VI. CONSTATACIONES

A. ¿ESTÁ COMPRENDIDO EL PRÉSTAMO DE 1999 EN EL MANDATO DEL GRUPO ESPECIAL?

6.1 Australia afirma que el préstamo de 1999 no está comprendido en el mandato del Grupo Especial. A este respecto, Australia alega que el préstamo de 1999 no forma parte de la aplicación de la resolución y la recomendación del OSD, y señala que ese préstamo no fue notificado al OSD en el documento presentado sobre la cuestión por Australia (WT/DS126/7). En opinión de Australia, el mandato del Grupo Especial "se refiere a la aplicación de la recomendación contenida en el Informe, a saber, la retirada a Howe de los pagos en concepto de donación".¹⁰

6.2 Los Estados Unidos alegan, que conforme al párrafo 5 del artículo 21 del ESD, la función del Grupo Especial consiste en determinar la existencia o la compatibilidad de las medidas tomadas para aplicar la resolución del OSD. A juicio de los Estados Unidos, es evidente que el Grupo Especial, si puede determinar la "existencia" de las medidas adoptadas para cumplir la resolución, puede examinar si las medidas pretendidamente adoptadas para el cumplimiento quedaron de hecho anuladas.¹¹

6.3 Señalamos que este Grupo Especial actúa con arreglo al mandato uniforme, que autoriza al Grupo Especial a:

"Examinar, a la luz de las disposiciones pertinentes de los acuerdos abarcados invocados por los Estados Unidos en el documento WT/DS126/8, el asunto sometido al OSD por los Estados Unidos en ese documento y formular conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en dichos acuerdos."¹²

Por consiguiente, al igual que en la diferencia inicial, el mandato del Grupo Especial está definido por la "solicitud de establecimiento", es decir, por el documento WT/DS126/8. Ese documento dice, en la parte pertinente, lo siguiente:

"El 15 de septiembre de 1999, el Gobierno australiano, en un comunicado de prensa, anunció que había aplicado la recomendación del informe del Grupo Especial poniendo término al contrato de donación con Howe, y que esta última había reembolsado la suma de 8,065 millones de dólares australianos de los 30 millones en que consistía la donación. Australia declaró que este reembolso constituía el "elemento prospectivo" de la donación porque representaba "la proporción de las sumas de la donación de las que se había concluido que estaban destinadas a obtener los resultados fijados en el contrato de donación como objetivo en materia de ventas para el período comprendido entre el 14 de septiembre de 1999 y el término del contrato, el 30 de junio del año 2000."

Australia declaró además, en el mismo comunicado de prensa, que estaba concediendo un nuevo préstamo de 13,65 millones de dólares australianos a la empresa matriz de Howe, Australian Leather Holdings Ltd. Los Estados Unidos tienen entendido que este préstamo se concedió en condiciones no comerciales.

Los Estados Unidos estiman que estas medidas, adoptadas por Australia para dar cumplimiento a las recomendaciones y resoluciones del OSD, no son compatibles con el Acuerdo SMC ni con el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD). En particular, el retiro de Australia de solamente 8,065 millones de dólares australianos de los 30 millones en que consistía la donación, y el otorgamiento por parte de Australia de un nuevo préstamo de 13,65 millones de dólares australianos en condiciones no comerciales a la empresa matriz de Howe son incompatibles con las recomendaciones y resoluciones del OSD y con el artículo 3 del Acuerdo SMC." (Se han añadido las negritas.)

6.4 En general, en los procedimientos de solución de diferencias de la OMC es el Miembro reclamante el que establece el alcance de las medidas que se someten a la consideración de un grupo especial. Una "cuestión" sometida a un grupo especial consiste en la "medida" o las "medidas" en litigio, así como en las reclamaciones relativas a esas medidas, indicadas en la solicitud de establecimiento.¹³ En este asunto, en la solicitud de establecimiento presentada por los Estados Unidos se identifican claramente como medidas en litigio tanto el reembolso de Howe como el préstamo de 1999. Si resolviéramos, como sugiere Australia, que no podemos tomar en consideración el préstamo de 1999, Australia podría determinar el alcance de nuestro mandato al elegir qué medida o qué medidas iba o no a notificar al OSD en relación con la aplicación de la resolución del OSD. Australia, fuera de exponer su propia opinión de que el préstamo de 1999 no guarda relación con esta diferencia, no ha aducido ningún argumento ni hecho ningún razonamiento en apoyo de su posición.

6.5 Incluso suponiendo que un grupo especial pudiera llegar a la conclusión de que una medida identificada expresamente en la solicitud de establecimiento no estaba correctamente planteada ante él en unas actuaciones realizadas de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21, cuestión sobre la que no decidimos aquí, en este asunto no creemos que haya ninguna base para formular tal conclusión. El préstamo de 1999 está indisolublemente unido a las medidas tomadas por Australia en respuesta a la resolución del OSD en esta diferencia, desde el punto de vista tanto de su fecha como de su naturaleza. En nuestra opinión, no se puede excluir de nuestra consideración el préstamo de 1999 sin coartar seriamente nuestra capacidad para juzgar, sobre la base de la solicitud de los Estados Unidos, si Australia ha adoptado medidas para dar cumplimiento a la resolución del OSD. Al no haber ninguna razón poderosa para hacerlo, nos negamos a llegar a la conclusión de que una medida identificada expresamente en la solicitud de establecimiento no está dentro de nuestro mandato.

6.6 Señalamos que esta posición es coherente con la conclusión a que llegó el Grupo Especial que examinó el asunto Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos - Recurso al párrafo 5 del artículo 21 por el Ecuador.¹⁴ En ese asunto, el Grupo Especial observó que su mandato comprendía las medidas y alegaciones especificadas por el Ecuador al solicitar el establecimiento del Grupo Especial.¹⁵

6.7 En consecuencia, constatamos que el préstamo de 1999 está comprendido en nuestro mandato y podemos considerarlo para determinar la existencia o la compatibilidad de las medidas tomadas por Australia para dar cumplimiento a la resolución del OSD en esta diferencia.

B. EXISTENCIA O COMPATIBILIDAD DE LAS MEDIDAS TOMADAS PARA DAR CUMPLIMIENTO A LA RECOMENDACIÓN DEL ÓRGANO DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS

1. Argumentos de los Estados Unidos

6.8 Los Estados Unidos afirman que Australia no ha tomado medidas para dar cumplimiento a la recomendación y la resolución adoptadas en esta diferencia, es decir, que Australia no ha retirado las subvenciones que se determinó que eran incompatibles con el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (Acuerdo SMC). Además, los Estados Unidos afirman que las medidas adoptadas por Australia no son compatibles con el Acuerdo SMC ni con el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD).

