESE CASO PARA LOGRAR LAS VENTAS DE EXPORTACI�N A LAS QUE EST�N SUPEDITADAS"

3. AUSTRALIA DEBER�A RETIRAR LA DONACI�N EN LA FECHA DE ADOPCI�N DEL INFORME DEL GRUPO ESPECIAL
    
4. EL NUEVO PR�STAMO ANULA LA RETIRADA PARCIAL DE 8,065 MILLONES DE D�LARES
    
5. CONCLUSI�N

I. INTRODUCCI�N

1. Los Estados Unidos demostraron en su primera comunicaci�n que Australia no hab�a retirado su subvenci�n a la exportaci�n, tal como recomendaba el Grupo Especial. En lugar de ello, Australia hab�a recuperado del beneficiario, Howe and Company Proprietary, Ltd. ("Howe"), una parte muy modesta de la donaci�n e inmediatamente hab�a reembolsado incluso aquella exigua suma. En su respuesta, Australia alega que la peque�a devoluci�n que hab�a hecho Howe era innecesaria y m�s que suficiente para considerar retirada la subvenci�n. Australia alega tambi�n que solamente la devoluci�n, pero no su reembolso por parte del Gobierno de Australia, era parte de la aplicaci�n de las recomendaciones, de manera que el reembolso no entra en el �mbito del "mandato del Grupo Especial". Australia se equivoca en ambas afirmaciones.

2. La interpretaci�n de Australia plantea problemas fundamentales acerca de la permanente viabilidad del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias ("el Acuerdo SMC"). Si se mantuviera la posici�n de Australia, podr�a vaciar efectivamente de contenido a las obligaciones dimanantes del p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC. La interpretaci�n de Australia significa que los Miembros que proporcionan importantes donaciones ilegales en forma de subvenciones a la exportaci�n pueden f�cilmente relegar al pasado la mayor parte o la totalidad de aquellas donaciones, declar�ndolas fuera del �mbito de los remedios del Acuerdo SMC. M�s a�n, esos Miembros, seg�n la interpretaci�n de Australia, tienen libertad para "cumplir" con la prescripci�n de que se retiren aquellas subvenciones mediante una serie de operaciones contables que los grupos especiales deber�an pasar por alto. Por ejemplo, de acuerdo con el enfoque de Australia, los Miembros que infrinjan sus obligaciones relativas a subvenciones a la exportaci�n pueden "cumplir" con esas obligaciones haciendo que el receptor de la subvenci�n devuelva una porci�n arbitraria de la subvenci�n, por lo menos sobre el papel, al tiempo que el gobierno paga al receptor sumas de dinero equivalentes o mayores. Seguidamente, ese pago incluso se puede vincular a la devoluci�n de la subvenci�n, seg�n Australia, pero los grupos especiales deben hacer caso omiso de esa vinculaci�n.

3. La interpretaci�n de Australia no tiene fundamento en el Acuerdo SMC y el presente Grupo Especial no debe endosarla. Este Grupo Especial deber� determinar que Australia no ha cumplido con el Acuerdo SMC ni con las recomendaciones del �rgano de Soluci�n de Diferencias ("OSD").

II. LA DEVOLUCI�N DE 8.065 MILLONES DE D�LARES NO CONSTITUYE UNA RETIRADA DE LA SUBVENCI�N

4. En su primera comunicaci�n, presentada el 27 de octubre de 1999, los Estados Unidos explicaron 1) que Howe deb�a devolver la porci�n de la donaci�n de 30 millones de d�lares australianos prospectiva a la fecha de adopci�n del informe del Grupo Especial y 2) que, para determinar la porci�n prospectiva de la donaci�n, �sta se deb�a asignar de una manera econ�micamente razonable, como ser�a en funci�n de la vida �til de los activos de producci�n de Howe. Esto significa que la mayor parte de la donaci�n de 30 millones de d�lares sigue siendo prospectiva y se debe devolver.¹ La suma que se deber�a devolver, de acuerdo con los c�lculo de la primera comunicaci�n de los Estados Unidos, asciende a 26.346.154 d�lares, m�s intereses.²

5. En cambio, Australia alega que, cuando han transcurrido menos de dos a�os desde que proporcion� 30 millones de d�lares como subvenciones ilegales a Howe, ha retirado totalmente la subvenci�n al recuperar tan solo una cuarta parte de la suma que hab�a proporcionado.

