ANEXO 1-2

ESCRITO DE RÉPLICA DE
LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

(15 de noviembre de 1999)

LA INFORMACIÓN COMERCIAL CONFIDENCIAL REDACTADA POR
AUSTRALIA SE INDICA CON DOBLES CORCHETES - [[ ]]

ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN
    
2. LA DEVOLUCIÓN DE 8.065 MILLONES DE DÓLARES NO CONSTITUYE UNA RETIRADA DE LA SUBVENCIÓN

"[E]S ILÓGICO SOSTENER QUE LA ASIGNACIÓN DE LA SUBVENCIÓN PUEDE HACERSE DE DOS MANERAS DIFERENTES EN UN MISMO CASO" 

"O BIEN ESTÁN LAS SUBVENCIONES "VINCULADAS" A LAS EXPORTACIONES, O NO LO ESTÁN" 

"SI SE TRATA DE SUBVENCIONES SUPEDITADAS A LOS RESULTADOS DE LAS EXPORTACIONES (ES DECIR, SUBVENCIONES A LA EXPORTACIÓN PROHIBIDAS DE HECHO O DE DERECHO) SE APLICAN EN ESE CASO PARA LOGRAR LAS VENTAS DE EXPORTACIÓN A LAS QUE ESTÁN SUPEDITADAS"

3. AUSTRALIA DEBERÍA RETIRAR LA DONACIÓN EN LA FECHA DE ADOPCIÓN DEL INFORME DEL GRUPO ESPECIAL
    
4. EL NUEVO PRÉSTAMO ANULA LA RETIRADA PARCIAL DE 8,065 MILLONES DE DÓLARES
    
5. CONCLUSIÓN

I. INTRODUCCIÓN

1. Los Estados Unidos demostraron en su primera comunicación que Australia no había retirado su subvención a la exportación, tal como recomendaba el Grupo Especial. En lugar de ello, Australia había recuperado del beneficiario, Howe and Company Proprietary, Ltd. ("Howe"), una parte muy modesta de la donación e inmediatamente había reembolsado incluso aquella exigua suma. En su respuesta, Australia alega que la pequeña devolución que había hecho Howe era innecesaria y más que suficiente para considerar retirada la subvención. Australia alega también que solamente la devolución, pero no su reembolso por parte del Gobierno de Australia, era parte de la aplicación de las recomendaciones, de manera que el reembolso no entra en el ámbito del "mandato del Grupo Especial". Australia se equivoca en ambas afirmaciones.

2. La interpretación de Australia plantea problemas fundamentales acerca de la permanente viabilidad del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias ("el Acuerdo SMC"). Si se mantuviera la posición de Australia, podría vaciar efectivamente de contenido a las obligaciones dimanantes del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC. La interpretación de Australia significa que los Miembros que proporcionan importantes donaciones ilegales en forma de subvenciones a la exportación pueden fácilmente relegar al pasado la mayor parte o la totalidad de aquellas donaciones, declarándolas fuera del ámbito de los remedios del Acuerdo SMC. Más aún, esos Miembros, según la interpretación de Australia, tienen libertad para "cumplir" con la prescripción de que se retiren aquellas subvenciones mediante una serie de operaciones contables que los grupos especiales deberían pasar por alto. Por ejemplo, de acuerdo con el enfoque de Australia, los Miembros que infrinjan sus obligaciones relativas a subvenciones a la exportación pueden "cumplir" con esas obligaciones haciendo que el receptor de la subvención devuelva una porción arbitraria de la subvención, por lo menos sobre el papel, al tiempo que el gobierno paga al receptor sumas de dinero equivalentes o mayores. Seguidamente, ese pago incluso se puede vincular a la devolución de la subvención, según Australia, pero los grupos especiales deben hacer caso omiso de esa vinculación.

3. La interpretación de Australia no tiene fundamento en el Acuerdo SMC y el presente Grupo Especial no debe endosarla. Este Grupo Especial deberá determinar que Australia no ha cumplido con el Acuerdo SMC ni con las recomendaciones del Órgano de Solución de Diferencias ("OSD").