6.9 A juicio de los Estados Unidos, Australia, para cumplir la recomendación de que retirase la subvención en esta diferencia, tenía que retirar la "porción prospectiva" de las subvenciones prohibidas que se había constatado que se habían concedido a Howe. Los Estados Unidos señalan que en nuestra determinación inicial constatamos que los pagos efectuados en virtud del contrato de donación constituían subvenciones prohibidas y recomendamos que Australia retirase las subvenciones y que las medidas se retirasen dentro de un plazo de 90 días. Los Estados Unidos observan que el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC dispone que se considerará que existe subvención si hay una transferencia directa de fondos del gobierno y con ello se otorga un beneficio. Por consiguiente, los Estados Unidos afirman que lo que hay que retirar para cumplir la recomendación es la parte de los fondos proporcionados por el Gobierno de Australia que continúa otorgando un beneficio a Howe después de adoptarse el informe en esta diferencia, es decir, después del 16 de junio de 1999.

6.10 Los Estados Unidos calculan lo que denominan "porción prospectiva" de la subvención, que ha de retirarse, distribuyendo el importe de los pagos efectuados en concepto de donación en el curso de la vida útil de los activos productivos de Howe, y calculando la cantidad correspondiente al período que siguió a la adopción del informe el 16 de junio de 1999. A la suma así calculada como "porción prospectiva" de la subvención, los Estados Unidos añaden los intereses devengados después de la fecha de adopción del informe.¹⁶ Los Estados Unidos creen que esta forma de hacer los cálculos está respaldada por la práctica seguida por los Miembros, en particular los Estados Unidos y la CE, para calcular la cuantía de las subvenciones con arreglo a la parte V del Acuerdo SMC, en la que se prevé la adopción de medidas compensatorias como medida correctiva unilateral en caso de subvenciones lesivas, y asimismo se remiten al Informe del Grupo Informal de Expertos.¹⁷ En ese Informe, en el que se hacían recomendaciones para calcular el tipo de subvención ad valorem en el contexto de ciertos asuntos en que se habían causado perjuicios graves y con arreglo a la parte III del Acuerdo SMC, se recomienda que las grandes subvenciones no recurrentes se distribuyan normalmente a lo largo de la vida útil de los activos del receptor.

6.11 Los Estados Unidos argumentan que las grandes subvenciones no recurrentes pueden utilizarse para comprar activos productivos o para liberar otros fondos que pueden destinarse a la compra de activos, otorgando así unos beneficios que duran durante largo tiempo (generalmente, durante más tiempo que la vida de esos activos). De no haber una asignación, los Estados Unidos alegan que la subvención tendría que atribuirse a algún período de tiempo más corto, con lo que se haría caso omiso de la realidad económica y, en muchos casos, se haría que las subvenciones adoptasen la forma de grandes donaciones no recurrentes que quedarían fuera del ámbito de aplicación de las recomendaciones que formulasen los grupos especiales con arreglo al párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC.

6.12 Un principio fundamental en que se basa el enfoque de los Estados Unidos es que la recomendación requerida por el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, en el sentido de que "el Miembro que concede esa subvención la retire sin demora", se refiere solamente a unas medidas correctivas de carácter prospectivo y, por consiguiente, exige que se retire solamente la "porción prospectiva" de una subvención prohibida. A este respecto, los Estados Unidos se remiten al párrafo 1 del artículo 19 del ESD, que dispone que "Cuando un grupo especial o el Órgano de Apelación lleguen a la conclusión de que una medida es incompatible con un acuerdo abarcado, recomendarán que el Miembro afectado la ponga en conformidad con ese acuerdo". A juicio de los Estados Unidos, esa recomendación requiere solamente que los Miembros tomen medidas correctivas prospectivas, no medidas retrospectivas. Los Estados Unidos también ponen de relieve la decisión adoptada por el Órgano de Apelación en el asunto Guatemala Cemento , en el que se afirma que "Por consiguiente, sólo en el caso concreto de que una disposición del ESD y una disposición especial o adicional de otro acuerdo abarcado sean mutuamente incompatibles cabe interpretar que la disposición especial o adicional prevalece sobre la disposición del ESD". En opinión de los Estados Unidos, no hay ninguna incompatibilidad entre el retiro sin demora de la porción prospectiva de una subvención con arreglo al párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC y la puesta de la subvención en conformidad con las obligaciones que impone a los Miembros el artículo 19 del ESD.

6.13 Además, los Estados Unidos argumentan que, aun suponiendo que se pueda considerar que Australia ha retirado parte de la subvención, toda retirada de esa índole está viciada por la concesión simultánea del préstamo de 1999, condicionado al reembolso de 8,065 millones de dólares australianos por Howe. Los Estados Unidos alegan que la cuantía del préstamo de 1999 era suficiente para que Howe pudiera reembolsar 8,065 millones de dólares australianos, invertir el resto y disponer, al final del período de vigencia del préstamo, de fondos suficientes para reembolsar la cantidad pendiente. Los Estados Unidos alegan también que el préstamo de 1999 sustituye a la subvención prohibida que Australia tenía que retirar, y, por consiguiente, es incompatible con el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC.

2. Argumentos de Australia

6.14 Australia, al igual que los Estados Unidos, sostiene que en el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC sólo se prevé una medida correctiva "prospectiva". A este respecto, Australia considera que para dar cumplimiento a la recomendación formulada en esta diferencia en el sentido de que se retire la subvención sería suficiente poner fin a todas las obligaciones subsistentes en virtud del contrato de donación, poniendo así fin a las prescripciones impuestas a Howe en virtud de ese contrato en lo que se refiere a los resultados en materia de ventas. Australia sostiene que lo que se constató que estaba prohibido no era la aportación de dinero, sino la combinación de la aportación de dinero y la supeditación a las exportaciones. Por consiguiente, Australia alega, al poner término al contrato de donación y a todas las obligaciones impuestas a Howe en virtud de ese contrato, en particular con respecto a los objetivos fijados en materia de ventas, que ha puesto la subvención en conformidad con el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC al eliminar la supeditación prohibida a las exportaciones.

6.15 Australia argumenta que la supresión del vínculo con los objetivos fijados en materia de ventas hace que los pagos efectuados en virtud del contrato de donación dejen de ser unas subvenciones prohibidas y pasen a ser unas subvenciones compatibles con las prescripciones del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC. A juicio de Australia, una subvención prohibida que ha sido "puesta en conformidad" con el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 ha quedado retirada en el sentido del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC. Australia reconoce que, en algunas circunstancias, "sería difícil […] pensar cómo podría retirarse la subvención […] sin retirar una suma de dinero"¹⁸, pero sostiene que en este asunto no se dan tales circunstancias.