6. Efectivamente, Australia tambi�n alega -pero no fundamenta seriamente- en el p�rrafo 20 de su primera comunicaci�n que no necesitaba recuperar ni un solo d�lar, ya que, seg�n Australia, simplemente con cancelar las prescripciones relativas a resultados de ventas de Howe en el marco del Contrato de Donaci�n habr�a sido suficiente para cumplir con las recomendaciones del OSD. Esa opini�n est� equivocada y ni siquiera Australia parece darle cr�dito, ya que la comunicaci�n de Australia procede seguidamente a determinar lo que Australia denomina suma de devoluci�n "exigida".³ Pese a lo cual, y con �nimo de evitar toda posible confusi�n, los Estados Unidos responden a la aseveraci�n de Australia con lo que se expresa en la siguiente nota a pie de p�gina.⁴ Australia sugiere que a los fines de calcular cu�nto se debe retirar a Howe, la donaci�n de 30 millones de d�lares se debe asignar exclusivamente al per�odo en que estuvieron vigentes las prescripciones sobre resultados. De acuerdo con esa opini�n de Australia, solamente hay que retirar la porci�n de los 30 millones atribuible al per�odo en que habr�an seguido vigentes las prescripciones sobre resultados con posterioridad al final del per�odo de cumplimiento de Australia.⁵ Australia calcula esa suma en 8.065 millones o en 6,602 millones, dependiendo de que se pondere la asignaci�n mediante las cantidades de los objetivos de ventas establecidos en el Contrato de Donaci�n.⁶ No es sorprendente que, de acuerdo con la teor�a australiana, sea modesta la suma que se deber�a retirar, ya que la mayor parte del per�odo sujeto a los resultados de las ventas es anterior al 14 de septiembre de 1999, plazo para el cumplimiento.

7. Australia justifica esa opini�n diciendo que el Grupo Especial hizo una "constataci�n de que la asignaci�n de los pagos en concepto de donaci�n se refer�a a los objetivos de ventas y por lo tanto se aplicaba al per�odo comprendido entre el 1� de abril de 1997 y el 30 de junio de 1999".⁷ Australia afirma que "el Informe vincul� expl�citamente los pagos en concepto de donaci�n a los objetivos de ventas previstos en el Contrato de Donaci�n"⁸ y que "el Informe estim� que los pagos en concepto de donaci�n estaban vinculados a los resultados de las exportaciones en el per�odo comprendido entre el 1� de abril de 1997 y el 30 de junio de 2000 a causa de los objetivos de ventas y ten�an que utilizarse, es decir, gastarse, si se lograban dichos objetivos".⁹

8. De hecho, sin embargo, el Grupo Especial no hizo constataci�n alguna respecto de c�mo se deb�a asignar la subvenci�n a la exportaci�n y nunca trat� la cuesti�n de c�mo gastar las donaciones. Sencillamente, las prescripciones sobre resultados de ventas eran un factor importante -entre otros- que llevaron al Grupo Especial a constatar que la donaci�n de 30 millones de d�lares era una subvenci�n a la exportaci�n prohibida. Solamente en ese sentido "vincul�" el Grupo Especial los objetivos de ventas con la subvenci�n de 30 millones. Ahora bien, el Grupo Especial no dijo que esa vinculaci�n debiera ser la base sobre la que determinar la manera de asignar la donaci�n a efectos de calcular la suma que Australia deber�a retirar.

9. Efectivamente, parece que Australia saca su conclusi�n, no de una constataci�n del Grupo Especial, sino meramente de una confusi�n sem�ntica y de la inadecuada mezcla de dos conceptos distintos. El meollo de la argumentaci�n de Australia figura en el p�rrafo 29 de su primera comunicaci�n:

[e]s il�gico sostener que la asignaci�n de la subvenci�n puede hacerse de dos maneras diferentes en un mismo caso. Los Estados Unidos dicen que las condiciones en que se concede una subvenci�n son cr�ticas para determinar si est� infringiendo el apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3; pero que, una vez que se ha determinado que la subvenci�n es ilegal, las condiciones y naturaleza de la subvenci�n cambian s�bitamente cuando se aborda la cuesti�n del recurso. � O bien est�n las subvenciones "vinculadas" a las exportaciones, o no lo est�n. Si se trata de subvenciones supeditadas a los resultados de las exportaciones (es decir, subvenciones a la exportaci�n prohibidas de hecho o de derecho), se gastan en ese caso para lograr las ventas de exportaci�n a las que est�n supeditadas.

