ANEXO 1-1

PRIMERA COMUNICACIÓN DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

27 de octubre de 1999

ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN 
    
2. ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO 
    
3. AUSTRALIA NO HA RETIRADO LA SUBVENCIÓN EN EL PLAZO DE 90 DÍAS

1. LA SUMA QUE HOWE DEVOLVIÓ NO EQUIVALE A LA PLENA RETIRADA DE LA SUBVENCIÓN

1. Para cumplir con el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC y con la recomendación del Grupo Especial, Australia debería haber recuperado la porción total prospectiva de la subvención
    
2. La porción prospectiva de la subvención debe determinarse sobre una base económica razonable 
    
3. La devolución parcial efectuada por Howe no representa una retirada de la subvención 
    
4. El elemento "prospectivo" de la subvención retirada debe calcularse a partir de la fecha de adopción del Informe del Grupo Especial 

2. LA DEVOLUCIÓN EFECTUADA POR HOWE NO CONSTITUYÓ UNA RETIRADA DE LA SUBVENCIÓN, EN LA MEDIDA EN QUE FUE REEMBOLSADA MEDIANTE UN PRÉSTAMO EN CONDICIONES NO COMERCIALES

4. SOLICITUD DE UNA RESOLUCIÓN PRELIMINAR POR LA QUE EL GRUPO ESPECIAL RECABE INFORMACIÓN DE AUSTRALIA
    
5. CONCLUSIÓN 

LISTA DE PRUEBAS DOCUMENTALES 

I. INTRODUCCIÓN

1. El presente Grupo Especial ya decidió que Australia había proporcionado una subvención de exportación prohibida de 30 millones de dólares australianos a su única empresa fabricante de cuero para automóviles y recomendó que se retirara la subvención sin demora. Esa decisión carece de sentido a menos que Australia cumpla las recomendaciones del Grupo Especial. De conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del Entendimiento sobre Solución de Diferencias ("ESD") el cometido del Grupo Especial es determinar si Australia ha adoptado medidas para cumplir las recomendaciones y decisiones del Grupo Especial y si esas medidas son compatibles con el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias ("Acuerdo SMC"). En el presente caso, la respuesta es evidentemente que no.

2. Pretendiendo que retiraba la subvención, Australia acordó aceptar el reembolso de tan sólo una modesta proporción de la subvención. Al hacerlo, Australia, de manera arbitraria e injustificable, ha relegado al pasado el grueso de su considerable e ilegal infusión de capital, declarando que no entra en el ámbito de actuación del presente Grupo Especial y del Acuerdo SMC. Pero no es eso todo, sino que, además, Australia ha reembolsado incluso aquel modesto pago con un préstamo todavía mayor en condiciones no comerciales.

3. En su comunicación al Órgano de Solución de Diferencias ("OSD") al recurrir al párrafo 5 del artículo 21 (documento WT/DS126/8), los Estados Unidos citaron los hechos arriba mencionados y declararon lo siguiente:

Los Estados Unidos estiman que estas medidas, adoptadas por Australia para dar cumplimiento a las recomendaciones y resoluciones del OSD, no son compatibles con el Acuerdo SMC ni con el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD). En particular, el retiro de Australia de solamente 8.065 millones de dólares australianos de los 30 millones en que consistía la donación y el otorgamiento por parte de Australia de un nuevo préstamo de 13,65 millones de dólares australianos en condiciones no comerciales a la empresa matriz de Howe son incompatibles con las recomendaciones y resoluciones del OSD y con el artículo 3 del Acuerdo SMC.

En consecuencia, debido a que "hay desacuerdo en cuanto a la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD o a la compatibilidad de dichas medidas con un acuerdo abarcado" entre los Estados Unidos y Australia, en el sentido del párrafo 5 del artículo 21 del ESD, los Estados Unidos presentan un recurso al párrafo 5 del artículo 21 con respecto a este asunto, y piden que el Órgano de Apelación someta el desacuerdo indicado, de ser posible, al Grupo Especial que entendió inicialmente en el asunto, de conformidad con dicho párrafo.

4. El mandato del presente Grupo Especial es el mandato normal previsto en el artículo 7. Tal como dictaminó el Grupo Especial sobre el recurso al párrafo 5 del artículo 21 del ESD por el Ecuador en el asunto del régimen de las CE para el banano, incluso en una acción relativa al párrafo 5 del artículo 21, el mandato del Grupo Especial está definido por las medidas y alegaciones especificadas por la parte reclamante en su petición de establecimiento de un grupo especial.¹ Además, las dos medidas citadas por los Estados Unidos en el documento WT/DS126/8 fueron evidentemente "adoptadas para cumplir" con las recomendaciones del OSD, ya que ambas se refieren a las subvenciones recibidas por el único productor y exportador australiano de cuero para automóviles, es decir, Howe and Company Proprietary, Ltd. ("Howe"). Por otra parte, una determinación del Grupo Especial relativa a la compatibilidad con el Acuerdo SMC de ambas medidas promoverá la pronta solución de las diferencias, como señaló el Grupo Especial en el asunto del recurso del Ecuador al párrafo 5 del artículo 21.²

5. Así pues, la tarea que corresponde al presente Grupo Especial es determinar si Australia ha adoptado medidas para cumplir con las recomendaciones y resoluciones del OSD y si las medidas enumeradas en el documento WT/DS126/8 son compatibles con el Acuerdo SMC. La respuesta a esas cuestiones es que no.

6. Las determinaciones del presente Grupo Especial sobre esos puntos son críticas para que su Informe tenga sentido práctico. Los Estados Unidos instan al Grupo Especial a que determine que Australia no ha retirado su subvención ilegal y que en consecuencia no ha cumplido con las recomendaciones del Grupo Especial.

II. ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO

7. Los Estados Unidos piden que el presente Grupo Especial, establecido en cumplimiento del párrafo 5 del Entendimiento sobre Solución de Diferencias ("ESD"), examine si Australia ha aplicado las recomendaciones que el Grupo Especial especificó en el documento Australia - Subvenciones concedidas a los productores y exportadores de cuero para automóviles, WT/DS126/R, Informe del Grupo Especial adoptado el 16 de junio de 1999 ("Informe del Grupo Especial"). Las partes han convenido en que aceptarán incondicionalmente el informe del presente Grupo Especial y que no habrá apelación contra el informe. Ambas partes han convenido también en cooperar para garantizar que el presente Grupo Especial pueda distribuir su informe antes de transcurridos 90 días desde su establecimiento. Véase prueba documental US-1.

8. Se trata de una diferencia con una larga y turbulenta historia.³ En octubre de 1996 -hace más de tres años- los Estados Unidos solicitaron consultas con el Gobierno de Australia acerca de subvenciones a la exportación otorgadas a la producción nacional australiana de cuero para automóviles en el marco de dos programas, el Programa de créditos a la importación para las industrias australianas de los textiles, el vestido y el calzado y el Plan de facilitación de las exportaciones de productos del automóvil. Como resultado de esas consultas, el Gobierno de Australia acordó retirar el cuero para automóviles de entre los productos con derecho a aquellos programas de subvención de las exportaciones, con efecto a partir del 1º de abril de 1997.

9. Sin embargo, el 9 de marzo de 1997 el Gobierno australiano reemplazó aquellos programas de subvenciones por una donación de 30 millones de dólares australianos, también supeditada a los resultados de las exportaciones⁴, a Howe, único productor y exportador australiano de cuero para automóviles. Los Estados Unidos pidieron una vez más la celebración de consultas, en esta ocasión relativas a la donación. Al no poder llegar a una solución satisfactoria con Australia, los Estados Unidos pidieron el establecimiento de un grupo especial el 11 de junio de 1998, a fin de examinar la compatibilidad de la donación australiana con el Acuerdo SMC.

10. El 25 de mayo de 1999, el Grupo Especial emitió un informe en el que sostuvo la opinión de los Estados Unidos en el sentido de que Australia había concedido una subvención prohibida a la exportación -la donación de 30 millones de dólares australianos- a la empresa Howe en 1997-1998. De conformidad con el Acuerdo SMC, el Grupo Especial recomendó que Australia retirara sin demora la subvención. El Grupo Especial concedió 90 días a Australia para cumplir lo dispuesto. El 16 de junio de 1999, el OSD adoptó el Informe del Grupo Especial, que no fue apelado.

11. Mediante comunicación al Presidente del OSD, de fecha 20 de septiembre de 1999, Australia afirmó haber aplicado la recomendación del Grupo Especial al disponer que Howe devolviera 8.065 millones de dólares australianos de la donación de 30 millones -es decir, algo menos del 27 por ciento- "cubriéndose así toda parte restante incompatible de las donaciones concedidas en el marco del contrato de donación", según Australia⁵ (prueba documental US-2). Según un comunicado de prensa emitido por el Gobierno de Australia el 15 de septiembre de 1999, la devolución cubría lo que Australia consideraba el "elemento prospectivo" de la donación, es decir, "la proporción del dinero de la donación que se estimaba que se había aplicado a los objetivos de ventas contenidos en el contrato de donación correspondientes al período del 14 de septiembre de 1999 hasta la expiración del contrato de donación el 30 de junio de 2000" (prueba documental US-3).

12. Ahora bien, en el mismo comunicado de prensa Australia anunció que tenía intención de proporcionar a la empresa matriz de Howe un nuevo préstamo de 13,65 millones de dólares australianos. Este préstamo, que según tienen entendido los Estados Unidos no es un préstamo en condiciones comerciales, reembolsa de hecho a Howe y a su empresa matriz la devolución del dinero de la donación, por lo que, en ese sentido, la pretendida retirada de la subvención se convierte en un simulacro.

13. Los Estados Unidos sostienen ante el Grupo Especial que Australia no ha cumplido con las recomendaciones del Grupo Especial porque, 1) la devolución de 8.065 millones de dólares australianos, que representan menos del 27 por ciento de la subvención prohibida a la exportación, no constituye la plena retirada de la subvención y 2) esa pequeña suma ni siquiera constituyó una retirada parcial de la subvención, en la medida en que el Gobierno australiano la reembolsó mediante un préstamo en condiciones no comerciales.

III. AUSTRALIA NO HA RETIRADO LA SUBVENCIÓN EN EL PLAZO DE 90 DÍAS

A. LA SUMA QUE HOWE DEVOLVIÓ NO EQUIVALE A LA PLENA RETIRADA DE LA SUBVENCIÓN

1. Para cumplir con el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC y con la recomendación del Grupo Especial, Australia debería haber recuperado la porción total prospectiva de la subvención

14. El presente Grupo Especial determinó que "los pagos hechos con arreglo al contrato de donación constituyen subvenciones en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC que están supeditadas a los resultados de exportación en el sentido del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 de ese Acuerdo".⁶ El apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC dispone que esas subvenciones "se considerarán prohibidas"; en el párrafo 2 del artículo 3 se prescribe que "ningún Miembro concederá ni mantendrá las subvenciones a que se refiere [el párrafo 1 del artículo 3]". El Grupo Especial, con arreglo al párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, recomendó que Australia retirara sin demora las subvenciones prohibidas, es decir, "los pagos hechos con arreglo al contrato de donación".⁷