II. LA DEVOLUCIÓN DE 8.065 MILLONES DE DÓLARES NO CONSTITUYE UNA RETIRADA DE LA SUBVENCIÓN

4. En su primera comunicación, presentada el 27 de octubre de 1999, los Estados Unidos explicaron 1) que Howe debía devolver la porción de la donación de 30 millones de dólares australianos prospectiva a la fecha de adopción del informe del Grupo Especial y 2) que, para determinar la porción prospectiva de la donación, ésta se debía asignar de una manera económicamente razonable, como sería en función de la vida útil de los activos de producción de Howe. Esto significa que la mayor parte de la donación de 30 millones de dólares sigue siendo prospectiva y se debe devolver.¹ La suma que se debería devolver, de acuerdo con los cálculo de la primera comunicación de los Estados Unidos, asciende a 26.346.154 dólares, más intereses.²

5. En cambio, Australia alega que, cuando han transcurrido menos de dos años desde que proporcionó 30 millones de dólares como subvenciones ilegales a Howe, ha retirado totalmente la subvención al recuperar tan solo una cuarta parte de la suma que había proporcionado.

6. Efectivamente, Australia también alega -pero no fundamenta seriamente- en el párrafo 20 de su primera comunicación que no necesitaba recuperar ni un solo dólar, ya que, según Australia, simplemente con cancelar las prescripciones relativas a resultados de ventas de Howe en el marco del Contrato de Donación habría sido suficiente para cumplir con las recomendaciones del OSD. Esa opinión está equivocada y ni siquiera Australia parece darle crédito, ya que la comunicación de Australia procede seguidamente a determinar lo que Australia denomina suma de devolución "exigida".³ Pese a lo cual, y con ánimo de evitar toda posible confusión, los Estados Unidos responden a la aseveración de Australia con lo que se expresa en la siguiente nota a pie de página.⁴ Australia sugiere que a los fines de calcular cuánto se debe retirar a Howe, la donación de 30 millones de dólares se debe asignar exclusivamente al período en que estuvieron vigentes las prescripciones sobre resultados. De acuerdo con esa opinión de Australia, solamente hay que retirar la porción de los 30 millones atribuible al período en que habrían seguido vigentes las prescripciones sobre resultados con posterioridad al final del período de cumplimiento de Australia.⁵ Australia calcula esa suma en 8.065 millones o en 6,602 millones, dependiendo de que se pondere la asignación mediante las cantidades de los objetivos de ventas establecidos en el Contrato de Donación.⁶ No es sorprendente que, de acuerdo con la teoría australiana, sea modesta la suma que se debería retirar, ya que la mayor parte del período sujeto a los resultados de las ventas es anterior al 14 de septiembre de 1999, plazo para el cumplimiento.

7. Australia justifica esa opinión diciendo que el Grupo Especial hizo una "constatación de que la asignación de los pagos en concepto de donación se refería a los objetivos de ventas y por lo tanto se aplicaba al período comprendido entre el 1º de abril de 1997 y el 30 de junio de 1999".⁷ Australia afirma que "el Informe vinculó explícitamente los pagos en concepto de donación a los objetivos de ventas previstos en el Contrato de Donación"⁸ y que "el Informe estimó que los pagos en concepto de donación estaban vinculados a los resultados de las exportaciones en el período comprendido entre el 1º de abril de 1997 y el 30 de junio de 2000 a causa de los objetivos de ventas y tenían que utilizarse, es decir, gastarse, si se lograban dichos objetivos".⁹

8. De hecho, sin embargo, el Grupo Especial no hizo constatación alguna respecto de cómo se debía asignar la subvención a la exportación y nunca trató la cuestión de cómo gastar las donaciones. Sencillamente, las prescripciones sobre resultados de ventas eran un factor importante -entre otros- que llevaron al Grupo Especial a constatar que la donación de 30 millones de dólares era una subvención a la exportación prohibida. Solamente en ese sentido "vinculó" el Grupo Especial los objetivos de ventas con la subvención de 30 millones. Ahora bien, el Grupo Especial no dijo que esa vinculación debiera ser la base sobre la que determinar la manera de asignar la donación a efectos de calcular la suma que Australia debería retirar.