10. Tal como alegaron los Estados Unidos en el p�rrafo 39 de su primera comunicaci�n, la posici�n de Australia confunde dos conceptos jur�dicamente distintos: los elementos de una subvenci�n y la duraci�n o asignaci�n de la subvenci�n. Si, como dice el Grupo Especial, una subvenci�n est� supeditada a unas exportaciones previstas, es una subvenci�n ilegal a la exportaci�n. Esa conclusi�n jur�dica no aborda la cuesti�n totalmente aparte de c�mo se asigna la subvenci�n a lo largo del tiempo, que es de lo que se trata en la presente acci�n en el marco del p�rrafo 5 del art�culo 21, pero que no era pertinente a la acci�n anterior. Australia no ha aducido fundamento alguno para su afirmaci�n de que la asignaci�n de la subvenci�n ilegal a la exportaci�n -que es la cuesti�n clave para determinar la cuant�a de la subvenci�n que se debe retirar- solamente se puede determinar sobre la base de uno de los elementos de exportaci�n relacionados con la subvenci�n.

11. En vista de que, seg�n parece, en el citado p�rrafo 29 de Australia se encierra la argumentaci�n australiana en la presente diferencia, los Estados Unidos responden seguidamente a cada uno de los puntos mencionados en dicho p�rrafo.

"[e]s il�gico sostener que la asignaci�n de la subvenci�n puede hacerse de dos maneras diferentes en un mismo caso".

12. Contrariamente a lo que dice Australia, los Estados Unidos no sostienen que haya dos maneras diferentes de asignar la donaci�n de 30 millones del caso. Los Estados Unidos presentan solamente una manera de asignar la subvenci�n a efectos de retirada y que es la manera econ�micamente razonable que los Estados Unidos explicaron en su primera comunicaci�n. Lo que Australia considera un segundo m�todo de asignaci�n de hecho no tiene nada que ver con la asignaci�n, sino que se trata del umbral de investigaci�n para determinar si una donaci�n es una subvenci�n a la exportaci�n, basado en si se proporciona en funci�n de exportaciones reales o previstas.

"O bien est�n las subvenciones "vinculadas" a las exportaciones, o no lo est�n".

13. Con una afirmaci�n as�, Australia lo que hace es introducir confusi�n sem�ntica. El Grupo Especial utiliz� la expresi�n "vinculada a" para analizar si la donaci�n del caso era una subvenci�n a la exportaci�n (que era la �nica cuesti�n que se le hab�a planteado).¹⁰ El Grupo Especial no estaba opinando -y desde luego no hab�a raz�n alguna para que opinara- acerca de si la donaci�n deb�a asignarse a lo largo del per�odo relacionado con uno de los objetivos de resultados establecidos en virtud del Contrato de Donaci�n.

14. La naturaleza de la investigaci�n del Grupo Especial, y de sus constataciones, es evidente considerando el lenguaje del apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3, en el que se definen como subvenciones a la exportaci�n prohibidas aquellas "supeditadas de jure o de facto a los resultados de exportaci�n". La expresi�n "de facto" se explica de la manera siguiente en la nota 4 a pie de p�gina del apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3:

Esta norma se cumple cuando los hechos demuestran que la concesi�n de una subvenci�n, aun sin haberse supeditado de jure a los resultados de exportaci�n, est� de hecho vinculada a las exportaciones o los ingresos de exportaci�n reales o previstos.

Es evidente que la expresi�n "vinculada a" en la nota 4 a pie de p�gina del apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3 est� dirigida a la cuesti�n de si la subvenci�n est� de hecho "supeditada" a los resultados de exportaci�n y, en consecuencia, est� prohibida. No se dirige a la cuesti�n de c�mo se debe asignar o gastar una subvenci�n.¹¹

"Si se trata de subvenciones supeditadas a los resultados de las exportaciones (es decir, subvenciones a la exportaci�n prohibidas de hecho o de derecho), se aplican en ese caso para lograr las ventas de exportaci�n a las que est�n supeditadas".

15. No hay fundamento para la afirmaci�n de que las donaciones supeditadas a resultados de exportaci�n se deben asignar al per�odo establecido para el logro de aquellas ventas. Australia elabora m�s ampliamente ese argumento, en el p�rrafo 32, al afirmar que la prohibici�n de las subvenciones a la exportaci�n se produce

porque se presume que las subvenciones supeditadas a los resultados de exportaci�n se gastan en exportaciones efectivas, que se pagan por adelantado o con posterioridad. Los pagos en concepto de donaci�n est�n forzosamente asignados a los objetivos de ventas a los que est�n supeditados, es decir, al per�odo del 1� de abril de 1997 al 30 de junio de 2000.¹²

Una vez m�s, Australia no se ampara en autoridad alguna en el marco del Acuerdo SMC ni en ning�n otro lugar para justificar su presunci�n o su conclusi�n. Ni puede hacerlo porque, como ya se ha dicho, Australia sigue confundiendo la asignaci�n de una donaci�n con las condiciones que la convierten en una subvenci�n a la exportaci�n. Sin embargo, Australia inmediatamente se basa en su propia e infundada conclusi�n para afirmar que si una asignaci�n basada en objetivos de ventas no es apropiada en el presente caso, nunca podr�a ser apropiada por muy diferentes que pudieran ser las circunstancias.¹³

