VI. CONSTATACIONES

A. �EST� COMPRENDIDO EL PR�STAMO DE 1999 EN EL MANDATO DEL GRUPO ESPECIAL?

6.1 Australia afirma que el pr�stamo de 1999 no est� comprendido en el mandato del Grupo Especial. A este respecto, Australia alega que el pr�stamo de 1999 no forma parte de la aplicaci�n de la resoluci�n y la recomendaci�n del OSD, y se�ala que ese pr�stamo no fue notificado al OSD en el documento presentado sobre la cuesti�n por Australia (WT/DS126/7). En opini�n de Australia, el mandato del Grupo Especial "se refiere a la aplicaci�n de la recomendaci�n contenida en el Informe, a saber, la retirada a Howe de los pagos en concepto de donaci�n".¹⁰

6.2 Los Estados Unidos alegan, que conforme al p�rrafo 5 del art�culo 21 del ESD, la funci�n del Grupo Especial consiste en determinar la existencia o la compatibilidad de las medidas tomadas para aplicar la resoluci�n del OSD. A juicio de los Estados Unidos, es evidente que el Grupo Especial, si puede determinar la "existencia" de las medidas adoptadas para cumplir la resoluci�n, puede examinar si las medidas pretendidamente adoptadas para el cumplimiento quedaron de hecho anuladas.¹¹

6.3 Se�alamos que este Grupo Especial act�a con arreglo al mandato uniforme, que autoriza al Grupo Especial a:

"Examinar, a la luz de las disposiciones pertinentes de los acuerdos abarcados invocados por los Estados Unidos en el documento WT/DS126/8, el asunto sometido al OSD por los Estados Unidos en ese documento y formular conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en dichos acuerdos."¹²

Por consiguiente, al igual que en la diferencia inicial, el mandato del Grupo Especial est� definido por la "solicitud de establecimiento", es decir, por el documento WT/DS126/8. Ese documento dice, en la parte pertinente, lo siguiente:

"El 15 de septiembre de 1999, el Gobierno australiano, en un comunicado de prensa, anunci� que hab�a aplicado la recomendaci�n del informe del Grupo Especial poniendo t�rmino al contrato de donaci�n con Howe, y que esta �ltima hab�a reembolsado la suma de 8,065 millones de d�lares australianos de los 30 millones en que consist�a la donaci�n. Australia declar� que este reembolso constitu�a el "elemento prospectivo" de la donaci�n porque representaba "la proporci�n de las sumas de la donaci�n de las que se hab�a concluido que estaban destinadas a obtener los resultados fijados en el contrato de donaci�n como objetivo en materia de ventas para el per�odo comprendido entre el 14 de septiembre de 1999 y el t�rmino del contrato, el 30 de junio del a�o 2000."

Australia declar� adem�s, en el mismo comunicado de prensa, que estaba concediendo un nuevo pr�stamo de 13,65 millones de d�lares australianos a la empresa matriz de Howe, Australian Leather Holdings Ltd. Los Estados Unidos tienen entendido que este pr�stamo se concedi� en condiciones no comerciales.

Los Estados Unidos estiman que estas medidas, adoptadas por Australia para dar cumplimiento a las recomendaciones y resoluciones del OSD, no son compatibles con el Acuerdo SMC ni con el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la soluci�n de diferencias (ESD). En particular, el retiro de Australia de solamente 8,065 millones de d�lares australianos de los 30 millones en que consist�a la donaci�n, y el otorgamiento por parte de Australia de un nuevo pr�stamo de 13,65 millones de d�lares australianos en condiciones no comerciales a la empresa matriz de Howe son incompatibles con las recomendaciones y resoluciones del OSD y con el art�culo 3 del Acuerdo SMC." (Se han a�adido las negritas.)