6.16 Australia, aunque sostiene en primer lugar que no es necesario hacer ningún reembolso para dar cumplimiento a la recomendación formulada en esta diferencia, decidió, para "lograr que se pusiera fin a la presente diferencia"¹⁹, pedir a Howe que pagase 8,065 millones de dólares australianos. Australia calculó esa cantidad como la parte de la subvención imputable al período comprendido entre el final del período de aplicación (es decir, el 14 de septiembre de 1999) y el final del período en el que habían de obtenerse los objetivos fijados en materia de ventas en virtud del contrato de donación (es decir, el 30 de junio de 2000). El argumento subsidiario de Australia parece basarse en el mismo principio en que se funda la posición de los Estados Unidos, es decir, en que no es necesario reembolsar más que la "porción prospectiva" de la subvención. Ahora bien, Australia discrepa de los Estados Unidos en lo que se refiere al cálculo de la cantidad que hay que pagar para reembolsar la "porción prospectiva" de la subvención. La posición de Australia es que, en este asunto, los pagos hechos en virtud del contrato de donación han de imputarse al período en el que habían de alcanzarse los objetivos fijados en materia de ventas en el contrato de donación, es decir, al período comprendido entre el 1º de abril de 1997 y el 30 de junio de 2000, deduciendo todas las cantidades atribuibles a ventas no consistentes en exportaciones de cuero para automóviles. Esta opinión se basa en que Australia entiende que se constató que los pagos hechos en concepto de donación eran subvenciones prohibidas porque estaban vinculados a los objetivos en materia de ventas, objetivos que el Grupo Especial consideró que eran, de hecho, objetivos en materia de exportación. La suma que ha de reembolsarse con arreglo al cálculo de Australia es la cantidad imputable a las ventas de exportación de cuero para automóviles efectuadas durante el período comprendido entre el 14 de septiembre de 1999, fecha en que finalizó el período de aplicación, y el 30 de junio de 2000, fecha en que terminó el plazo de vigencia de los objetivos fijados en materia de resultados en el contrato de donación.²⁰

6.17 Con respecto al préstamo de 1999, Australia sostiene que no forma parte de la aplicación de la recomendación formulada en esta diferencia. Además, Australia afirma que el préstamo de 1999 no es incompatible con el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC.

3. Significado de la expresión "retirar la subvención" en el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC

6.18 Tenemos que determinar si Australia ha tomado medidas para cumplir la recomendación y resolución formulada por el OSD en esta diferencia. Nuestra recomendación y resolución, adoptada por el OSD, se formuló con arreglo al párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, y en ella se pidió a Australia que "retirase, dentro de un plazo de 90 días, las subvenciones indicadas en el apartado b) del párrafo 10.1" del Informe. Las "subvenciones indicadas en el apartado b) del párrafo 10.1" del Informe son "los pagos hechos con arreglo al contrato de donación [que hemos determinado que] constituyen subvenciones en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC que están supeditadas a los resultados de exportación en el sentido del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 de ese Acuerdo". La cuestión que se nos plantea es la existencia o la compatibilidad con un acuerdo abarcado de las medidas tomadas para cumplir esa recomendación. Para resolver esta cuestión, a nuestro juicio es indispensable saber lo que significa esa recomendación, lo que a su vez obliga a interpretar las palabras "retirar la subvención" del párrafo 7 del artículo 4.

6.19 Ambas partes, así como la CE como tercero, parecen estimar que nuestra función en esta diferencia es elegir entre las posiciones respectivas de las partes y llegar a la conclusión, bien, como afirma Australia, de que Australia ha cumplido plenamente la resolución del OSD, bien, como sostienen los Estados Unidos, de que Australia, como no retiró a Howe la suma que los Estados Unidos calculan que se debería haber retirado, no ha tomado medidas para dar cumplimiento a la resolución del OSD. En respuesta a una pregunta del Grupo Especial, ambas partes afirman que la posibilidad de que la expresión "retirar la subvención", del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, se interprete en el sentido de "reembolsar íntegramente" la contribución financiera aportada al receptor no era una cuestión con respecto a la cual discrepen las partes, por lo que no es una cuestión que hayamos de abordar.²¹ Nuestra opinión difiere. El hecho de que ninguna de las partes haya defendido ante nosotros una interpretación determinada, así como de que ambas hayan argumentado que no debemos abordar cuestiones de interpretación que ellas no han planteado, no puede, en nuestra opinión, impedir que consideremos tales cuestiones si juzgamos que ello es necesario para dirimir la diferencia sometida a nuestra consideración. La interpretación dada por un grupo especial al texto de un Acuerdo pertinente de la OMC no puede verse limitada por los argumentos concretos aducidos por las partes en una diferencia.

a) Recomendación de una medida correctiva que tenga exclusivamente un efecto "prospectivo"

6.20 Las partes se han esforzado por demostrar que "retirar la subvención" es una recomendación que tiene exclusivamente efecto "prospectivo". Los Estados Unidos afirman que "retirar la subvención" exige algún reembolso en este caso, pero que el reembolso sólo puede ser "prospectivo".²² Los Estados Unidos argumentan que la "porción prospectiva" de una subvención pagada una sola vez en el pasado puede determinarse distribuyendo la subvención a lo largo de la vida útil de los activos productivos del receptor y trazando después una línea en la fecha de adopción del informe del grupo especial en el que se constate que la subvención está prohibida. Según los Estados Unidos, el reembolso es una medida correctiva prospectiva sin efecto retrospectivo si se limita a la parte del beneficio inherente a la subvención que se imputa al período siguiente a la adopción del informe del grupo especial, más los intereses devengados entre la fecha de la adopción del informe del grupo especial y el final del período de aplicación.

6.21 Australia también afirma, como argumento subsidiario de su argumento principal (véase el párrafo 6.46 infra), que el reembolso de la "porción prospectiva" de la subvención es una medida correctiva prospectiva. Australia calcula la porción prospectiva como la parte de la subvención imputada al período comprendido entre el final del período de aplicación y el final del período en el que están vigentes los objetivos fijados en materia de ventas con arreglo al contrato de donación. Australia alega que, en este asunto, las subvenciones han de imputarse plenamente a los objetivos fijados en materia de ventas en el contrato de donación, es decir, al período comprendido entre el 1º de abril de 1997 y el 30 de junio de 2000, menos cualquier cantidad imputable a las ventas no consistentes en exportaciones de cuero para automóviles. Esta posición se basa en que Australia entiende que el propio Grupo Especial asignó así los pagos en concepto de donación al resolver que esos pagos constituían subvenciones prohibidas porque estaban vinculados a los objetivos fijados en materia de ventas, objetivos que el Grupo Especial consideró que eran, de hecho, objetivos en materia de exportación.²³

6.22 Aunque comprendemos el marco conceptual aducido por los Estados Unidos²⁴, así como la posición alternativa básica de Australia, no consideramos que sea de interés la distinción propuesta por las partes entre el reembolso de las porciones "prospectiva" y "retrospectiva" de las subvenciones anteriores en el contexto del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC. No estamos de acuerdo en que se pueda llegar a la conclusión de que el reembolso de la "porción prospectiva" de las subvenciones prohibidas que se han pagado anteriormente sea una medida correctiva que tenga solamente efecto prospectivo. A nuestro juicio, cuando se requiere o se hace cualquier reembolso de cualquier parte de una subvención concedida anteriormente, esto, por su naturaleza misma, no constituye una medida correctiva puramente prospectiva. Ninguna interpretación teórica por la que se distribuya la subvención en el curso del tiempo puede alterar ese hecho. A nuestro juicio, si cabe correctamente entender que la expresión "retirar la subvención" abarca el reembolso de cualquier porción de una subvención prohibida, hay un "efecto retroactivo".