16. Una vez m�s, no hay fundamento alguno para esa conclusi�n. Algunos programas de subvenci�n a las exportaciones pueden pagar peque�as sumas de manera recurrente. En el caso de esos programas, la retirada puede significar sencillamente suspender los pagos supeditados a la exportaci�n, es decir, la retirada del programa de subvenciones. En el marco de un programa de esa naturaleza puede no existir la necesidad de asignaci�n a lo largo del tiempo porque la subvenci�n a la exportaci�n se puede gastar al tiempo que se producen las ventas. Puede haber una amplia variedad de programas de subvenci�n a las exportaciones. A los fines de determinar si o de qu� manera ha de asignarse la subvenci�n a lo largo del tiempo en cada caso en particular, los grupos especiales de la OMC tendr�n que emprender un examen espec�fico de la estructura y aplicaci�n de la subvenci�n, bas�ndose en los datos concretos y en el programa espec�fico que el grupo especial tenga ante s�. El prop�sito del p�rrafo 5 del art�culo 21 que nos ocupa no es determinar la manera en que se deben asignar o retirar todas las subvenciones, sino sencillamente determinar si se ha retirado la donaci�n no recurrente de Australia de 30 millones de d�lares a Howe.

17. De hecho, Australia avanza un paso m�s al argumentar que las subvenciones a la exportaci�n deben asignarse a un determinado per�odo de ventas. A lo que parece, Australia afirma que la �nica manera de que una importante donaci�n global puede estar supeditada a resultados de exportaci�n, en el sentido del apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3 del Acuerdo SMC, es la de que est� espec�ficamente supeditada a determinados objetivos de exportaci�n en un determinado per�odo de tiempo. Esta es la �nica explicaci�n posible de la afirmaci�n de Australia de que una donaci�n en concepto de exportaci�n ha de ser asignada o gastada "en exportaciones reales".¹⁴ Esta posici�n es evidente en la afirmaci�n infundada de Australia en el p�rrafo 26 de que

[s]i el dinero no estuviera asignado al per�odo del 1� de abril de 1997 al 30 de junio de 2000 sobre la base de las exportaciones previstas en ese per�odo, no se habr�a infringido el apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3 del Acuerdo SMC. Esas subvenciones habr�an estado incursas en las Partes III o V del Acuerdo SMC, no en la Parte II.

18. En ning�n lugar del Acuerdo SMC se impone una prescripci�n semejante. Ni tampoco se sugiere en el Acuerdo SMC que una subvenci�n a la exportaci�n es ilegal solamente mientras se mantenga un objetivo de ventas de exportaci�n relacionado con la subvenci�n. En los t�rminos del Acuerdo SMC, una medida es una subvenci�n a la exportaci�n ilegal si, en el momento de su concesi�n, est� supeditada a resultados de exportaci�n reales o previstos, lo cual puede o no estar directa y espec�ficamente vinculado a determinadas cantidades de ventas o a un determinado per�odo de tiempo.

19. Adem�s, no es cierto que no se habr�a determinado la existencia de una subvenci�n a la exportaci�n "de no haber sido" por una pretendida asignaci�n de la donaci�n al per�odo comprendido entre abril de 1997 y junio de 2000. En primer lugar, como ya se ha se�alado, no ha habido constataci�n alguna del Grupo Especial de que el dinero se asignara al per�odo de resultados sobre la base de las exportaciones previstas en el presente caso. Segundo, los objetivos de ventas se basaron en "la diligencia debida" y eran uno de los muchos hechos que, tomados conjuntamente, llevaron al Grupo Especial a la conclusi�n de que los 30 millones de d�lares constitu�an una subvenci�n a la exportaci�n.¹⁵ As� pues, contrariamente a lo dicho por Australia, no fueron exclusivamente las prescripciones sobre resultados de ventas durante un determinado per�odo lo que llev� al Grupo Especial a la constataci�n de que exist�a una subvenci�n a la exportaci�n. Tambi�n se tuvieron en cuenta otros datos. M�s a�n, la conclusi�n del Grupo Especial, expuesta en varios puntos de su informe, fue la de que "la concesi�n de las subvenciones estaba condicionada a las exportaciones previstas"¹⁶, no condicionada directa y exclusivamente a determinados vol�menes de exportaci�n hasta junio del a�o 2000.