15. No hay desacuerdo entre las partes en que las disposiciones del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC y las recomendaciones contenidas en el Informe del Grupo Especial piden que Australia retire solamente la porción prospectiva de la subvención ilegal. Y, de hecho, esa posición está refrendada por el Acuerdo SMC y por el ESD. El párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC dispone que "si se llega a la conclusión de que la medida de que se trate es una subvención prohibida, el Grupo Especial recomendará que el Miembro que concede esa subvención la retire sin demora". No obstante, en el artículo 19 del ESD se prescribe que "Cuando un grupo especial o el Órgano de Apelación lleguen a la conclusión de que una medida es incompatible con un acuerdo abarcado, recomendarán que el Miembro afectado la ponga en conformidad con ese acuerdo". La utilización de la frase "la ponga [la medida] en conformidad" indica que las recomendaciones contempladas por el artículo 19 del ESD incluyen únicamente las recomendaciones que piden a los Miembros la aplicación de medidas prospectivas, no medidas retrospectivas. Como declaró el Órgano de Apelación en su decisión en la diferencia Cemento de Guatemala, "Por consiguiente, sólo en el caso concreto de que una disposición del ESD y una disposición especial o adicional de otro acuerdo abarcado sean mutuamente incompatibles cabe interpretar que la disposición especial o adicional prevalece sobre la disposición del ESD".⁸ No existe incompatibilidad entre la retirada sin dilación de la porción prospectiva de una subvención en virtud del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC y poner en conformidad la subvención con las obligaciones de Australia en virtud del artículo 19 del ESD.

16. Existe, en cambio, un desacuerdo considerable con respecto a la afirmación de Australia de que la devolución parcial de 8.065 millones de dólares australianos por parte de Howe debe considerarse como la total retirada de la parte prospectiva de la subvención. Solamente hace entre 18 y 30 meses que Howe recibió la aportación completa de capital, 30 millones de dólares australianos. El beneficio que se le otorgó a Howe -y la resultante perturbación del comercio- continuará sintiéndose considerablemente durante muchos años.

17. Australia ha asignado arbitrariamente al pasado el grueso de la subvención prohibida, en un intento de declararlo fuera del alcance del Grupo Especial y del Acuerdo SMC. Vale la pena recordar que en 1997 Australia trató de abordar las quejas de los Estados Unidos relativas a su descaradamente ilegal subvención a la exportación mediante consultas, aceptando retirar la subvención a la exportación otorgada a la producción nacional de cuero para automóviles, y luego limitándose simplemente a reemplazarla por otra subvención a la exportación igualmente ilegal. Ahora que los Estados Unidos han llevado a cabo una serie completa de consultas y actuaciones de un grupo especial adicionales, y cuando el Grupo Especial ha determinado que la donación de 30 millones de dólares australianos es una subvención prohibida a la exportación, Australia solicita el permiso del Grupo Especial para declarar en gran medida irremediable su subvención ilegal.

18. No se puede permitir una cosa así. El grueso de la subvención australiana de 30 millones de dólares es atribuible al período posterior a la adopción del Informe del Grupo Especial. Es esa cuantía la que debe retirar Australia.

2. La porción prospectiva de la subvención debe determinarse sobre una base económica razonable

19. El Informe del Grupo Especial, en sus párrafos 10.1 b) y 10.1 3), identifica las subvenciones que han de retirarse "sin demora" como "los pagos hechos con arreglo al contrato de donación". En las partes pertinentes al presente caso, el párrafo 1 del artículo 1 dispone que existe subvención cuando a) la práctica de un gobierno implique una transferencia directa de fondos (por ejemplo, donaciones) y b) con ello se otorgue un beneficio.

20. Lo que se debe retirar, por consiguiente, es la porción de los fondos del Gobierno australiano que sigue beneficiando al receptor después de la adopción del Informe del Grupo Especial. Según se señala más adelante, el Acuerdo SMC reconoce que a lo largo del tiempo se deben asignar donaciones considerables no recurrentes, por lo general durante la vida útil de los activos de producción. Una donación cuantiosa, que se proporcione para adquirir activos de producción (o para liberar otros fondos a fin de comprar esos bienes) proporciona un beneficio que se mantiene durante la vida de dichos activos. Atribuir la totalidad de una donación al año de su recepción, o a cualquier otro período arbitrariamente corto, no tiene en cuenta la realidad económica.⁹ También, en muchos casos, tendría el efecto no buscado de colocar esas donaciones fuera del alcance de las recomendaciones de los grupos especiales en el marco del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC. De esa forma podrían quedar inutilizados los artículos 3 y 4 del Acuerdo SMC en el caso de las donaciones y haría pensar a los Miembros subvencionadores que pueden otorgar cualquier cuantía de subvenciones, incluso condicionándolas explícitamente a los resultados de las exportaciones, con virtual impunidad a condición de que las subvenciones adopten la forma de donaciones.

21. La porción "prospectiva" de los beneficios que Australia ha otorgado a Howe es la parte atribuible al período ulterior a la adopción del Informe del Grupo Especial, que es la fecha en que Australia tenía que haber retirado la subvención "sin demora". Los Estados Unidos alegan que esos beneficios deben determinarse mediante la asignación de la donación a lo largo de la vida útil de los activos productivos de Howe, más los intereses, que constituyen también un beneficio otorgado junto con las donaciones, durante el período que va desde el 16 de junio de 1999 a la fecha del reembolso.