9. Efectivamente, parece que Australia saca su conclusión, no de una constatación del Grupo Especial, sino meramente de una confusión semántica y de la inadecuada mezcla de dos conceptos distintos. El meollo de la argumentación de Australia figura en el párrafo 29 de su primera comunicación:

[e]s ilógico sostener que la asignación de la subvención puede hacerse de dos maneras diferentes en un mismo caso. Los Estados Unidos dicen que las condiciones en que se concede una subvención son críticas para determinar si está infringiendo el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3; pero que, una vez que se ha determinado que la subvención es ilegal, las condiciones y naturaleza de la subvención cambian súbitamente cuando se aborda la cuestión del recurso. … O bien están las subvenciones "vinculadas" a las exportaciones, o no lo están. Si se trata de subvenciones supeditadas a los resultados de las exportaciones (es decir, subvenciones a la exportación prohibidas de hecho o de derecho), se gastan en ese caso para lograr las ventas de exportación a las que están supeditadas.

10. Tal como alegaron los Estados Unidos en el párrafo 39 de su primera comunicación, la posición de Australia confunde dos conceptos jurídicamente distintos: los elementos de una subvención y la duración o asignación de la subvención. Si, como dice el Grupo Especial, una subvención está supeditada a unas exportaciones previstas, es una subvención ilegal a la exportación. Esa conclusión jurídica no aborda la cuestión totalmente aparte de cómo se asigna la subvención a lo largo del tiempo, que es de lo que se trata en la presente acción en el marco del párrafo 5 del artículo 21, pero que no era pertinente a la acción anterior. Australia no ha aducido fundamento alguno para su afirmación de que la asignación de la subvención ilegal a la exportación -que es la cuestión clave para determinar la cuantía de la subvención que se debe retirar- solamente se puede determinar sobre la base de uno de los elementos de exportación relacionados con la subvención.

11. En vista de que, según parece, en el citado párrafo 29 de Australia se encierra la argumentación australiana en la presente diferencia, los Estados Unidos responden seguidamente a cada uno de los puntos mencionados en dicho párrafo.

"[e]s ilógico sostener que la asignación de la subvención puede hacerse de dos maneras diferentes en un mismo caso".

12. Contrariamente a lo que dice Australia, los Estados Unidos no sostienen que haya dos maneras diferentes de asignar la donación de 30 millones del caso. Los Estados Unidos presentan solamente una manera de asignar la subvención a efectos de retirada y que es la manera económicamente razonable que los Estados Unidos explicaron en su primera comunicación. Lo que Australia considera un segundo método de asignación de hecho no tiene nada que ver con la asignación, sino que se trata del umbral de investigación para determinar si una donación es una subvención a la exportación, basado en si se proporciona en función de exportaciones reales o previstas.

"O bien están las subvenciones "vinculadas" a las exportaciones, o no lo están".

13. Con una afirmación así, Australia lo que hace es introducir confusión semántica. El Grupo Especial utilizó la expresión "vinculada a" para analizar si la donación del caso era una subvención a la exportación (que era la única cuestión que se le había planteado).¹⁰ El Grupo Especial no estaba opinando -y desde luego no había razón alguna para que opinara- acerca de si la donación debía asignarse a lo largo del período relacionado con uno de los objetivos de resultados establecidos en virtud del Contrato de Donación.

14. La naturaleza de la investigación del Grupo Especial, y de sus constataciones, es evidente considerando el lenguaje del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3, en el que se definen como subvenciones a la exportación prohibidas aquellas "supeditadas de jure o de facto a los resultados de exportación". La expresión "de facto" se explica de la manera siguiente en la nota 4 a pie de página del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3:

Esta norma se cumple cuando los hechos demuestran que la concesión de una subvención, aun sin haberse supeditado de jure a los resultados de exportación, está de hecho vinculada a las exportaciones o los ingresos de exportación reales o previstos.

Es evidente que la expresión "vinculada a" en la nota 4 a pie de página del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 está dirigida a la cuestión de si la subvención está de hecho "supeditada" a los resultados de exportación y, en consecuencia, está prohibida. No se dirige a la cuestión de cómo se debe asignar o gastar una subvención.¹¹

"Si se trata de subvenciones supeditadas a los resultados de las exportaciones (es decir, subvenciones a la exportación prohibidas de hecho o de derecho), se aplican en ese caso para lograr las ventas de exportación a las que están supeditadas".