20. Como se�alaron los Estados Unidos en el p�rrafo 41 de su primera comunicaci�n, no existe una relaci�n forzosa entre los criterios para una subvenci�n a la exportaci�n -como son los resultados de las exportaciones- y la asignaci�n de la subvenci�n para los fines de determinar c�mo ha de retirarse. Imponer esa relaci�n abre la puerta a las manipulaciones. Un Miembro podr�a conceder una subvenci�n cuantiosa, suficiente para construir una gran planta manufacturera con una vida �til de 25 a�os, pero supeditarla a incrementos de las exportaciones en los primeros dos a�os. El Miembro podr�a confiar en que hab�a "impulsado" incrementos de las exportaciones a largo plazo durante la vida �til de los activos, pero, debido a que hab�a elegido solamente vigilar los primeros dos a�os de exportaciones, quedar�a totalmente fuera del �mbito de aplicaci�n del Acuerdo SMC. Para el momento en que un grupo especial pudiera recomendar que se retirase la subvenci�n, probablemente habr�a concluido el per�odo de dos a�os.¹⁷ No obstante, la subvenci�n -que el Acuerdo SMC proh�be en su totalidad- habr�a tenido consecuencias financieras y econ�micas durante m�s de dos d�cadas. Sin embargo, de acuerdo con la posici�n de Australia, no ser�a necesario retirar porci�n alguna de la subvenci�n.

21. Por estas razones, la subvenci�n que en el presente caso debe retirarse no se puede calcular en funci�n de los objetivos de ventas, que constituyen tan s�lo uno de los hechos que convierten a la donaci�n en una subvenci�n a la exportaci�n. En lugar de ello, la porci�n "prospectiva" de la subvenci�n se debe calcular de una manera econ�micamente razonable que refleje con precisi�n la medida en que la subvenci�n se mantiene a lo largo del tiempo. La subvenci�n debe asignarse durante la vida �til de los activos de producci�n de Howe y Howe debe devolver esa porci�n atribuible al per�odo ulterior a la adopci�n del Informe del Grupo Especial.

22. Por �ltimo, aunque los Estados Unidos no desean dar cr�dito alguno a los diversos c�lculos inventados por Australia en los p�rrafos 37 a 49, es evidente que no tiene fundamento posible la sugerencia australiana de que la suma a devolver puede reducirse en un 10 por ciento, cifra que representa las presuntas ventas en el mercado interno. El Grupo Especial constat� que el mercado interno no pod�a crecer, de manera que la donaci�n de 30 millones de d�lares estaba supeditada a los resultados de la exportaci�n.¹⁸ El Grupo Especial no constat� que el 90 por ciento de los 30 millones fuera una subvenci�n a la exportaci�n, sino que el 100 por ciento de los 30 millones era una subvenci�n a la exportaci�n. En consecuencia, no hay base para sostener que solamente es necesario devolver el 90 por ciento de la porci�n prospectiva de la subvenci�n a la exportaci�n.

III. AUSTRALIA DEBER�A RETIRAR LA DONACI�N EN LA FECHA DE ADOPCI�N DEL INFORME DEL GRUPO ESPECIAL

23. En el p�rrafo 33 Australia alega que exigir la devoluci�n de la porci�n prospectiva de la subvenci�n a la fecha de adopci�n del Informe del Grupo Especial equivale a imponer una "medida retroactiva" y que

[e]l fundamento para exigir la devoluci�n del dinero es que aquel dinero no se ha desembolsado en el momento de la aplicaci�n y que, por consiguiente, hay que devolverlo para que el Miembro se ponga en situaci�n de conformidad en aquella fecha y no en la fecha de la adopci�n del Informe del Grupo Especial. Interpretarlo de otra manera ser�a dejar sin sentido el concepto de per�odo de aplicaci�n.

24. De ninguna manera. La recomendaci�n del Grupo Especial en el marco del Acuerdo SMC fue la de que la subvenci�n deb�a retirarse "sin demora". Es razonable, como dice Australia, conceder un per�odo de aplicaci�n en el que el Miembro infractor pueda adoptar las medidas necesarias para retirar la subvenci�n. Ahora bien, eso no significa que, al considerar cual es la porci�n "prospectiva" de la donaci�n, el per�odo de aplicaci�n pueda "menguar" la porci�n prospectiva que se debe retirar.¹⁹ Ni tampoco significa, en el caso de que el Grupo Especial conviniera en la presente diferencia en el marco del p�rrafo 5 del art�culo 21 que la donaci�n debiera asignarse a lo largo de la vida �til de los activos de producci�n, que entonces se calculara la porci�n prospectiva a la fecha del Informe del Grupo Especial. Es totalmente razonable dejar tiempo suficiente a un Miembro para efectuar la retirada de la subvenci�n. Lo que no es razonable es dejar ese mismo tiempo para reducir la porci�n de la subvenci�n que haya que retirar.²⁰