6.4 En general, en los procedimientos de soluci�n de diferencias de la OMC es el Miembro reclamante el que establece el alcance de las medidas que se someten a la consideraci�n de un grupo especial. Una "cuesti�n" sometida a un grupo especial consiste en la "medida" o las "medidas" en litigio, as� como en las reclamaciones relativas a esas medidas, indicadas en la solicitud de establecimiento.¹³ En este asunto, en la solicitud de establecimiento presentada por los Estados Unidos se identifican claramente como medidas en litigio tanto el reembolso de Howe como el pr�stamo de 1999. Si resolvi�ramos, como sugiere Australia, que no podemos tomar en consideraci�n el pr�stamo de 1999, Australia podr�a determinar el alcance de nuestro mandato al elegir qu� medida o qu� medidas iba o no a notificar al OSD en relaci�n con la aplicaci�n de la resoluci�n del OSD. Australia, fuera de exponer su propia opini�n de que el pr�stamo de 1999 no guarda relaci�n con esta diferencia, no ha aducido ning�n argumento ni hecho ning�n razonamiento en apoyo de su posici�n.

6.5 Incluso suponiendo que un grupo especial pudiera llegar a la conclusi�n de que una medida identificada expresamente en la solicitud de establecimiento no estaba correctamente planteada ante �l en unas actuaciones realizadas de conformidad con el p�rrafo 5 del art�culo 21, cuesti�n sobre la que no decidimos aqu�, en este asunto no creemos que haya ninguna base para formular tal conclusi�n. El pr�stamo de 1999 est� indisolublemente unido a las medidas tomadas por Australia en respuesta a la resoluci�n del OSD en esta diferencia, desde el punto de vista tanto de su fecha como de su naturaleza. En nuestra opini�n, no se puede excluir de nuestra consideraci�n el pr�stamo de 1999 sin coartar seriamente nuestra capacidad para juzgar, sobre la base de la solicitud de los Estados Unidos, si Australia ha adoptado medidas para dar cumplimiento a la resoluci�n del OSD. Al no haber ninguna raz�n poderosa para hacerlo, nos negamos a llegar a la conclusi�n de que una medida identificada expresamente en la solicitud de establecimiento no est� dentro de nuestro mandato.

6.6 Se�alamos que esta posici�n es coherente con la conclusi�n a que lleg� el Grupo Especial que examin� el asunto Comunidades Europeas - R�gimen para la importaci�n, venta y distribuci�n de bananos - Recurso al p�rrafo 5 del art�culo 21 por el Ecuador.¹⁴ En ese asunto, el Grupo Especial observ� que su mandato comprend�a las medidas y alegaciones especificadas por el Ecuador al solicitar el establecimiento del Grupo Especial.¹⁵

6.7 En consecuencia, constatamos que el pr�stamo de 1999 est� comprendido en nuestro mandato y podemos considerarlo para determinar la existencia o la compatibilidad de las medidas tomadas por Australia para dar cumplimiento a la resoluci�n del OSD en esta diferencia.

B. EXISTENCIA O COMPATIBILIDAD DE LAS MEDIDAS TOMADAS PARA DAR CUMPLIMIENTO A LA RECOMENDACI�N DEL �RGANO DE SOLUCI�N DE DIFERENCIAS

1. Argumentos de los Estados Unidos

6.8 Los Estados Unidos afirman que Australia no ha tomado medidas para dar cumplimiento a la recomendaci�n y la resoluci�n adoptadas en esta diferencia, es decir, que Australia no ha retirado las subvenciones que se determin� que eran incompatibles con el apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (Acuerdo SMC). Adem�s, los Estados Unidos afirman que las medidas adoptadas por Australia no son compatibles con el Acuerdo SMC ni con el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la soluci�n de diferencias (ESD).

6.9 A juicio de los Estados Unidos, Australia, para cumplir la recomendaci�n de que retirase la subvenci�n en esta diferencia, ten�a que retirar la "porci�n prospectiva" de las subvenciones prohibidas que se hab�a constatado que se hab�an concedido a Howe. Los Estados Unidos se�alan que en nuestra determinaci�n inicial constatamos que los pagos efectuados en virtud del contrato de donaci�n constitu�an subvenciones prohibidas y recomendamos que Australia retirase las subvenciones y que las medidas se retirasen dentro de un plazo de 90 d�as. Los Estados Unidos observan que el p�rrafo 1 del art�culo 1 del Acuerdo SMC dispone que se considerar� que existe subvenci�n si hay una transferencia directa de fondos del gobierno y con ello se otorga un beneficio. Por consiguiente, los Estados Unidos afirman que lo que hay que retirar para cumplir la recomendaci�n es la parte de los fondos proporcionados por el Gobierno de Australia que contin�a otorgando un beneficio a Howe despu�s de adoptarse el informe en esta diferencia, es decir, despu�s del 16 de junio de 1999.