22. Este enfoque cuenta con un considerable apoyo en el marco del Acuerdo SMC. Es instructiva la práctica de ciertos Miembros, en particular los Estados Unidos, para calcular las cuantías de las subvenciones de conformidad con la Parte V (Medidas compensatorias) del Acuerdo SMC.¹⁰ Para calcular la cuantía de las subvenciones en investigaciones realizadas a tenor de la Parte V, los reglamentos de los Estados Unidos prescriben la asignación de donaciones considerables no recurrentes a lo largo de un cierto número de años que se corresponden con la vida útil de los activos físicos renovables. 19 CFR 351.524.¹¹

23. De la misma manera, las CE recientemente notificaron sus "Directrices para el cálculo del importe de la subvención en las investigaciones en materia de derechos compensatorios", G/SCM/N/1/EEC/2/Suppl.2 (8 de enero de 1999), en las que se dice (página 10):

En el caso de las subvenciones excepcionales, que pueden vincularse a la adquisición de activo fijo, el valor total de la subvención deberá repartirse a lo largo de un período que corresponda al de la amortización normal de dicho activo (apartado 3) del artículo 7 del Reglamento 2026/97). En consecuencia, el importe de la subvención procedente, por ejemplo, de una donación (que se supone utilizada por el beneficiario para mejorar su competitividad a largo plazo, adquiriendo así activo de uno u otro tipo), puede repartirse a lo largo del período normal utilizado en la industria de que se trate para la amortización de activos. (Subrayado añadido.)

24. La consecuencia de ese enfoque es que "puesto que muchas subvenciones surten efecto durante varios años, habrá que investigar también las subvenciones concedidas antes del período de investigación con vistas a determinar en qué proporción son atribuibles al período de investigación". Ibid.

25. Cabe notar, en esos enfoques, el hecho de que, al aplicar el principio general de que una subvención considerable no recurrente debe asignarse a lo largo de la vida útil de los activos productivos, ni las CE ni los Estados Unidos se preguntan si la donación se utilizó efectivamente para adquirir aquellos activos. Más bien, se presume que la donación se utiliza para mejorar la competitividad a largo plazo de la empresa, ya sea porque efectivamente se aplica a la adquisición de los activos, ya porque el dinero de la donación libera otros recursos de la empresa para aquellos fines. Teniendo en cuenta la fungibilidad del dinero, es improductivo y poco realista tratar de investigar la utilización de las donaciones para determinar cómo se deben atribuir.

26. Los principios que los Miembros han elaborado para calcular la cuantía de la subvención (y su asignación a lo largo del tiempo) son reveladores, no sólo porque reconocen que los receptores de la donación pueden obtener beneficios competitivos a largo plazo de donaciones importantes no recurrentes, sino también porque esos principios tocan a una preocupación análoga a la existente en el asunto que nos ocupa. Si se pudieran asignar donaciones importantes meramente al año en que se conceden (o a algún otro período breve arbitrariamente elegido), los Miembros quedarían imposibilitados de aplicar derechos compensatorios "por la cuantía de la subvención" a cualquier donación otorgada antes del período objeto de la investigación.

27. De igual manera, si este Grupo Especial fuera a aceptar la asignación de la subvención ilegal a la exportación de 30 millones de dólares australianos a un período de tiempo breve arbitrariamente elegido, en su mayor parte ya pasado tal como sostiene Australia, quedaría gravemente recortado el recurso a la "retirada de la subvención".

28. El Acuerdo SMC reconoce el principio de que las donaciones deben asignarse para tener en cuenta sus consecuencias futuras. El párrafo 7 del Anexo IV del Acuerdo SMC (que enuncia las directrices para el cálculo ad valorem de las subvenciones en el contexto de determinar el umbral del 5 por ciento de "daño grave" en casos de subvenciones recurribles (Parte III)) dispone que "las subvenciones concedidas con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC cuyos beneficios se destinen a la producción futura se incluirán en la tasa global de subvención".

29. El Grupo Informal de Expertos ("GIE"), encargado de recomendar aclaraciones al Anexo IV, manifestó en el párrafo 11 de su informe de 1997, que las subvenciones no recurrentes importantes deberían asignarse a lo largo del tiempo porque esas subvenciones siguen teniendo efectos más allá del año en que se conceden: se emplearán para la adquisición de activos fijos o liberarán fondos de la empresa para ese mismo fin. Las recomendaciones del GIE dicen luego, en el párrafo 13:

En términos generales, se recomendó que se utilizara como período de asignación para todo tipo de subvenciones, a excepción de los préstamos a largo plazo y posiblemente de las aportaciones de capital, según las circunstancias, la vida útil media de todo el activo físico depreciable del receptor.

30. Dicho en pocas palabras, existe una opinión invariable y bien aceptada en el marco del Acuerdo SMC, tanto en el texto del Acuerdo como en la práctica de los Miembros, de que las donaciones importantes no recurrentes deben asignarse a lo largo de la vida útil de los activos de producción. Si se asigna de esa manera la donación a que se refiere el presente asunto, es evidente que la mayor parte de la donación es asignable al futuro. Esa es la porción de la donación que Australia debe retirar.

31. Howe recibió tres pagos en 1997 y 1998 por valor de 30 millones de dólares australianos, donaciones no recurrentes que representaban aproximadamente una tercera parte de las ventas de Howe en 1997.¹² Con ese dinero Howe logró construir una nueva planta de curtidos y una nueva planta de acabado, con lo que incrementó su eficiencia y su capacidad exportadora.¹³ Howe utilizó la donación para duplicar con creces su capacidad de producción¹⁴ e instalar equipo puntero. Según palabras del director gerente de Howe, "la planta [de Rosedale] se ha construido en torno al equipo informatizado más actual, lo cual nos permite controlar totalmente cada etapa del proceso de producción".¹⁵ La nueva planta de acabado en Thomastown también está totalmente automatizada, lo que permite insertar en la computadora nuevos patrones y proceder al corte el mismo día.¹⁶ La empresa matriz de Howe pronosticó que la nueva planta de producción "permitirá [a Howe] hacer considerables ahorros de mano de obra, materias primas y capital de operaciones, reducir el número de piezas rechazadas y de reparaciones, lo cual proporcionará mayores rendimientos".¹⁷

32. Sencillamente, el beneficio de esta considerable subvención a la exportación de 30 millones de dólares australianos -y, desde luego, sus consecuencias perturbadoras para el comercio- se prolonga por lo menos durante la vida de los activos de producción de Howe.