15. No hay fundamento para la afirmación de que las donaciones supeditadas a resultados de exportación se deben asignar al período establecido para el logro de aquellas ventas. Australia elabora más ampliamente ese argumento, en el párrafo 32, al afirmar que la prohibición de las subvenciones a la exportación se produce

porque se presume que las subvenciones supeditadas a los resultados de exportación se gastan en exportaciones efectivas, que se pagan por adelantado o con posterioridad. Los pagos en concepto de donación están forzosamente asignados a los objetivos de ventas a los que están supeditados, es decir, al período del 1º de abril de 1997 al 30 de junio de 2000.¹²

Una vez más, Australia no se ampara en autoridad alguna en el marco del Acuerdo SMC ni en ningún otro lugar para justificar su presunción o su conclusión. Ni puede hacerlo porque, como ya se ha dicho, Australia sigue confundiendo la asignación de una donación con las condiciones que la convierten en una subvención a la exportación. Sin embargo, Australia inmediatamente se basa en su propia e infundada conclusión para afirmar que si una asignación basada en objetivos de ventas no es apropiada en el presente caso, nunca podría ser apropiada por muy diferentes que pudieran ser las circunstancias.¹³

16. Una vez más, no hay fundamento alguno para esa conclusión. Algunos programas de subvención a las exportaciones pueden pagar pequeñas sumas de manera recurrente. En el caso de esos programas, la retirada puede significar sencillamente suspender los pagos supeditados a la exportación, es decir, la retirada del programa de subvenciones. En el marco de un programa de esa naturaleza puede no existir la necesidad de asignación a lo largo del tiempo porque la subvención a la exportación se puede gastar al tiempo que se producen las ventas. Puede haber una amplia variedad de programas de subvención a las exportaciones. A los fines de determinar si o de qué manera ha de asignarse la subvención a lo largo del tiempo en cada caso en particular, los grupos especiales de la OMC tendrán que emprender un examen específico de la estructura y aplicación de la subvención, basándose en los datos concretos y en el programa específico que el grupo especial tenga ante sí. El propósito del párrafo 5 del artículo 21 que nos ocupa no es determinar la manera en que se deben asignar o retirar todas las subvenciones, sino sencillamente determinar si se ha retirado la donación no recurrente de Australia de 30 millones de dólares a Howe.

17. De hecho, Australia avanza un paso más al argumentar que las subvenciones a la exportación deben asignarse a un determinado período de ventas. A lo que parece, Australia afirma que la única manera de que una importante donación global puede estar supeditada a resultados de exportación, en el sentido del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC, es la de que esté específicamente supeditada a determinados objetivos de exportación en un determinado período de tiempo. Esta es la única explicación posible de la afirmación de Australia de que una donación en concepto de exportación ha de ser asignada o gastada "en exportaciones reales".¹⁴ Esta posición es evidente en la afirmación infundada de Australia en el párrafo 26 de que

[s]i el dinero no estuviera asignado al período del 1º de abril de 1997 al 30 de junio de 2000 sobre la base de las exportaciones previstas en ese período, no se habría infringido el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC. Esas subvenciones habrían estado incursas en las Partes III o V del Acuerdo SMC, no en la Parte II.

18. En ningún lugar del Acuerdo SMC se impone una prescripción semejante. Ni tampoco se sugiere en el Acuerdo SMC que una subvención a la exportación es ilegal solamente mientras se mantenga un objetivo de ventas de exportación relacionado con la subvención. En los términos del Acuerdo SMC, una medida es una subvención a la exportación ilegal si, en el momento de su concesión, está supeditada a resultados de exportación reales o previstos, lo cual puede o no estar directa y específicamente vinculado a determinadas cantidades de ventas o a un determinado período de tiempo.

19. Además, no es cierto que no se habría determinado la existencia de una subvención a la exportación "de no haber sido" por una pretendida asignación de la donación al período comprendido entre abril de 1997 y junio de 2000. En primer lugar, como ya se ha señalado, no ha habido constatación alguna del Grupo Especial de que el dinero se asignara al período de resultados sobre la base de las exportaciones previstas en el presente caso. Segundo, los objetivos de ventas se basaron en "la diligencia debida" y eran uno de los muchos hechos que, tomados conjuntamente, llevaron al Grupo Especial a la conclusión de que los 30 millones de dólares constituían una subvención a la exportación.¹⁵ Así pues, contrariamente a lo dicho por Australia, no fueron exclusivamente las prescripciones sobre resultados de ventas durante un determinado período lo que llevó al Grupo Especial a la constatación de que existía una subvención a la exportación. También se tuvieron en cuenta otros datos. Más aún, la conclusión del Grupo Especial, expuesta en varios puntos de su informe, fue la de que "la concesión de las subvenciones estaba condicionada a las exportaciones previstas"¹⁶, no condicionada directa y exclusivamente a determinados volúmenes de exportación hasta junio del año 2000.