6.10 Los Estados Unidos calculan lo que denominan "porci�n prospectiva" de la subvenci�n, que ha de retirarse, distribuyendo el importe de los pagos efectuados en concepto de donaci�n en el curso de la vida �til de los activos productivos de Howe, y calculando la cantidad correspondiente al per�odo que sigui� a la adopci�n del informe el 16 de junio de 1999. A la suma as� calculada como "porci�n prospectiva" de la subvenci�n, los Estados Unidos a�aden los intereses devengados despu�s de la fecha de adopci�n del informe.¹⁶ Los Estados Unidos creen que esta forma de hacer los c�lculos est� respaldada por la pr�ctica seguida por los Miembros, en particular los Estados Unidos y la CE, para calcular la cuant�a de las subvenciones con arreglo a la parte V del Acuerdo SMC, en la que se prev� la adopci�n de medidas compensatorias como medida correctiva unilateral en caso de subvenciones lesivas, y asimismo se remiten al Informe del Grupo Informal de Expertos.¹⁷ En ese Informe, en el que se hac�an recomendaciones para calcular el tipo de subvenci�n ad valorem en el contexto de ciertos asuntos en que se hab�an causado perjuicios graves y con arreglo a la parte III del Acuerdo SMC, se recomienda que las grandes subvenciones no recurrentes se distribuyan normalmente a lo largo de la vida �til de los activos del receptor.

6.11 Los Estados Unidos argumentan que las grandes subvenciones no recurrentes pueden utilizarse para comprar activos productivos o para liberar otros fondos que pueden destinarse a la compra de activos, otorgando as� unos beneficios que duran durante largo tiempo (generalmente, durante m�s tiempo que la vida de esos activos). De no haber una asignaci�n, los Estados Unidos alegan que la subvenci�n tendr�a que atribuirse a alg�n per�odo de tiempo m�s corto, con lo que se har�a caso omiso de la realidad econ�mica y, en muchos casos, se har�a que las subvenciones adoptasen la forma de grandes donaciones no recurrentes que quedar�an fuera del �mbito de aplicaci�n de las recomendaciones que formulasen los grupos especiales con arreglo al p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC.

6.12 Un principio fundamental en que se basa el enfoque de los Estados Unidos es que la recomendaci�n requerida por el p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC, en el sentido de que "el Miembro que concede esa subvenci�n la retire sin demora", se refiere solamente a unas medidas correctivas de car�cter prospectivo y, por consiguiente, exige que se retire solamente la "porci�n prospectiva" de una subvenci�n prohibida. A este respecto, los Estados Unidos se remiten al p�rrafo 1 del art�culo 19 del ESD, que dispone que "Cuando un grupo especial o el �rgano de Apelaci�n lleguen a la conclusi�n de que una medida es incompatible con un acuerdo abarcado, recomendar�n que el Miembro afectado la ponga en conformidad con ese acuerdo". A juicio de los Estados Unidos, esa recomendaci�n requiere solamente que los Miembros tomen medidas correctivas prospectivas, no medidas retrospectivas. Los Estados Unidos tambi�n ponen de relieve la decisi�n adoptada por el �rgano de Apelaci�n en el asunto Guatemala Cemento , en el que se afirma que "Por consiguiente, s�lo en el caso concreto de que una disposici�n del ESD y una disposici�n especial o adicional de otro acuerdo abarcado sean mutuamente incompatibles cabe interpretar que la disposici�n especial o adicional prevalece sobre la disposici�n del ESD". En opini�n de los Estados Unidos, no hay ninguna incompatibilidad entre el retiro sin demora de la porci�n prospectiva de una subvenci�n con arreglo al p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC y la puesta de la subvenci�n en conformidad con las obligaciones que impone a los Miembros el art�culo 19 del ESD.