6.23 La CE, como tercero, afirma que los Miembros no pueden estar obligados a subsanar las infracciones con efecto retroactivo. A juicio de la CE, cualquier obligación de esa naturaleza sería inoperante, puesto que llevaría a una interferencia con derechos privados y daría lugar a reclamaciones jurídicas en el plano nacional. Ahora bien, este problema se plantearía igualmente si se requiriese el reembolso de una supuesta "porción prospectiva" de una subvención, como proponen los Estados Unidos con el apoyo de la CE. De hecho, incluso la cesación de los pagos por concepto de subvención en el futuro, medida correctiva que tiene un efecto más claramente "prospectivo", puede interferir con derechos privados y dar lugar a reclamaciones jurídicas en la esfera nacional. Cabe imaginar muchas situaciones, y no sólo en la esfera de las subvenciones, en las que las medidas tomadas por un Miembro para dar cumplimiento a una resolución del OSD pueden llevar a alguna interferencia con derechos privados y hacer que se formulen reclamaciones jurídicas en el plano nacional. Esta posibilidad no limita, a nuestro juicio, nuestra interpretación del texto del Acuerdo SMC.

b) ¿Puede entenderse que el "retiro" de la subvención comprende el reembolso?

6.24 En el presente asunto, debemos examinar si cabe interpretar que la recomendación de que se "retire" la subvención prescrita en el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC abarca el reembolso. A fin de responder a esa cuestión, debemos establecer en primer lugar lo que significa la expresión "la retire" empleada en el referido párrafo. En particular, debemos examinar si esa expresión se refiere sólo a una recomendación con efectos puramente prospectivos, o si también abarca el reembolso.

6.25 El Órgano de Apelación ha hecho observar repetidamente que, al interpretarse las disposiciones del Acuerdo sobre la OMC, incluido el Acuerdo SMC, los grupos especiales han de aplicar las reglas generales de interpretación de los tratados establecidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Esas reglas exigen, en primer lugar según lo dispuesto en el párrafo 1) del artículo 31 de la referida Convención, que el intérprete procure determinar el sentido corriente de los términos empleados en el Tratado, en el contexto de dichos términos y teniendo en cuenta el objeto y fin de aquél. El Órgano de Apelación ha recordado también que la tarea del intérprete del tratado es establecer y aplicar un significado jurídicamente operativo de sus términos. De acuerdo con el principio fundamental de effet utile aplicable, el intérprete no tiene libertad para adoptar una interpretación que haga inútiles o redundantes partes de un tratado.²⁵

6.26 En el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC se establece en qué consistirá la recomendación que ha de formular un Grupo Especial en una diferencia relativa a una subvención prohibida:

"Si se llega a la conclusión de que la medida de que se trate es una subvención prohibida, el Grupo Especial recomendará que el Miembro que concede esa subvención la retire sin demora."

A fin de establecer el significado que tiene el término "retire" en el párrafo 7 del artículo 4, examinaremos en primer lugar su sentido corriente. Seguidamente examinaremos el sentido del término en su contexto y teniendo en cuenta el objeto y fin del Acuerdo SMC. Por último, examinaremos si una interpretación en la que se considere que el "retiro" de la subvención constituye exclusivamente una medida correctiva prospectiva, tornaría la recomendación y la medida ineficaces en los casos de subvenciones prohibidas.

i) Análisis del texto

6.27 Pasando a examinar en primer lugar al sentido corriente del término, la palabra "withdraw" ("retirar") ha sido definida como: "pull aside or back (withdraw curtain, one's hand); take away, remove (child from school, coins from circulation, money from bank, horse from race, troops from position, favour etc. from person); retract (offer, statement, promise)" (mover hacia un lado o hacia atrás (una cortina, la mano); sacar, llevarse, quitar (a un niño de la escuela, monedas de la circulación, dinero del banco, un caballo de una carrera, tropas de una posición, el favor, etc. a una persona); retractarse (de una oferta, de una declaración, de una promesa).²⁶ Esta definición no parece indicar que "retirar" la subvención necesariamente sólo requiera alguna medida prospectiva. Por el contrario, parece indicar que el sentido corriente de "retirar" la subvención puede abarcar "llevarse" o "quitar" la contribución financiera que hubiese constatado que constituía una subvención prohibida. Por consiguiente, una interpretación del concepto de "retirar" la subvención que abarque el reembolso de la subvención prohibida parece corresponder a una lectura directa del texto de la disposición.

ii) Contexto

6.28 Por lo que se refiere al contexto del párrafo 7 del artículo 4, señalamos que el verbo "retirar" aplicado a una subvención aparece en otras disposiciones del Acuerdo SMC. Estimamos que estas referencias al "retiro" de subvenciones son de interés para nuestra comprensión del término. En el caso de las subvenciones "recurribles", los Miembros cuyos intereses comerciales hayan resultado desfavorablemente afectados pueden, en virtud de lo dispuesto en la Parte III del Acuerdo SMC, recurrir al procedimiento multilateral de solución de diferencias a fin de que se establezca si la subvención de que se trata ha tenido efectos desfavorables para los intereses del Miembro reclamante. Si se efectúa esa constatación, el Miembro otorgante de la subvención "adoptará las medidas apropiadas para eliminar los efectos desfavorables o retirará la subvención".²⁷ Como alternativa, un Miembro cuya producción nacional sufra daños a causa de las importaciones subvencionadas podrá adoptar una medida compensatoria con arreglo a la Parte V del Acuerdo SMC "a menos que se retire la subvención o subvenciones".²⁸ En ambos casos, el retiro de la subvención es una alternativa de que dispone el Miembro que concede la subvención, frente a la posibilidad de alguna otra medida. El hacer reembolsar la subvención constituiría sin duda alguna un retiro de la misma por el Miembro que la ha concedido, que le permitiría evitar la medida del Miembro reclamante. En la práctica de por lo menos un Miembro, los Estados Unidos, el "retiro" de la subvención en el sentido del párrafo 1 del artículo 19 del Acuerdo SMC abarca el reembolso.²⁹ Así pues, el uso del verbo "retirar" en otros lugares del Acuerdo SMC milita en apoyo de la idea de que puede abarcar el reembolso.

6.29 Los Estados Unidos y Australia, así como la CE en su calidad de tercero, sostienen todos que una interpretación del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC que permitiese una medida correctiva retroactiva sería incompatible con el artículo 19 del ESD y con la práctica consuetudinaria del GATT de 1947 y de la OMC. Recordemos también lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 3 del ESD, que dice en su parte pertinente:

"El objetivo del mecanismo de solución de diferencias es hallar una solución positiva a las diferencias. Se debe dar siempre preferencia a una solución mutuamente aceptable para las partes en la diferencia y que esté en conformidad con los acuerdos abarcados. De no llegarse a una solución de mutuo acuerdo, el primer objetivo del mecanismo de solución de diferencias será en general conseguir la supresión de las medidas de que se trate si se constata que éstas son incompatibles con las disposiciones de cualquiera de los acuerdos abarcados." (negritas añadidas)³⁰

6.30 Cabría aducir que, dado que en el párrafo 7 del artículo 3 del ESD parece entenderse que "pon[er] en conformidad [la medida]", es decir, la recomendación prevista en el párrafo 1 del artículo 19 de ese Entendimiento, es lo mismo que retirar la medida incompatible, debe interpretarse también que el "retiro" de la subvención, recomendación prevista en el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, equivale a "pon[er] en conformidad [la subvención]".³¹ Como han aducido las partes, la recomendación de "pon[er] en conformidad [la medida]" del párrafo 1 del artículo 19 se interpreta generalmente en el sentido de que exige que un Miembro que, según se ha constatado, ha infringido una disposición de los Acuerdos de la OMC, "retire la medida" en un sentido prospectivo. Así pues, podría argüirse que la prescripción de "retirar la subvención" también debe entenderse sólo como la exigencia de que el Miembro lo haga en un sentido prospectivo.