20. Como señalaron los Estados Unidos en el párrafo 41 de su primera comunicación, no existe una relación forzosa entre los criterios para una subvención a la exportación -como son los resultados de las exportaciones- y la asignación de la subvención para los fines de determinar cómo ha de retirarse. Imponer esa relación abre la puerta a las manipulaciones. Un Miembro podría conceder una subvención cuantiosa, suficiente para construir una gran planta manufacturera con una vida útil de 25 años, pero supeditarla a incrementos de las exportaciones en los primeros dos años. El Miembro podría confiar en que había "impulsado" incrementos de las exportaciones a largo plazo durante la vida útil de los activos, pero, debido a que había elegido solamente vigilar los primeros dos años de exportaciones, quedaría totalmente fuera del ámbito de aplicación del Acuerdo SMC. Para el momento en que un grupo especial pudiera recomendar que se retirase la subvención, probablemente habría concluido el período de dos años.¹⁷ No obstante, la subvención -que el Acuerdo SMC prohíbe en su totalidad- habría tenido consecuencias financieras y económicas durante más de dos décadas. Sin embargo, de acuerdo con la posición de Australia, no sería necesario retirar porción alguna de la subvención.

21. Por estas razones, la subvención que en el presente caso debe retirarse no se puede calcular en función de los objetivos de ventas, que constituyen tan sólo uno de los hechos que convierten a la donación en una subvención a la exportación. En lugar de ello, la porción "prospectiva" de la subvención se debe calcular de una manera económicamente razonable que refleje con precisión la medida en que la subvención se mantiene a lo largo del tiempo. La subvención debe asignarse durante la vida útil de los activos de producción de Howe y Howe debe devolver esa porción atribuible al período ulterior a la adopción del Informe del Grupo Especial.

22. Por último, aunque los Estados Unidos no desean dar crédito alguno a los diversos cálculos inventados por Australia en los párrafos 37 a 49, es evidente que no tiene fundamento posible la sugerencia australiana de que la suma a devolver puede reducirse en un 10 por ciento, cifra que representa las presuntas ventas en el mercado interno. El Grupo Especial constató que el mercado interno no podía crecer, de manera que la donación de 30 millones de dólares estaba supeditada a los resultados de la exportación.¹⁸ El Grupo Especial no constató que el 90 por ciento de los 30 millones fuera una subvención a la exportación, sino que el 100 por ciento de los 30 millones era una subvención a la exportación. En consecuencia, no hay base para sostener que solamente es necesario devolver el 90 por ciento de la porción prospectiva de la subvención a la exportación.

III. AUSTRALIA DEBERÍA RETIRAR LA DONACIÓN EN LA FECHA DE ADOPCIÓN DEL INFORME DEL GRUPO ESPECIAL

23. En el párrafo 33 Australia alega que exigir la devolución de la porción prospectiva de la subvención a la fecha de adopción del Informe del Grupo Especial equivale a imponer una "medida retroactiva" y que

[e]l fundamento para exigir la devolución del dinero es que aquel dinero no se ha desembolsado en el momento de la aplicación y que, por consiguiente, hay que devolverlo para que el Miembro se ponga en situación de conformidad en aquella fecha y no en la fecha de la adopción del Informe del Grupo Especial. Interpretarlo de otra manera sería dejar sin sentido el concepto de período de aplicación.