33. Según la información facilitada por Howe, la vida útil de sus activos es de 13 años (prueba documental US-10). La vida útil de los activos de producción en la industria del cuero, de acuerdo con las tablas de depreciación del Departamento de Impuestos sobre la Renta de los Estados Unidos, utilizadas por el Departamento de Comercio para estimar la vida útil con miras a la concesión de subvenciones, está en consonancia con la presente estimación de 9 a 13 años (prueba documental US-11). Como Howe recibió 17,5 millones de dólares australianos en julio de 1997 y 12,5 millones de dólares en julio de 1998¹⁸, la porción prospectiva a julio de 1999 (el mes siguiente a la adopción del Informe del Grupo Especial) se puede calcular sobre la base de una relación de 11/13 de los 17,5 millones de dólares (habida cuenta de que han transcurrido 2 años y quedan 11 más), lo que arroja un resultado de 14.807.692 dólares australianos, más 12/13 de la segunda donación de 12,5 millones, o sea, 11.538.462, lo cual da un total de 26.346.154 dólares australianos.

34. De acuerdo con una asignación razonable de esas donaciones, la suma de 26.346.154 dólares australianos representa, por consiguiente, la "porción prospectiva" de la subvención a julio de 1999 que Australia debe retirar. A esa suma hay que añadirle los intereses, aplicando al préstamo obtenido por Howe en 1997 el tipo de 11,6 por ciento para el período que va de julio de 1999 hasta el momento en que Australia cumpla con la recomendación del Grupo Especial.¹⁹ Así, por ejemplo, seis meses de intereses, suponiendo que Australia cumpla al final del presente año, serían 1.528.077 dólares australianos (11,6 por ciento, de 26.346.154 dólares, dividido por dos por tratarse de un semestre) lo cual hace un total de 27.874.231 dólares.

35. En lugar de esta asignación razonable, Australia ha concertado un acuerdo con Howe por el que esta empresa tiene que devolver solamente 8.065 millones de dólares australianos.

3. La devolución parcial efectuada por Howe no representa una retirada de la subvención

36. El 20 de septiembre de 1999 Australia informó al OSD de que había aplicado la recomendación del Grupo Especial ("que las medidas se retiren dentro de un plazo de 90 días") al aceptar una devolución de Howe de 8.065 millones de dólares australianos, lo cual, según Australia, cubría "toda parte restante incompatible de las donaciones concedidas en el marco del contrato de donación". El Gobierno de Australia afirmó también que había "puesto término también a todas las obligaciones por cumplir en virtud del contrato de donación".²⁰

37. Aunque en la comunicación de 20 de septiembre de 1999 no se daba explicación alguna acerca de la manera en que se había determinado la cuantía de la devolución, un comunicado de prensa emitido el 15 de septiembre de 1999 explicaba que los 8.065 millones de dólares australianos era la suma que Howe había acordado pagar y decía luego:

Esta suma representa el elemento prospectivo de la donación. Es la proporción de la cuantía de la donación que según se ha determinado se aplica a los objetivos de los resultados de ventas contenidos en el Contrato de Donación para el período del 14 de septiembre de 1999 hasta el vencimiento del Contrato de Donación, el 30 de junio de 2000 (prueba documental US-3).

38. A juzgar por esa explicación, los Estados Unidos entienden que, como las donaciones estaban supeditadas a los esfuerzos de Howe por lograr ciertos resultados, en particular resultados de ventas para el período comprendido entre el 1º de abril de 1997 y el 30 de junio de 2000, el Gobierno australiano consideraba que la subvención estaría vigente tan sólo durante el período de aproximadamente tres años en que se fijaban los objetivos de ventas y que luego "retiraba" la proporción de la subvención atribuible al período del 14 de septiembre de 1999 al 30 de junio de 2000.

39. La explicación de Australia confunde dos conceptos jurídicamente distintos: los elementos de una subvención y la duración o asignación de la subvención. El Grupo Especial determinó correctamente que las donaciones eran una subvención a la exportación porque, entre otras cosas, "[l]os objetivos de venta consignados en el Contrato de Donación, junto con los demás hechos enumerados más arriba, nos llevan a la conclusión de que la concesión de las subvenciones estaba condicionada a las exportaciones previstas".²¹

40. Las donaciones constituían una subvención a la exportación porque estaban supeditadas a los resultados de la exportación. Ahora bien, la supeditación a la exportación no es un instrumento útil para medir cómo debe asignarse la subvención.

41. En particular, el plazo determinado en un contrato de donación para alcanzar los resultados no es una medida razonable para calcular la duración de los beneficios que confiere la subvención ni para calcular la porción "prospectiva" de ésta. En primer lugar, no existe una relación forzosa entre los criterios para una subvención a la exportación -como son los resultados de las exportaciones- y la duración efectiva de los beneficios. Inventar una relación de esa naturaleza deja a las subvenciones a la exportación abiertas a manipulación. Por ejemplo, un Miembro puede conceder una importante subvención prohibida -suficiente para que el receptor construya una gran planta manufacturera con una vida útil de 25 años- supeditada a las exportaciones durante un período de dos años. Para el momento en que un grupo especial de solución de diferencias pudiera recomendar que se retirase la subvención, podría haber pasado el período de dos años. Sin embargo, el beneficio de la subvención persistiría durante más de dos decenios. De acuerdo con el criterio de Australia, no existiría "porción prospectiva" que retirar. Los Miembros podrían estructurar sus subvenciones a la exportación de esa manera, o mediante una serie de subvenciones menores a corto plazo y así eludir las disciplinas que impone el Acuerdo SMC.