6.31 No obstante, no creemos que el párrafo 1 del artículo 19 del ESD, incluso en combinación con el párrafo 7 del artículo 3 de ese Entendimiento, exija que la medida correctiva específica prevista en el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC se interprete como una acción puramente prospectiva. Una interpretación del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC que permitiese una medida exclusivamente "prospectiva" haría que la recomendación de "retirar" la subvención del párrafo 7 del artículo 4 fuese imposible de distinguir de la recomendación de "pon[er] en conformidad [la medida]" del párrafo 1 del artículo 19 del ESD, con lo que el párrafo 7 del artículo 4 se tornaría redundante.

6.32 Por último, argumentar, como lo hacen los Estados Unidos y Australia, que la práctica consuetudinaria del GATT/OMC ha sido recomendar medidas correctivas prospectivas, no aborda, y mucho menos resuelve, la cuestión de qué significa la expresión "retirar" la subvención, una nueva norma especial o adicional del Acuerdo SMC en materia de solución de diferencias que no ha sido interpretada anteriormente por un grupo especial. Ciertamente, en el párrafo 1 del artículo XVI del Acuerdo de Marrakech se establece que la OMC, que comprende los grupos especiales de solución de diferencias que interpretan los Acuerdos de la Organización, "se regirá" por la práctica consuetudinaria del GATT de 1947 "salvo disposición en contrario en el presente Acuerdo o en los Acuerdos Comerciales Multilaterales" (negritas añadidas). Opinamos que la disposición de que se "retire" la subvención del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC es una "disposición en contrario", y por consiguiente la práctica consuetudinaria del GATT de 1947 y del Acuerdo sobre la OMC no nos exige que concluyamos que el "retiro" de la subvención debe interpretarse de modo tal que permita una medida solamente prospectiva.

iii) Objeto y fin

6.33 Pasando a examinar el objeto y fin del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, observamos que el conjunto de las disposiciones de este Acuerdo establece disciplinas relativas a las subvenciones. El Acuerdo clasifica las subvenciones en no recurribles, recurribles y prohibidas.³² En los casos de las subvenciones no recurribles y de las recurribles, sólo se autoriza a los Miembros a adoptar determinadas medidas si sus intereses comerciales resultan perjudicados por las subvenciones de otro Miembro. No obstante, en la Parte II del Acuerdo SMC, se establece la prohibición absoluta de ciertos tipos de subvenciones: con arreglo al párrafo 2 del artículo 3 del Acuerdo, los Miembros se obligan a "no conced[er] ni manten[er]" tales subvenciones. Aunque los efectos de las subvenciones prohibidas sobre el comercio pueden contrarrestarse de conformidad con lo dispuesto en las Partes III y V del Acuerdo SMC, en la Parte II del Acuerdo se establecen normas especiales y adicionales para una rápida solución de las diferencias en los casos relativos a tales subvenciones. En el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC se prevé una medida correctiva específica que ha de recomendarse en caso de infracción: el retiro de la subvención.

6.34 En nuestra opinión, la arquitectura del Acuerdo SMC que se ha descrito apoya también la conclusión de que la medida correctiva establecida para las subvenciones prohibidas, el retiro, abarca el reembolso. Esta medida correctiva específica, el retiro de la subvención prohibida, no contrarresta tan sólo los efectos desfavorables para el comercio, sino que tiene por objeto hacer observar la prohibición absoluta de la concesión o mantenimiento de tales subvenciones. A nuestro juicio, poner fin a un programa que se ha constatado que representa una subvención prohibida, o no suministrar en el futuro una subvención prohibida, puede constituir un retiro de la misma en ciertos casos. No obstante, tales medidas carecen de influencia sobre las subvenciones prohibidas otorgadas en el pasado, y por tanto no constituyen observancia con respecto a ellas. Así pues, una interpretación del concepto de "retirar la subvención" que abarque el reembolso es coherente con la estructura general del Acuerdo SMC, así como con la prohibición expresa de determinadas subvenciones y con los procedimientos especiales de solución de diferencias previstos para tales casos. A este respecto, recordamos que el reembolso es un modo de "retirar" una subvención por el cual puede evitarse la posibilidad de que un Miembro importador imponga una medida compensatoria sobre las mercancías subvencionadas importadas.

iv) Eficacia de la medida correctiva

6.35 Creemos que nos corresponde interpretar el concepto de "retiro de la subvención" de manera de darle un sentido eficaz. Una constatación de que el concepto de "retirar la subvención" puede no abarcar el reembolso, suscitaría graves cuestiones con respecto a la eficacia de la medida correctiva en los casos de subvenciones prohibidas que entrañaran una entrega de fondos única efectuada en el pasado y cuya retención no estuviese supeditada a los resultados futuros de exportación. Por ejemplo, Australia aduce en este caso que no se requiere el reembolso, y que la supresión de la supeditación a la exportación en el contrato de donación habría sido suficiente para retirar la subvención. Según el criterio de Australia, el único efecto de una recomendación de un grupo especial de "retirar la subvención" sería un cambio prospectivo en las condiciones de esa subvención. Como resultado de ello, las subvenciones prohibidas a la exportación que se hayan hecho efectivas en el pasado, y para las cuales no se mantuviese una supeditación a la exportación, estarían fuera del alcance efectivo de una recomendación de "retirar la subvención", por clara que fuese la violación del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC.

6.36 Con arreglo al párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC, se considera que existe subvención si hay una contribución financiera de un gobierno, y con ello se otorga un beneficio. Una subvención puede tomar la forma de una contribución financiera única que otorgue un beneficio, o la de un programa o práctica con arreglo al cual se otorgue un beneficio mediante contribuciones financieras sucesivas.³³ Para que el "retiro de la subvención" constituya una medida correctiva que tenga sentido, es decir, para que haga realidad la prohibición de la concesión o mantenimiento de ciertos tipos de subvenciones, debe ser efectivo con independencia de la forma en que exista la subvención prohibida constatada. Una interpretación del párrafo 7 del artículo 4 que sólo proporcione una medida correctiva efectiva en ciertos casos no sería a nuestro juicio apropiada.