25. Adem�s, es razonable calcular que en la subvenci�n ilegal que se debe retirar se incluya el inter�s devengado por la suma que debe retirarse desde la fecha de adopci�n del informe del Grupo Especial hasta el momento en que se devuelve la suma del caso. Evidentemente, la subvenci�n que se debe retirar no es solamente el valor nominal de la subvenci�n, sino tambi�n los intereses que la empresa en otro caso tendr�a que haber pagado -cosa que no hizo- para obtener esos fondos en el mercado. Ambos elementos forman parte de los beneficios prohibidos disfrutados por Howe y, por consiguiente, constituyen parte de la devoluci�n del beneficio prohibido.

26. Retirar la donaci�n en la fecha de la adopci�n del Informe del Grupo Especial no es una "medida retroactiva". La suma retirada es prospectiva, en el sentido de que es la suma asignada al per�odo ulterior a la fecha de la adopci�n del Informe del Grupo Especial. La suma es "retroactiva" solamente en el sentido de que est� en parte asignada a un per�odo anterior a la fecha l�mite para la aplicaci�n. Ahora bien, el per�odo de aplicaci�n es �nicamente un elemento necesario que se concede al interesado para adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento. No es un "pase" que permita sustraer de la retirada una parte todav�a mayor de la subvenci�n.

27. Australia est� en un error al argumentar, en el p�rrafo 35, que la posici�n de los Estados Unidos -que la cuant�a de la retirada debe calcularse a la fecha de la adopci�n del Informe del Grupo Especial- se puede aplicar a todos los casos planteados en el marco de la OMC y que exigir�a, por ejemplo, la devoluci�n de los aranceles ilegales recaudados despu�s de la fecha de adopci�n de Informe del Grupo Especial. En primer lugar, el Acuerdo SMC, a diferencia de otros acuerdos en el marco de la OMC, prev� como remedio que el Miembro infractor "retire la subvenci�n". En contraste con eso, las diferencias en el marco de otros acuerdos prescriben que la medida adoptada por el Miembro se ajuste a lo establecido y no exigen la "retirada" de cosa alguna.

28. Segundo, incluso en lo que se refiere a diferencias en el marco del Acuerdo SMC, los asuntos relativos a una subvenci�n a la exportaci�n importante no recurrente son diferentes de los casos en que se trata de subvenciones recurrentes en las que la subvenci�n puede no asignarse a un per�odo de tiempo, sino que se puede gastar en el momento de su recepci�n.²¹ En este �ltimo caso, cabe que se retire totalmente una subvenci�n mediante la retirada del programa de subvenciones, es decir, suspendiendo la concesi�n de subvenciones.²² En cambio, cuando se trata de donaciones importantes no recurrentes, la simple promesa de no proporcionar m�s subvenciones cuantiosas no constituye una retirada, porque la donaci�n ya proporcionada tiene efectos a lo largo de varios a�os. En ese caso, la "retirada" puede efectuarse mediante la devoluci�n de la porci�n prospectiva de la donaci�n. En consecuencia, pero no forzosamente en el caso de subvenciones recurrentes, de lo que se trata es de saber qu� acontecimiento determina la porci�n "prospectiva". En el caso de las donaciones, ese acontecimiento es la fecha de adopci�n del Informe del Grupo Especial.

IV. EL NUEVO PR�STAMO ANULA LA RETIRADA PARCIAL DE 8.065 MILLONES DE D�LARES

29. En los p�rrafos 50 a 54 Australia afirma que el Pr�stamo de 1999 no forma parte de la aplicaci�n de las recomendaciones del Grupo Especial (porque no fue notificado al OSD) y no entra en el mandato del Grupo Especial, "que se refiere a la aplicaci�n" de las recomendaciones del Grupo Especial. Australia afirma tambi�n que el Pr�stamo de 1999 es sencillamente una subvenci�n legal que sustituy� a la ilegal y que se debe examinar "en sus propios t�rminos" sin referencia a la subvenci�n ilegal.

30. Las afirmaciones de Australia son err�neas. La recomendaci�n del OSD, de conformidad con el p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC, fue la de que Australia deb�a retirar la subvenci�n. En el marco del p�rrafo 5 del art�culo 21, este Grupo Especial debe examinar "la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones o a la compatibilidad de dichas medidas con un acuerdo abarcado". Sencillamente, si el presente Grupo Especial puede determinar la "existencia" de medidas adoptadas para cumplir las recomendaciones, puede examinar si las medidas pretendidamente adoptadas para el cumplimiento quedaron de hecho anuladas.