42. En segundo lugar, en lo que se refiere a las donaciones de que se trata, el Grupo Especial determinó que los objetivos de venta (es decir, las exportaciones), "junto con los demás hechos enumerados más arriba", llevaron al Grupo Especial a la conclusión de que la concesión de las subvenciones estaba condicionada a las exportaciones previstas.²² Entre los "demás hechos" estaba el de que la mayor producción resultante de las donaciones y de "las inversiones de capital requeridas" se convertiría en un incremento de las exportaciones.²³ Dicho llanamente, ese incremento de las exportaciones resultante de las inversiones de capital requeridas no se limitaba al período de los objetivos de venta. Además, las donaciones estaban supeditadas a "la diligencia debida" para lograr los objetivos de ventas y no puramente al logro de esos objetivos.²⁴ Esos dos factores, específicos del presente asunto, van en contra de la asignación por Australia de las donaciones a los objetivos de ventas.

43. En resumen, el beneficio del receptor de una donación importante no se puede calcular con referencia a los criterios aplicables a la concesión de la donación. La porción "prospectiva" de la subvención debe calcularse de una manera económicamente razonable que refleje con mayor precisión la medida en que la subvención persiste a lo largo del tiempo. La subvención se debe asignar a lo largo de la vida útil de los activos de producción de Howe y la porción de esa asignación ulterior a la adopción del Informe del Grupo Especial es lo que se debe devolver.

4. El elemento "prospectivo" de la subvención retirada debe calcularse a partir de la fecha de adopción del Informe del Grupo Especial

44. En el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC se dispone que si se determina la existencia de una subvención prohibida, se debe retirar la subvención "sin demora". El Informe del Grupo Especial en que se recomienda la retirada sin demora de la subvención, se adoptó el 16 de junio de 1999. El Grupo Especial concedió 90 días a Australia "para que las medidas se retiren".²⁵ En aquella fecha el OSD declaró que las donaciones de Australia constituían una subvención a la exportación prohibida a los efectos del Acuerdo SMC.

45. Aunque el Grupo Especial concedió a Australia 90 días para cumplir la recomendación, Australia tenía libertad para cumplirla en cualquier momento durante aquel período. En lugar de hacerlo así, Australia agotó el período de 90 días y esperó hasta el 14 de septiembre para aplicar su remedio y luego alegar que su retirada tendría efecto a partir de aquella fecha.

46. Los Estados Unidos aducen que el período de 90 días para el cumplimiento no tenía por objeto proporcionar a Australia tres meses más en los que poder seguir aportando con impunidad la subvención a la exportación. Una interpretación semejante premiaría -y alentaría- la demora en llevar a efecto las recomendaciones del Grupo Especial. Más bien, la fecha a partir de la cual debe calcularse el elemento prospectivo de la subvención es la fecha del Informe del Grupo Especial. Este enfoque, que no desalentaría el pronto cumplimiento, haría realidad la intención expresa del párrafo 7 del artículo 4, en el que se prescribe que los grupos especiales recomienden que el Miembro de que se trate retire la subvención prohibida "sin demora".

47. En consecuencia, todo cálculo del denominado "período prospectivo" de la subvención deberá partir del 16 de junio de 1999, fecha de la adopción del Informe del Grupo Especial.

B. LA DEVOLUCIÓN EFECTUADA POR HOWE NO CONSTITUYÓ UNA RETIRADA DE LA SUBVENCIÓN, EN LA MEDIDA EN QUE FUE REEMBOLSADA MEDIANTE UN PRÉSTAMO EN CONDICIONES NO COMERCIALES

48. Al recuperar de Howe una pequeña fracción del importe de la donación, Australia mantiene que ha retirado plenamente la subvención prohibida. Pero la pequeña suma que Australia recogió con una mano fue inmediatamente reembolsada por la otra mano mediante la concesión de un préstamo a la empresa matriz de Howe, Australia Leather Holdings, Ltd. ("ALH") por una suma mucho mayor.

49. Los Estados Unidos entienden que ese préstamo se facilitó en condiciones no comerciales, lo cual no es sorprendente teniendo en cuenta el historial de las medidas de Australia en la presente diferencia, así como la fuente de los fondos, que es gubernamental, no comercial. En esas circunstancias, no se puede reconocer a Australia el haber "retirado" parte alguna de su subvención prohibida a la exportación. Se ha limitado a reestructurar una pequeña parte de la subvención proporcionando un préstamo con condiciones de amortización favorables. Las medidas de Australia son contrarias al fin del párrafo 7 del artículo 4, que prescribe la retirada de las subvenciones prohibidas a fin de velar por que los receptores de la subvención dejen de gozar de los beneficios de ésta. En el caso presente, Australia no ha retirado parte alguna de los beneficios que proporcionó mediante sus donaciones por valor de 30 millones de dólares australianos, sino que modificó parte de ellos al sustituir una forma de subvención por otra. En la definición de subvención en el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC se incluyen los préstamos, así como las donaciones, que confieren un beneficio.