6.37 Observamos que la CE, en su calidad de tercero, ha aducido que la ausencia de una medida correctiva para infracciones pasadas y consumadas es y siempre ha sido una característica bien conocida del sistema del GATT/OMC, con arreglo al cual, en algunos casos, no existe medida correctiva alguna para una parte reclamante. La CE cita la decisión del Grupo Especial que se ocupó del asunto Equipo de peaje de Trodheim, en el cual se había adjudicado un contrato del sector público en violación de disposiciones del Acuerdo sobre Compras del Sector Público.³⁴ En esa diferencia, el Grupo Especial advirtió que la medida correctiva "habitual" del GATT de "poner las medidas en conformidad [con el Acuerdo]" era insatisfactoria, pero se abstuvo de recomendar una medida correctiva distinta.³⁵ No obstante, a diferencia del Grupo Especial que se ocupó del asunto Trondheim, en este asunto estamos examinando una recomendación particular de que se "retire [la subvención]", que constituye una disposición especial, que sólo figura en el Acuerdo SMC. Rechazamos la idea de que debamos interpretar el "retiro de la subvención" de una manera que no le reconozca un significado efectivo, sólo porque en ciertos casos, en el marco de otros Acuerdos de la OMC, la medida correctiva general prevista en el párrafo 1 del artículo 19 del ESD, consistente en poner la medida en conformidad con el Acuerdo, pueda no ser efectiva.

6.38 Si aceptamos la conclusión de que el "retiro de la subvención" no abarca el reembolso, tal recomendación, lejos de proporcionar una medida correctiva de las infracciones al apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC, concedería una absolución total a los Miembros que concedan una subvención a la exportación íntegramente entregada al beneficiario antes de que se formule una recomendación de retirarla en un procedimiento de solución de diferencias, y para la cual la supeditación a la exportación se sitúe enteramente en el pasado. No creemos que los redactores del Acuerdo SMC habrían establecido la estricta prohibición del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 contra las subvenciones supeditadas a los resultados de exportación, comprendidas las subvenciones supeditadas de facto a esos resultados y consistentes en una sola entrega de fondos, sólo para socavar esa prohibición al prever una medida correctiva que sería ineficaz en el caso de tales subvenciones.

v) Conclusión

6.39 Sobre la base del significado corriente de la expresión "la retire", leída en su contexto, teniendo en cuenta su objeto y fin, y con el propósito de reconocerle un significado efectivo, concluimos que la recomendación de que se "retire [la subvención]" prevista en el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC no se limita tan sólo a una medida prospectiva, sino que puede abarcar el reembolso de la subvención prohibida.

6.40 Tanto los Estados Unidos como Australia consideran que el párrafo 1 del artículo 19 del ESD constituye un elemento principal que ha de tenerse en cuenta al interpretar el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, aduciendo que este último párrafo debe leerse de manera coherente con aquél.

6.41 No obstante, el párrafo 1 del artículo 19 del ESD no constituye la base de la recomendación en un asunto, como el presente, en que se trata de subvenciones prohibidas. En lugar de ello, la recomendación de que se "retire" la subvención está prescrita en el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, que es una norma o procedimiento especial o adicional en materia de solución de diferencias, identificada en el apéndice 2 del ESD. Es la disposición del párrafo 7 del artículo 4 la que debemos interpretar y aplicar en esta diferencia. A este respecto, recordamos que el párrafo 2 del artículo 1 del ESD establece lo siguiente:

"Las normas y procedimientos del presente Entendimiento se aplicarán sin perjuicio de las normas y procedimientos especiales o adicionales que en materia de solución de diferencias contienen los acuerdos abarcados y se identifican en el Apéndice 2 del presente Entendimiento. En la medida en que exista una discrepancia entre las normas y procedimientos del presente Entendimiento y las normas y procedimientos especiales o adicionales enunciados en el Apéndice 2, prevalecerán las normas y procedimientos especiales o adicionales enunciados en el Apéndice 2." (negritas añadidas)

Así pues, en cuanto "retirar la subvención" requiere una acción que difiere de la de "poner la medida en conformidad" con el acuerdo, es esa acción diferente la que prevalece.³⁶

6.42 "Retirar la subvención" es, como ya se ha explicado, diferente de "pon[er] la medida en conformidad con [el] Acuerdo", que es la recomendación prevista en el párrafo 1 del artículo 19 del ESD. Esta conclusión es coherente con la observación formulada por el Órgano de Apelación en el asunto Brasil - Aeronaves:

"[E]l párrafo 7 del artículo 4 [del Acuerdo SMC] contiene diversos elementos que son diferentes a las disposiciones de los artículos 19 y 21 del ESD con respecto a las recomendaciones del grupo especial y a la aplicación de las resoluciones y recomendaciones del OSD. Por ejemplo, en virtud del artículo 19 del ESD, el grupo especial debe recomendar que el Miembro interesado ponga su medida "en conformidad" con los acuerdos abarcados. En cambio, en virtud del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC el grupo especial debe recomendar que el Miembro que concede la subvención la retire."³⁷

El hecho de que una medida correctiva "retrospectiva" podría no ser admisible con arreglo al párrafo 1 del artículo 19 del ESD (una cuestión que no decidimos aquí) no nos impide concluir, sobre la base del texto del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC que "el retiro de la subvención" no se limita a una medida puramente prospectiva, sino que puede abarcar el reembolso de las subvenciones prohibidas.

c) Si el reembolso es necesario para "retirar la subvención", ¿puede ser suficiente un reembolso parcial?

6.43 Habiendo llegado a la conclusión de que la recomendación de que se "retire" la subvención prevista en el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC abarca el reembolso, debemos pasar a examinar si tal reembolso debe comprender la cuantía total de la subvención prohibida, o si una suma menor, un reembolso parcial, puede ser suficiente.

6.44 Como ya se ha explicado, no estimamos que la distinción trazada por las partes entre las porciones "prospectiva" y pasada de una subvención sea pertinente. Así pues, esta distinción no puede fundar una conclusión de que para cumplir una recomendación de retirar una subvención sería suficiente un reembolso de una suma inferior a la cuantía total de la subvención prohibida. A este respecto, señalamos que el razonamiento de los Estados Unidos al calcular el beneficio "prospectivo" de las subvenciones pasadas plantea cierto número de cuestiones. En primer lugar, la devolución de la cuantía total de la subvención prohibida suprime necesariamente el beneficio otorgado. Además, como es evidente en la presente diferencia, la valoración del beneficio de una subvención, su distribución en el curso del tiempo, y el cálculo de la "porción prospectiva" de la misma, son cuestiones complejas, para las que no existen orientaciones en el Acuerdo SMC.³⁸ Nos parece improbable que los negociadores del Acuerdo SMC hayan tenido la intención de que en el "retiro de la subvención" interviniesen estas complejas cuestiones de distribución en el curso del tiempo, sin que exista ninguna indicación en tal sentido en el texto del Acuerdo. Las partes no han expuesto otros argumentos que apoyen una conclusión de que con un reembolso de una suma inferior al total se cumplirían las prescripciones del párrafo 7 del artículo 4.

6.45 Habiendo llegado a la conclusión de que el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC abarca el reembolso, no encontramos fundamento alguno para concluir que un reembolso inferior al total sería suficiente para satisfacer la prescripción de "retirar la subvención" en un caso en el que el reembolso es necesario.

d) ¿Es necesario en este caso el reembolso total de la subvención prohibida?