31. En el presente caso, la devoluci�n de 8.065 millones de d�lares era parte del cumplimiento por Australia de las recomendaciones del Grupo Especial y el Pr�stamo de 1999 en condiciones de favor fue una parte cr�tica y necesaria del conjunto de la devoluci�n. Sin el Pr�stamo de 1999 no habr�a existido devoluci�n alguna y sin la devoluci�n no habr�a existido el Pr�stamo de 1999.²³ El hecho de que Australia decidiera notificar al OSD �nicamente una parte de sus medidas de cumplimiento no tiene incidencia alguna en lo que de hecho era el conjunto de medidas para la plena aplicaci�n.

32. Los hechos escuetos -aludidos en declaraciones p�blicas, pero cuidadosamente omitidos en la notificaci�n al OSD- son los siguientes: 1) Australia negoci� una modesta devoluci�n de 8.065 millones de d�lares con la empresa matriz de Howe, Australia Leather Holdings ("ALH")²⁴, en una transacci�n en la que ALH reconoci� haber recibido una "valiosa compensaci�n" a cambio de la devoluci�n²⁵, 2) aquel mismo d�a, y [[ ]] Australia acord� proporcionar a esa misma empresa, ALH, un pr�stamo de 13,654 millones de d�lares en condiciones altamente favorables [[ ]]²⁶, 3) el Acuerdo del Pr�stamo de 1999 establece espec�ficamente que los 13,654 millones de d�lares [[ ]]²⁷ y 4) esos acuerdos se concertaron entre las dos partes id�nticas: el Gobierno de Australia, por un lado, y ALH, por el otro.²⁸

33. A la luz de esos hechos, es evidente que no hubo devoluci�n de los 8.065 millones de d�lares. En realidad, el d�a en que hab�an de aplicarse las recomendaciones y resoluciones del OSD mediante la retirada de la subvenci�n, ALH devolvi� 8.065 millones de d�lares al Gobierno australiano y [[ ]] el Gobierno australiano transfiri� directamente a ALH los 8.065 millones. En tales circunstancias, la afirmaci�n de Australia de que la devoluci�n de los 8.065 millones de d�lares era parte del cumplimiento de Australia, pero que el [[ ]] reembolso no lo era, es falsa. No habr�a habido la una sin el otro. Ambos forman parte del pretendido "cumplimiento" por Australia y el reembolso anula la devoluci�n, con lo que no se retir� parte alguna de la subvenci�n.

34. Australia sostiene que el Pr�stamo de 1999 debe considerarse en sus propios t�rminos, para lo cual cita las afirmaciones del Grupo Especial de que "es necesario evaluar cada subvenci�n con arreglo a sus propios t�rminos para decidir si es compatible con el Acuerdo SMC" y de que el Grupo Especial est� "de acuerdo" con Australia en que una subvenci�n prohibida puede reemplazarse por otra no prohibida.²⁹ Australia tambi�n trata de "encajar" el Pr�stamo de 1999 con el Pr�stamo de 1997 que el Grupo Especial, en la acci�n correspondiente, consider� que no era una subvenci�n a la exportaci�n.

35. Australia se olvida convenientemente de recordar al Grupo Especial que, inmediatamente a continuaci�n del texto que cita, el Grupo Especial analiza la totalidad de las circunstancias que rodean a la donaci�n de 30 millones de d�lares como subvenci�n a la exportaci�n, incluido el hecho de que se otorg� para compensar a Howe por su exclusi�n de dos programas anteriores de incentivos a la exportaci�n.³⁰ Habiendo considerado todos esos hechos, el Grupo Especial determin� que los 30 millones de d�lares eran una subvenci�n a la exportaci�n. Evidentemente, al examinar si una subvenci�n es ilegal, el Grupo Especial puede tener en cuenta, no s�lo la medida aislada de la subvenci�n, sino la totalidad de las circunstancias que dieron origen a la medida de subvenci�n.

36. De la misma manera, no es suficiente con que Australia diga que el Pr�stamo de 1999 se "model�" de acuerdo con el Pr�stamo de 1997, que el Grupo Especial constat� que no era una subvenci�n a la exportaci�n, y que, por consiguiente, el Pr�stamo de 1999 tambi�n es "legal". En primer lugar, los Estados Unidos no creen que el Grupo Especial tenga que llegar a la conclusi�n de que el Pr�stamo de 1999 es en s� mismo una subvenci�n a la exportaci�n para determinar que Australia no ha cumplido con las recomendaciones del Grupo Especial. Para cumplir con la recomendaci�n del Grupo Especial de que se retire la subvenci�n, Australia deber�a haber exigido la devoluci�n de la porci�n prospectiva correcta de la subvenci�n. No lo hizo as�, sino que organiz� una transacci�n sobre el papel en virtud de la cual ALH parec�a devolver, pero no devolv�a, parte de la subvenci�n. Esto evidentemente no equivale a cumplir con las recomendaciones del Grupo Especial.