50. En su comunicado de prensa, Australia afirma que su préstamo anterior a ALH "no se consideró contrario a las disciplinas de la OMC", dando a entender presumiblemente que este nuevo préstamo no es contrario al Acuerdo SMC. Ahora bien, no se trata de que haya que condenar el préstamo en sí como subvención prohibida, sino de que su otorgamiento deja sin base la pretendida retirada por Australia de la subvención que este Grupo Especial consideró incompatible con el Acuerdo SMC. El anuncio simultáneo de la devolución parcial por Howe y del préstamo mucho más cuantioso a la empresa matriz de Howe, presentados conjuntamente en el comunicado de prensa, demuestra que el préstamo en condiciones no comerciales está vinculado -o, más bien, tiene por objeto- la anulación de la pretendida "retirada".

51. Es difícil dar crédito a la hueca declaración australiana de que el préstamo no tiene "vínculo" alguno con el cuero para automóviles. El receptor del préstamo no es otro que la empresa matriz de Howe, la cual, por ser una sociedad de cartera, no fabrica producto alguno. Vale la pena repetir que Howe no es un fabricante australiano cualquiera, elegido al azar como receptor de la generosidad del Gobierno. Howe se convirtió en un importante exportador de cuero para automóviles precisamente gracias a una serie de programas de subvención flagrantemente contrarios al Acuerdo SMC.

52. Más aún, la vinculación con la subvención ilegal a Howe se ve patentemente en el hecho de que Australia hizo público el préstamo en el mismo documento -es más, en la misma página- en que anunciaba la devolución parcial de la subvención. Es revelador el hecho de que Australia no haya aducido razón independiente alguna para el préstamo, con lo que no dejó mucho lugar a dudas de que su intención era compensar el reembolso parcial de la donación.

53. Considerados conjuntamente, esos hechos y circunstancias llevan a la conclusión de que Australia no ha cumplido cabalmente con la obligación de "retirar" la subvención. El préstamo no comercial de Australia a ALH debe considerarse como lo que es: una perpetuación parcial o completa de la subvención prohibida que el presente Grupo Especial condenó.

IV. SOLICITUD DE UNA RESOLUCIÓN PRELIMINAR POR LA QUE EL GRUPO ESPECIAL RECABE INFORMACIÓN DE AUSTRALIA

54. Los Estados Unidos, en conformidad con el párrafo 17 del procedimiento en la presente diferencia y el artículo 13 del ESD, solicitan que el Grupo Especial pida a Australia que, a más tardar el viernes 29 de octubre de 1999, facilite copias auténticas de los documentos y de la información que se relacionan seguidamente, para que puedan examinarlos el Grupo Especial y los Estados Unidos:

1. Todo acuerdo, ya sea formal o mediante correspondencia, con Howe o sus entidades conexas en virtud del cual Howe se comprometiera a devolver, o haya devuelto, 8.065 millones de dólares australianos de los 30 millones de dólares que se le proporcionaron en 1997 y/o 1998.

2. Toda correspondencia entre el Gobierno de Australia y Howe o sus entidades conexas que haga referencia al acuerdo de devolver, o a la devolución, de los 8.065 millones de dólares mencionados en la previa petición 1.

3. a) Cualquier cálculo por escrito de la suma de 8.065 millones de dólares comunicada a Howe o sus entidades conexas por el Gobierno australiano, o comunicado a éste por Howe o sus entidades conexas.

b) Una explicación de cómo se calculó esa cifra de 8.065 millones.

4. Cualquier documento por el que se declarara expirado el Contrato de Donación y cualquier documento por el que se consideraran concluidos los requisitos de resultados de Howe en virtud del Contrato de Donación.

5. El contrato de préstamo entre el Gobierno de Australia y la empresa Australia Leather Holdings por el que se prescribiera el "préstamo adicional de 13,65 millones de dólares australianos" a Australia Leather Holdings mencionado en el comunicado de prensa conjunto 99/291, de fecha 15 de septiembre de 1999.

6. Cualesquiera documentos que hagan referencia o estén relacionados con el contrato de préstamo o con el préstamo mencionado en la petición 5 supra, incluida, pero no limitada a ello, toda correspondencia entre Howe o sus entidades conexas y el Gobierno de Australia.

7. a) Todo cálculo por escrito del préstamo de 13,65 millones de dólares australianos comunicado a Howe o sus entidades conexas por el Gobierno de Australia o comunicado a éste por Howe o sus entidades conexas.

b) Una explicación de cómo se calculó o determinó esa suma de 13,65 millones.

8. Cualesquiera documentos elaborados por el Gobierno de Australia relacionados con la autorización del Gobierno de Australia para a) emitir el nuevo préstamo de 13,65 millones de dólares australianos mencionado en la petición 5 supra y/o b) cancelar el Contrato de Donación y pedir la devolución de 8.065 millones de dólares australianos de la subvención.

55. Esta información y documentación son indispensables para la determinación del Grupo Especial en el marco del párrafo 5 del artículo 21 del ESD. En ésta su primera comunicación, los Estados Unidos se han basado en las declaraciones y comunicaciones publicadas del Gobierno australiano para constatar a) que el método seguido por Australia para determinar la porción prospectiva de la donación es arbitrario y que coloca indebidamente la mayor parte de la donación fuera del alcance de los recursos del Acuerdo SMC, y b) que el préstamo fue sencillamente un reembolso en condiciones no comerciales de la pretendida retirada de los 8.065 millones de dólares australianos devueltos por Howe.