6.46 Australia aduce en primer lugar que no se requiere en este caso ningún reembolso, y que podría haber cumplido plenamente con la recomendación de retirar la subvención formulada en este asunto, liberando a Howe de las obligaciones subsistentes en el marco del contrato de donación. En opinión de Australia, esta medida habría eliminado la supeditación a la exportación en la que se basaba la determinación de que las subvenciones concedidas a Howe estaban prohibidas, y habría puesto las subvenciones prohibidas en conformidad con lo dispuesto en el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC, "retirando" así tales subvenciones

6.47 No estimamos convincente el argumento de Australia de que es posible cambiar, ex post facto, la supeditación a la exportación asociada con la subvención prohibida en este caso. Nuestra determinación de la existencia de una supeditación de facto a la exportación se basó en "los hechos que existían en el momento en que se concertó el contrato por el que se establecían las condiciones para los pagos en concepto de donación".³⁹ Cuando, como en el presente asunto, la subvención prohibida es un acontecimiento pasado que ha tenido lugar una sola vez, y su retención no está supeditada a resultados de exportación que aún hayan de alcanzarse, es una imposibilidad lógica cambiar los hechos y circunstancias que rodearon la decisión de suministrar la subvención y que condujeron a la conclusión de que la subvención estaba prohibida. Aunque en el presente asunto, el período abarcado por los objetivos de ventas aún no ha concluido, el liberar a Howe de cualquier obligación con respecto a esos objetivos no puede cambiar el hecho de que existía una vinculación estrecha entre la exportación prevista y la concesión de las subvenciones en el momento en que las subvenciones se otorgaron. En nuestra determinación inicial observamos que el hecho de que las exportaciones previstas no se produjeran en los volúmenes esperados, no afectaba a la conclusión de que las subvenciones estaban supeditadas a los resultados de exportación. De manera análoga, el que hoy se supriman los objetivos de ventas no puede cambiar el hecho de que, en el momento en que se otorgaron las subvenciones, éstas estaban supeditadas a resultados de exportación previstos. La medida correctiva puramente prospectiva que propone Australia, consistente en cambiar, después del hecho, las condiciones en las que se concedió la subvención, esencialmente suprimiendo los objetivos de ventas del contrato de donación, sería a nuestro juicio totalmente ineficaz en este caso.

6.48 Así pues, concluimos que, en las circunstancias del caso, el reembolso es necesario a fin de "retirar" las subvenciones prohibidas cuya existencia se ha constatado. Como se ha explicado antes, no encontramos fundamento alguno para que el reembolso sea de una cuantía inferior a la subvención total. Concluimos por tanto que el reembolso completo de la subvención prohibida es necesario a fin de "retirar la subvención" en este caso.

6.49 A nuestro juicio, el reembolso necesario no comprende ningún componente de intereses. Estimamos que la intención de los redactores del Acuerdo SMC era el que el retiro de la subvención constituyese una medida correctiva específica y efectiva para las violaciones de la prohibición del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3. No obstante, no entendemos que se trata de una medida correctiva destinada a restablecer completamente el statu quo ante, privando al beneficiario de la subvención prohibida de los beneficios de que puede haber disfrutado en el pasado. Tampoco estimamos que se trata de una medida correctiva destinada a proporcionar una reparación o compensación en sentido alguno. Exigir el pago de intereses iría más allá del requisito del reembolso abarcado por la expresión "retirar la subvención" y por tanto, a nuestro entender, iría más allá de cualquier interpretación razonable de esa expresión.

4. ¿Ha retirado Australia las subvenciones prohibidas en este caso?

6.50 Australia retiró 8,065 millones de dólares australianos de Howe el 14 de septiembre de 1999. En la misma fecha, Australia suministró a la compañía matriz de Howe, ALH, un préstamo de 13,65 millones de dólares australianos en condiciones no comerciales (el préstamo de 1999).⁴⁰ Teniendo en cuenta los hechos y circunstancias que rodean el suministro del préstamo de 1999 y el reembolso de Howe, constatamos que se trata de elementos de una operación única, vinculados entre sí de manera inextricable. De los documentos relativos al préstamo resulta claramente que el reembolso y el suministro de los fondos en virtud del préstamo tuvieron lugar al mismo tiempo, y que el suministro de los fondos en préstamo estaba expresamente condicionado al reembolso.⁴¹ Además, la cuantía total del préstamo era suficiente para financiar el reembolso, con un excedente suficiente para invertir, a un tipo de rendimiento corriente, de una manera que proporcionase una suma suficiente para permitir el reembolso completo del préstamo en su fecha de vencimiento.⁴² A nuestro juicio, en las particulares circunstancias del caso, el suministro del préstamo de 1999 anula el reembolso de 8,065 millones de dólares australianos.

6.51 Ponemos de relieve que no estamos determinando que el préstamo de 1999 es incompatible con el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC. Tampoco estimamos que Australia no puede suministrar subvenciones a Howe simplemente porque se ha determinado que las entregas de fondos efectuadas con arreglo al contrato de donación constituían subvenciones prohibidas. Sólo constatamos que, debido al préstamo, en las circunstancias del caso, no ha tenido lugar efectivamente un reembolso, y por consiguiente, no ha tenido lugar el retiro de las subvenciones prohibidas.

VII. CONCLUSIÓN

7.1 Sobre la base de lo antedicho, determinamos que Australia no ha retirado las subvenciones prohibidas dentro de los 90 días y, por tanto, que no ha tomado medidas para cumplir la recomendación del OSD en la presente diferencia.

10 Anexo 2-1, párrafo 51.

11 Anexo 1-2, párrafo 30.

12 WT/DS126/9 (1º de noviembre de 1999).

13 Véase Guatemala - Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de México (Guatemala - Cemento) WT/DS60/AB/R (Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Guatemala
- Cemento), adoptado el 25 de noviembre de 1998, párrafo 76.

14 WT/DS27/RW/ECU (12 de abril de 1999).

15 Ibid., párrafo 6.7. Véanse también los párrafos 6.8 a 6.10, en los que el Grupo Especial llegó a la conclusión de que el párrafo 5 del artículo 21 no establecía ninguna limitación de las medidas que se podían someter a la consideración de un grupo especial con arreglo a esa disposición.

16 El resultado de este cálculo, es decir, la cantidad que los Estados Unidos sostienen que debe retirarse para retirar la "porción prospectiva" de la subvención prohibida, es de 26.346.154 dólares australianos.

17 Grupo Informal de Expertos sobre cuestiones de cálculo relacionadas con el Anexo IV del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, Informe al Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias, G/SCM/W/415/Rev.2, 15 de mayo de 1998.

18 Anexo 2-5, respuesta a la pregunta 13 b) del Grupo Especial.

19 Anexo 2-1, párrafo 20.

20 Austria hace dos cálculos alternativos, según que la imputación se base en los objetivos globales fijados en materia de ventas o en los objetivos provisionales fijados en el contrato de donación. La cantidad que ha de retirarse es, aplicando el primer criterio, de 6,602 millones de dólares australianos, y, aplicando el segundo criterio de, 8,065 millones de dólares australianos (anexo 2-1, párrafos 46 a 49, notas de pie de páginas 22 a 24, y Apéndice A). Australia considera que la menor de esas cantidades se basa en el enfoque apropiado (ibid., párrafo 47), pero requiere el reembolso de la cantidad mayor.