37. En segundo lugar, ni en su forma ni en su fondo es el Pr�stamo de 1999 an�logo al Pr�stamo de 1997. [[ ]]. Una diferencia fundamental es la de que el Pr�stamo de 1999 es [[ ]]. Si la porci�n de 8.065 millones de los 30 millones de d�lares est� supeditada a los resultados de exportaci�n, y el Pr�stamo de 1999 por valor de 13,654 millones de d�lares [[ ]], l�gicamente el Pr�stamo de 1999 est� supeditado a los resultados de exportaci�n y, por consiguiente, es una subvenci�n a la exportaci�n prohibida en los t�rminos del apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3 del Acuerdo SMC. En este sentido, el Pr�stamo de 1999 es muy diferente del Pr�stamo de 1997. El Grupo Especial no encontr� en el Pr�stamo de 1997 vinculaciones directas con resultados de exportaci�n; en cambio, el Pr�stamo de 1999 est� directamente supeditado a los resultados de exportaci�n debido al reembolso de la subvenci�n a la exportaci�n.

38. Como ya se ha se�alado antes, en cumplimiento del p�rrafo 5 del art�culo 21, el Grupo Especial debe examinar "la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones o la compatibilidad de dichas medidas con un acuerdo abarcado". Evidentemente, como se ha indicado antes, el Pr�stamo de 1999 formaba parte de las medidas adoptadas para cumplir con las recomendaciones del OSD. En consecuencia, la cuesti�n que el Grupo Especial tiene ante s� es claramente la de determinar si el Pr�stamo de 1999 es en s� mismo una subvenci�n a la exportaci�n prohibida en los t�rminos del apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3 del Acuerdo SMC. Australia parece admitir -tal como debe hacerlo- que el Pr�stamo de 1999 es una subvenci�n.³¹ Este Grupo Especial ya ha determinado que la donaci�n de 30 millones de d�lares fue una subvenci�n a la exportaci�n prohibida porque estaba "de facto vinculada a las exportaciones o los ingresos de exportaci�n reales o previstos" de Howe.³² La devoluci�n de 8,065 millones de d�lares era parte de aquellos 30 millones. El Pr�stamo de 1999, de 13,654 millones de d�lares, que Australia admite como debe hacerlo- que era una subvenci�n, es una sustituci�n directa de la subvenci�n a la exportaci�n, [[ ]]. Por consiguiente, ese Pr�stamo de 1999 ocupa el lugar de la subvenci�n a la exportaci�n que el Grupo Especial ya ha analizado y que constituye en s� misma una subvenci�n a la exportaci�n prohibida.

39. A la luz de todos los hechos rese�ados, este Grupo Especial debe constatar que el Pr�stamo de 1999 es parte de las medidas adoptadas por Australia para aplicar las recomendaciones del OSD y que el Pr�stamo de 1999 anula indebidamente la pretendida retirada por Australia de 8.065 millones de d�lares y constituye en s� mismo una subvenci�n a la exportaci�n sustitutoria que es incompatible con el apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3 del Acuerdo SMC.

V. CONCLUSI�N

40. Por todas las razones aducidas, este Grupo Especial debe llegar a la conclusi�n de que las medidas adoptadas por Australia para cumplir con las recomendaciones del OSD no satisfacen el cumplimiento de aquella recomendaci�n y son incompatibles con el Acuerdo SMC.

Continuaci�n: ANEXO 1-3

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1 V�ase la primera comunicaci�n de los Estados Unidos, p�rrafos 19 a 35. Por razones de brevedad, no se repiten aqu� las explicaciones.

2 Ibid., p�rrafos 34 y 35. Todas las sumas en d�lares est�n expresadas en d�lares australianos.

3 Por ejemplo, p�rrafos 38 y 42 de la primera comunicaci�n de Australia.

4 En el p�rrafo 20 de su primera comunicaci�n Australia afirma que

"la cancelaci�n de todas las obligaciones subsistentes en el marco del Contrato de Donaci�n, y por ende la cancelaci�n de todo requisito de ventas aplicable a Howe, habr�a sido suficiente para que Australia aplicase las recomendaciones adoptadas por el OSD, habida cuenta de que ahora no existe obligaci�n alguna sobre Howe en materia de ventas."

32 P�rrafo 9.71 del Informe del Grupo Especial.