24. De ninguna manera. La recomendación del Grupo Especial en el marco del Acuerdo SMC fue la de que la subvención debía retirarse "sin demora". Es razonable, como dice Australia, conceder un período de aplicación en el que el Miembro infractor pueda adoptar las medidas necesarias para retirar la subvención. Ahora bien, eso no significa que, al considerar cual es la porción "prospectiva" de la donación, el período de aplicación pueda "menguar" la porción prospectiva que se debe retirar.¹⁹ Ni tampoco significa, en el caso de que el Grupo Especial conviniera en la presente diferencia en el marco del párrafo 5 del artículo 21 que la donación debiera asignarse a lo largo de la vida útil de los activos de producción, que entonces se calculara la porción prospectiva a la fecha del Informe del Grupo Especial. Es totalmente razonable dejar tiempo suficiente a un Miembro para efectuar la retirada de la subvención. Lo que no es razonable es dejar ese mismo tiempo para reducir la porción de la subvención que haya que retirar.²⁰

25. Además, es razonable calcular que en la subvención ilegal que se debe retirar se incluya el interés devengado por la suma que debe retirarse desde la fecha de adopción del informe del Grupo Especial hasta el momento en que se devuelve la suma del caso. Evidentemente, la subvención que se debe retirar no es solamente el valor nominal de la subvención, sino también los intereses que la empresa en otro caso tendría que haber pagado -cosa que no hizo- para obtener esos fondos en el mercado. Ambos elementos forman parte de los beneficios prohibidos disfrutados por Howe y, por consiguiente, constituyen parte de la devolución del beneficio prohibido.

26. Retirar la donación en la fecha de la adopción del Informe del Grupo Especial no es una "medida retroactiva". La suma retirada es prospectiva, en el sentido de que es la suma asignada al período ulterior a la fecha de la adopción del Informe del Grupo Especial. La suma es "retroactiva" solamente en el sentido de que está en parte asignada a un período anterior a la fecha límite para la aplicación. Ahora bien, el período de aplicación es únicamente un elemento necesario que se concede al interesado para adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento. No es un "pase" que permita sustraer de la retirada una parte todavía mayor de la subvención.

27. Australia está en un error al argumentar, en el párrafo 35, que la posición de los Estados Unidos -que la cuantía de la retirada debe calcularse a la fecha de la adopción del Informe del Grupo Especial- se puede aplicar a todos los casos planteados en el marco de la OMC y que exigiría, por ejemplo, la devolución de los aranceles ilegales recaudados después de la fecha de adopción de Informe del Grupo Especial. En primer lugar, el Acuerdo SMC, a diferencia de otros acuerdos en el marco de la OMC, prevé como remedio que el Miembro infractor "retire la subvención". En contraste con eso, las diferencias en el marco de otros acuerdos prescriben que la medida adoptada por el Miembro se ajuste a lo establecido y no exigen la "retirada" de cosa alguna.

28. Segundo, incluso en lo que se refiere a diferencias en el marco del Acuerdo SMC, los asuntos relativos a una subvención a la exportación importante no recurrente son diferentes de los casos en que se trata de subvenciones recurrentes en las que la subvención puede no asignarse a un período de tiempo, sino que se puede gastar en el momento de su recepción.²¹ En este último caso, cabe que se retire totalmente una subvención mediante la retirada del programa de subvenciones, es decir, suspendiendo la concesión de subvenciones.²² En cambio, cuando se trata de donaciones importantes no recurrentes, la simple promesa de no proporcionar más subvenciones cuantiosas no constituye una retirada, porque la donación ya proporcionada tiene efectos a lo largo de varios años. En ese caso, la "retirada" puede efectuarse mediante la devolución de la porción prospectiva de la donación. En consecuencia, pero no forzosamente en el caso de subvenciones recurrentes, de lo que se trata es de saber qué acontecimiento determina la porción "prospectiva". En el caso de las donaciones, ese acontecimiento es la fecha de adopción del Informe del Grupo Especial.

IV. EL NUEVO PRÉSTAMO ANULA LA RETIRADA PARCIAL DE 8.065 MILLONES DE DÓLARES

29. En los párrafos 50 a 54 Australia afirma que el Préstamo de 1999 no forma parte de la aplicación de las recomendaciones del Grupo Especial (porque no fue notificado al OSD) y no entra en el mandato del Grupo Especial, "que se refiere a la aplicación" de las recomendaciones del Grupo Especial. Australia afirma también que el Préstamo de 1999 es sencillamente una subvención legal que sustituyó a la ilegal y que se debe examinar "en sus propios términos" sin referencia a la subvención ilegal.