21 Anexo 1-5 (Estados Unidos) y anexo 2-5 (Australia), respuesta de ambas partes a la pregunta 2.

22 Los Estados Unidos están apoyados en esta posición por la CE. (Anexo 3-2, respuesta a las preguntas 1 y 2 del Grupo Especial.)

23 La metodología de cálculo utilizada por Australia se basa en un error de interpretación fundamental de la determinación original que formulamos en el sentido de que los pagos realizados con arreglo al contrato de donación eran subvenciones prohibidas. En contra de lo que entiende Australia, no llegamos a la conclusión de que las subvenciones en cuestión estuvieran "vinculadas" a unas ventas de exportación determinadas durante un período dado, específicamente los objetivos fijados en materia de ventas en el contrato de donación. Antes bien, llegamos a la conclusión de que los pagos de subvenciones efectuados con arreglo al contrato de donación "están de facto vinculados a las exportaciones o los ingresos de exportación reales o previstos. Esos pagos están condicionados a que Howe convenga en alcanzar, con arreglo a la cláusula del máximo empeño, los objetivos en materia de resultados globales". Australia - Cuero para automóviles, párrafo 9.71. Los objetivos fijados en materia de ventas fueron un importante elemento fáctico de nuestra constatación, pero, como declaramos, fue nuestro examen de todos los hechos lo que nos llevó a la conclusión de que los pagos realizados conforme al contrato de donación eran subvenciones prohibidas. Los detalles específicos de las pruebas fácticas en las que se basa la conclusión de que las subvenciones estaban supeditadas de hecho a los resultados obtenidos en materia de exportación en el sentido del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC, y de que por consiguiente estaban prohibidas, no determinan, a nuestro juicio, lo que se requiere para "retirar la subvención" en el sentido del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC.

24 Señalamos que la idea de la asignación de ciertas subvenciones en el curso del tiempo se ha utilizado y/o recomendado en el contexto de las medidas compensatorias y del perjuicio grave, porque en esos contextos hay que atribuir determinadas partes de subvenciones a determinadas ventas de determinados productos en ciertos momentos a tiempo para poder calcular la subvención por unidad o ad valorem de determinados productos. A nuestro juicio, estas cuestiones sencillamente no se plantean cuando de lo que se trata es del significado del "retiro" de subvenciones prohibidas.

25 Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional, WT/DS2/AB/R, adoptado el 20 de mayo de 1996, página 28; Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 1º de noviembre de 1996, página 15.

26 Concise Oxford Dictionary, 6ª edición (1976).

27 Párrafo 8 del artículo 7 del Acuerdo SMC (negritas añadidas).

28 Párrafo 1 del artículo 19 del Acuerdo SMC (negritas añadidas).

29 Estados Unidos - Establecimiento de derechos compensatorios sobre determinados productos de acero al carbono aleado con plomo y bismuto y laminado en caliente originarios del Reino Unido, WT/DS138R, distribuido el 23 de diciembre de 1999, páginas 296 y 297 (segunda comunicación de los Estados Unidos, 30 de junio de 1999, párrafos 40 a 49). Reconocemos que la posición de los Estados Unidos en ese asunto es compatible con su posición relativa al reembolso de la parte "prospectiva" de una subvención, ya que se basa en la distribución de la subvención a lo largo del tiempo, y al reembolso del valor neto actual subsistente de la corriente de beneficios. Ibid. página 297, párrafo 49. No obstante, esto no altera el hecho de que en la práctica de los Estados Unidos se reconoce que el "retiro" de una subvención a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 19 del Acuerdo SMC abarca el reembolso.

30 En el párrafo 1 del artículo 26 del ESD, en cambio, se estipula que cuando se haya llegado a la conclusión de que una medida anula o menoscaba ventajas sin infringir disposiciones "no habrá obligación de revocar esa medida. Sin embargo, en tales casos, el grupo especial o el Órgano de Apelación recomendarán que el Miembro de que se trate realice un ajuste mutuamente satisfactorio".

31 Esta parece ser la posición de Australia, ya que se ha referido repetidamente a "poner la subvención en conformidad con el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3" en los argumentos expuestos ante nosotros.

32 Señalamos que, con arreglo al artículo 31 del Acuerdo SMC, las disposiciones del párrafo 1 del artículo 6 (presunción de perjuicio grave) y de los artículos 8 y 9 (subvenciones no recurribles) se aplicarán durante un período de cinco años contados a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, a menos que se prorroguen por un nuevo período.

33 Véase Brasil - Programa de financiación de las exportaciones para aeronaves, WT/DS46/R, adoptado tal como fue modificado por WT/DS46/AB/R, 20 de agosto de 1999, párrafos 7.1 a 7.3.

34 Noruega - Compra de equipo de recaudación de peaje para la ciudad de Trondheim, GPR/DS.2/R, adoptado el 13 de mayo de 1992.

35 Ibid., párrafos 4.21 a 4.25.

36 Véase el informe del Grupo Especial en el asunto Guatemala - Cemento, párrafo 65.

37 Brasil - Programa de financiación de las exportaciones para aeronaves, WT/DS46/AB/R, adoptado el 20 de agosto de 1999, párrafo 191 (las cursivas pertenecen al original).

38 Aunque algunos Miembros han elaborado metodologías para la valoración de los beneficios de las subvenciones en el contexto de los procedimientos relacionados con los derechos compensatorios, estas metodologías carecen de universal aceptación o coherencia. Además, su pertinencia y aplicabilidad en el contexto de la recomendación prevista en el párrafo 7 del artículo 4 no es evidente.

39 Australia - Cuero, párrafo 9.68.

40 Aunque las condiciones concretas del préstamo de 1999 constituyen información comercial confidencial, Australia ha reconocido que se trata de una subvención. Anexo 2-2, párrafo 8.

41 Tomamos nota del argumento de Australia de que el préstamo de 1999 fue suministrado a ALH, compañía matriz de Howe, mientras que el reembolso fue hecho por Howe. No obstante, el suministro del préstamo de 1999 por Australia estaba expresamente condicionado al reembolso. En tales circunstancias, no creemos que la distinción entre las dos entidades sociales en la que insiste Australia debilite nuestra conclusión de que el suministro del préstamo de 1999 vicia el reembolso. Además, toda la historia de las transacciones entre el Gobierno de Australia, ALH y Howe en relación con este asunto indica que las distinciones jurídicas entre las dos entidades sociales no impiden la conclusión de que es probable y previsible un comportamiento cooperativo entre ambas con respecto al reembolso y al uso del préstamo de 1999.

42 Esta conclusión se basa en cálculos de los Estados Unidos relativos a la cuantía del préstamo y la cuantía del reembolso correspondiente. Australia no formuló objeciones al cálculo ni al tipo de interés en que se basaron los Estados Unidos para el mismo. Concluimos por tanto que el tipo de interés calculado por los Estados Unidos podría obtenerse mediante la inversión de los fondos restantes después del reembolso de la suma de 8,065 millones de dólares australianos.