56. La información y los documentos antes enumerados contienen datos e información que tienen relación directa con las cuestiones objeto de las presentes actuaciones. La información y los documentos deberán revelar en detalle las circunstancias en que Howe realizó la devolución, el método seguido para concertar o calcular aquella cuantía y si tuvo lugar algún reembolso o quid pro quo por la devolución. De igual manera, habida cuenta de que el préstamo está evidentemente vinculado con la devolución parcial de la donación, la documentación y la información relativas a ese préstamo son indispensables para entender claramente su relación con la donación y con la devolución de la donación de que se trata. Además, las condiciones exactas del préstamo y los requisitos para su emisión son sumamente pertinentes para determinar si, y en qué medida, Australia se limita sencillamente a compensar de su propio bolsillo a Howe.

57. Los Estados Unidos pidieron esos documentos e información de Australia en la primera reunión de organización del Grupo Especial, el 18 de octubre de 1999, pero hasta ahora no se ha recibido nada, pese a que en la fecha de hoy se cumplía el plazo para la presentación de la primera comunicación de los Estados Unidos. Por consiguiente, la petición no debería sorprender a Australia y ésta no debería tener dificultad alguna en cumplir el plazo del viernes 19 de octubre de 1999. Es importante que se proporcionen para esa fecha los documentos y la información pedidos, a fin de que los Estados Unidos puedan examinarlos antes de que Australia presente su primera comunicación y así poder incorporar la información pertinente en la segunda comunicación de los Estados Unidos.

V. CONCLUSIÓN

58. Los Estados Unidos instan al presente Grupo Especial a que determine que Australia no ha retirado sin demora su subvención ilegal y que, en consecuencia, no ha cumplido con lo prescrito en el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC ni con las recomendaciones del Grupo Especial.

59. Los Estados Unidos instan además al Grupo Especial a que pida a Australia que presente, a más tardar el viernes 27 de octubre de 1999, la información y los documentos descritos en la sección III supra.

LISTA DE PRUEBAS DOCUMENTALES

Prueba documental US-1	Acuerdo entre los Estados Unidos y Australia con respecto al procedimiento aplicable de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21, WT/DS126/8, 4 de octubre de 1999
Prueba documental US-2	Informe de situación presentado por Australia, WT/DS126/7, 20 de septiembre de 1999
Prueba documental US-3	Comunicado de prensa: "Automotive Leather Dispute", 15 de septiembre de 1999
Prueba documental US-4	"Sacred Cows vs The Hide of Howe", The Weekend Australian, 20 a 21 de septiembre de 1997
Prueba documental US-5	Australian Leather Holdings Ltd., Australian Leather Holdings (c. 1995)
Prueba documental US-6	Howe, Howe Leather, diciembre de 1994
Prueba documental US-7	"Picking Winners", Business Review 1997, 13 de octubre de 1997
Prueba documental US-8	"Howe Impressive", Leather, agosto de 1998
Prueba documental US-9	Intervención del Presidente de Schaffer Corporation, Ltd., 19 de noviembre de 1997
Prueba documental US-10	Cálculo de la vida media útil de los activos de Howe
Prueba documental US-11	Sistema de amortización por tramos para grupos de activos de 1977 del Servicio de rentas internas de los Estados Unidos (Rev. Proc. 77 10, 1977-1 C.B. 548 (RR-38)), actualizado por el Departamento del Tesoro
Prueba documental US-12	Australia Leather Holdings Ltd., Estados Financieros de 1997 (extracto)

Continuación: ANEXO 1-2

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1 Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos - Recurso al párrafo 5 del artículo 21 por el Ecuador, WT/DS27/RW/ECU, párrafo 6.7 .

2 Ibid., párrafo 6.9.

3 Los elementos de hecho se exponen en los párrafos 2.1 a 3.2 del Informe del Grupo Especial.

4 Australia también proporcionó un préstamo a la empresa en 1997, lo cual no tiene relación con el presente procedimiento de cumplimiento del párrafo 5 del artículo 21.

5 WT/DS126/7.

6 Informe del Grupo Especial, párrafo 10.1 b).

7 Informe del Grupo Especial, párrafo 10.3.

8 Guatemala - Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de México, WT/DS60/AB/R, párrafo 66.

9 En cambio, las subvenciones recurrentes proporcionan únicamente beneficios corrientes que no se asignan a la producción futura. En la terminología de los cálculos de las subvenciones, esas subvenciones recurrentes están "gastadas" -es decir, atribuidas enteramente al período en que se reciben- y no se asignan a lo largo del tiempo. Véase infra, nota 11.

10 Si bien en el presente procedimiento las subvenciones a la exportación no se denuncian en virtud de la Parte V, en ésta se dispone que los Miembros deben calcular "la cuantía de la subvención" e imponer medidas compensatorias que no sean superiores a la cuantía de la subvención (artículo 19 del Acuerdo SMC). Cuando se utilizan los mismos términos y conceptos a lo largo del Acuerdo SMC, esos deben interpretarse de manera consecuente en todo el Acuerdo. El Órgano de Apelación en el asunto Canadá - Medidas que afectan a la exportación de aeronaves civiles, WT/DS70/AB/R, Informe del Órgano de Apelación (2 de agosto de 1999), adoptado en septiembre de 1999 (párrafo 158), al examinar si ciertas medidas constituían subvenciones prohibidas a la exportación, utilizó principios enunciados en la Parte V, artículo 14, para determinar si las medidas constituían una subvención en el sentido del párrafo 1 del artículo 1, y dijo que el artículo 14 era el "contexto pertinente a la interpretación del párrafo 1 b) del artículo 1".

En particular, cuando los Miembros han establecido normas detalladas para calcular la cuantía y la duración de la subvención, de conformidad con el artículo 14 del Acuerdo SMC, el Grupo Especial deberá tener en cuenta esas normas al determinar la porción prospectiva de la subvención que debe retirarse.

25 Informe del Grupo Especial, párrafo 10.7.