30. Las afirmaciones de Australia son erróneas. La recomendación del OSD, de conformidad con el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, fue la de que Australia debía retirar la subvención. En el marco del párrafo 5 del artículo 21, este Grupo Especial debe examinar "la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones o a la compatibilidad de dichas medidas con un acuerdo abarcado". Sencillamente, si el presente Grupo Especial puede determinar la "existencia" de medidas adoptadas para cumplir las recomendaciones, puede examinar si las medidas pretendidamente adoptadas para el cumplimiento quedaron de hecho anuladas.

31. En el presente caso, la devolución de 8.065 millones de dólares era parte del cumplimiento por Australia de las recomendaciones del Grupo Especial y el Préstamo de 1999 en condiciones de favor fue una parte crítica y necesaria del conjunto de la devolución. Sin el Préstamo de 1999 no habría existido devolución alguna y sin la devolución no habría existido el Préstamo de 1999.²³ El hecho de que Australia decidiera notificar al OSD únicamente una parte de sus medidas de cumplimiento no tiene incidencia alguna en lo que de hecho era el conjunto de medidas para la plena aplicación.

32. Los hechos escuetos -aludidos en declaraciones públicas, pero cuidadosamente omitidos en la notificación al OSD- son los siguientes: 1) Australia negoció una modesta devolución de 8.065 millones de dólares con la empresa matriz de Howe, Australia Leather Holdings ("ALH")²⁴, en una transacción en la que ALH reconoció haber recibido una "valiosa compensación" a cambio de la devolución²⁵, 2) aquel mismo día, y [[ ]] Australia acordó proporcionar a esa misma empresa, ALH, un préstamo de 13,654 millones de dólares en condiciones altamente favorables [[ ]]²⁶, 3) el Acuerdo del Préstamo de 1999 establece específicamente que los 13,654 millones de dólares [[ ]]²⁷ y 4) esos acuerdos se concertaron entre las dos partes idénticas: el Gobierno de Australia, por un lado, y ALH, por el otro.²⁸

33. A la luz de esos hechos, es evidente que no hubo devolución de los 8.065 millones de dólares. En realidad, el día en que habían de aplicarse las recomendaciones y resoluciones del OSD mediante la retirada de la subvención, ALH devolvió 8.065 millones de dólares al Gobierno australiano y [[ ]] el Gobierno australiano transfirió directamente a ALH los 8.065 millones. En tales circunstancias, la afirmación de Australia de que la devolución de los 8.065 millones de dólares era parte del cumplimiento de Australia, pero que el [[ ]] reembolso no lo era, es falsa. No habría habido la una sin el otro. Ambos forman parte del pretendido "cumplimiento" por Australia y el reembolso anula la devolución, con lo que no se retiró parte alguna de la subvención.

34. Australia sostiene que el Préstamo de 1999 debe considerarse en sus propios términos, para lo cual cita las afirmaciones del Grupo Especial de que "es necesario evaluar cada subvención con arreglo a sus propios términos para decidir si es compatible con el Acuerdo SMC" y de que el Grupo Especial está "de acuerdo" con Australia en que una subvención prohibida puede reemplazarse por otra no prohibida.²⁹ Australia también trata de "encajar" el Préstamo de 1999 con el Préstamo de 1997 que el Grupo Especial, en la acción correspondiente, consideró que no era una subvención a la exportación.

35. Australia se olvida convenientemente de recordar al Grupo Especial que, inmediatamente a continuación del texto que cita, el Grupo Especial analiza la totalidad de las circunstancias que rodean a la donación de 30 millones de dólares como subvención a la exportación, incluido el hecho de que se otorgó para compensar a Howe por su exclusión de dos programas anteriores de incentivos a la exportación.³⁰ Habiendo considerado todos esos hechos, el Grupo Especial determinó que los 30 millones de dólares eran una subvención a la exportación. Evidentemente, al examinar si una subvención es ilegal, el Grupo Especial puede tener en cuenta, no sólo la medida aislada de la subvención, sino la totalidad de las circunstancias que dieron origen a la medida de subvención.

36. De la misma manera, no es suficiente con que Australia diga que el Préstamo de 1999 se "modeló" de acuerdo con el Préstamo de 1997, que el Grupo Especial constató que no era una subvención a la exportación, y que, por consiguiente, el Préstamo de 1999 también es "legal". En primer lugar, los Estados Unidos no creen que el Grupo Especial tenga que llegar a la conclusión de que el Préstamo de 1999 es en sí mismo una subvención a la exportación para determinar que Australia no ha cumplido con las recomendaciones del Grupo Especial. Para cumplir con la recomendación del Grupo Especial de que se retire la subvención, Australia debería haber exigido la devolución de la porción prospectiva correcta de la subvención. No lo hizo así, sino que organizó una transacción sobre el papel en virtud de la cual ALH parecía devolver, pero no devolvía, parte de la subvención. Esto evidentemente no equivale a cumplir con las recomendaciones del Grupo Especial.

37. En segundo lugar, ni en su forma ni en su fondo es el Préstamo de 1999 análogo al Préstamo de 1997. [[ ]]. Una diferencia fundamental es la de que el Préstamo de 1999 es [[ ]]. Si la porción de 8.065 millones de los 30 millones de dólares está supeditada a los resultados de exportación, y el Préstamo de 1999 por valor de 13,654 millones de dólares [[ ]], lógicamente el Préstamo de 1999 está supeditado a los resultados de exportación y, por consiguiente, es una subvención a la exportación prohibida en los términos del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC. En este sentido, el Préstamo de 1999 es muy diferente del Préstamo de 1997. El Grupo Especial no encontró en el Préstamo de 1997 vinculaciones directas con resultados de exportación; en cambio, el Préstamo de 1999 está directamente supeditado a los resultados de exportación debido al reembolso de la subvención a la exportación.

38. Como ya se ha señalado antes, en cumplimiento del párrafo 5 del artículo 21, el Grupo Especial debe examinar "la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones o la compatibilidad de dichas medidas con un acuerdo abarcado". Evidentemente, como se ha indicado antes, el Préstamo de 1999 formaba parte de las medidas adoptadas para cumplir con las recomendaciones del OSD. En consecuencia, la cuestión que el Grupo Especial tiene ante sí es claramente la de determinar si el Préstamo de 1999 es en sí mismo una subvención a la exportación prohibida en los términos del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC. Australia parece admitir -tal como debe hacerlo- que el Préstamo de 1999 es una subvención.³¹ Este Grupo Especial ya ha determinado que la donación de 30 millones de dólares fue una subvención a la exportación prohibida porque estaba "de facto vinculada a las exportaciones o los ingresos de exportación reales o previstos" de Howe.³² La devolución de 8,065 millones de dólares era parte de aquellos 30 millones. El Préstamo de 1999, de 13,654 millones de dólares, que Australia admite como debe hacerlo- que era una subvención, es una sustitución directa de la subvención a la exportación, [[ ]]. Por consiguiente, ese Préstamo de 1999 ocupa el lugar de la subvención a la exportación que el Grupo Especial ya ha analizado y que constituye en sí misma una subvención a la exportación prohibida.

39. A la luz de todos los hechos reseñados, este Grupo Especial debe constatar que el Préstamo de 1999 es parte de las medidas adoptadas por Australia para aplicar las recomendaciones del OSD y que el Préstamo de 1999 anula indebidamente la pretendida retirada por Australia de 8.065 millones de dólares y constituye en sí mismo una subvención a la exportación sustitutoria que es incompatible con el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC.

V. CONCLUSIÓN

40. Por todas las razones aducidas, este Grupo Especial debe llegar a la conclusión de que las medidas adoptadas por Australia para cumplir con las recomendaciones del OSD no satisfacen el cumplimiento de aquella recomendación y son incompatibles con el Acuerdo SMC.

Continuación: ANEXO 1-3

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1 Véase la primera comunicación de los Estados Unidos, párrafos 19 a 35. Por razones de brevedad, no se repiten aquí las explicaciones.

2 Ibid., párrafos 34 y 35. Todas las sumas en dólares están expresadas en dólares australianos.

3 Por ejemplo, párrafos 38 y 42 de la primera comunicación de Australia.

4 En el párrafo 20 de su primera comunicación Australia afirma que

"la cancelación de todas las obligaciones subsistentes en el marco del Contrato de Donación, y por ende la cancelación de todo requisito de ventas aplicable a Howe, habría sido suficiente para que Australia aplicase las recomendaciones adoptadas por el OSD, habida cuenta de que ahora no existe obligación alguna sobre Howe en materia de ventas."

32 Párrafo 9.71 del Informe del Grupo Especial.