6.13 Adem�s, los Estados Unidos argumentan que, aun suponiendo que se pueda considerar que Australia ha retirado parte de la subvenci�n, toda retirada de esa �ndole est� viciada por la concesi�n simult�nea del pr�stamo de 1999, condicionado al reembolso de 8,065 millones de d�lares australianos por Howe. Los Estados Unidos alegan que la cuant�a del pr�stamo de 1999 era suficiente para que Howe pudiera reembolsar 8,065 millones de d�lares australianos, invertir el resto y disponer, al final del per�odo de vigencia del pr�stamo, de fondos suficientes para reembolsar la cantidad pendiente. Los Estados Unidos alegan tambi�n que el pr�stamo de 1999 sustituye a la subvenci�n prohibida que Australia ten�a que retirar, y, por consiguiente, es incompatible con el apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3 del Acuerdo SMC.

2. Argumentos de Australia

6.14 Australia, al igual que los Estados Unidos, sostiene que en el p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC s�lo se prev� una medida correctiva "prospectiva". A este respecto, Australia considera que para dar cumplimiento a la recomendaci�n formulada en esta diferencia en el sentido de que se retire la subvenci�n ser�a suficiente poner fin a todas las obligaciones subsistentes en virtud del contrato de donaci�n, poniendo as� fin a las prescripciones impuestas a Howe en virtud de ese contrato en lo que se refiere a los resultados en materia de ventas. Australia sostiene que lo que se constat� que estaba prohibido no era la aportaci�n de dinero, sino la combinaci�n de la aportaci�n de dinero y la supeditaci�n a las exportaciones. Por consiguiente, Australia alega, al poner t�rmino al contrato de donaci�n y a todas las obligaciones impuestas a Howe en virtud de ese contrato, en particular con respecto a los objetivos fijados en materia de ventas, que ha puesto la subvenci�n en conformidad con el apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3 del Acuerdo SMC al eliminar la supeditaci�n prohibida a las exportaciones.

6.15 Australia argumenta que la supresi�n del v�nculo con los objetivos fijados en materia de ventas hace que los pagos efectuados en virtud del contrato de donaci�n dejen de ser unas subvenciones prohibidas y pasen a ser unas subvenciones compatibles con las prescripciones del apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3 del Acuerdo SMC. A juicio de Australia, una subvenci�n prohibida que ha sido "puesta en conformidad" con el apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3 ha quedado retirada en el sentido del p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC. Australia reconoce que, en algunas circunstancias, "ser�a dif�cil [�] pensar c�mo podr�a retirarse la subvenci�n [�] sin retirar una suma de dinero"¹⁸, pero sostiene que en este asunto no se dan tales circunstancias.

6.16 Australia, aunque sostiene en primer lugar que no es necesario hacer ning�n reembolso para dar cumplimiento a la recomendaci�n formulada en esta diferencia, decidi�, para "lograr que se pusiera fin a la presente diferencia"¹⁹, pedir a Howe que pagase 8,065 millones de d�lares australianos. Australia calcul� esa cantidad como la parte de la subvenci�n imputable al per�odo comprendido entre el final del per�odo de aplicaci�n (es decir, el 14 de septiembre de 1999) y el final del per�odo en el que hab�an de obtenerse los objetivos fijados en materia de ventas en virtud del contrato de donaci�n (es decir, el 30 de junio de 2000). El argumento subsidiario de Australia parece basarse en el mismo principio en que se funda la posici�n de los Estados Unidos, es decir, en que no es necesario reembolsar m�s que la "porci�n prospectiva" de la subvenci�n. Ahora bien, Australia discrepa de los Estados Unidos en lo que se refiere al c�lculo de la cantidad que hay que pagar para reembolsar la "porci�n prospectiva" de la subvenci�n. La posici�n de Australia es que, en este asunto, los pagos hechos en virtud del contrato de donaci�n han de imputarse al per�odo en el que hab�an de alcanzarse los objetivos fijados en materia de ventas en el contrato de donaci�n, es decir, al per�odo comprendido entre el 1� de abril de 1997 y el 30 de junio de 2000, deduciendo todas las cantidades atribuibles a ventas no consistentes en exportaciones de cuero para autom�viles. Esta opini�n se basa en que Australia entiende que se constat� que los pagos hechos en concepto de donaci�n eran subvenciones prohibidas porque estaban vinculados a los objetivos en materia de ventas, objetivos que el Grupo Especial consider� que eran, de hecho, objetivos en materia de exportaci�n. La suma que ha de reembolsarse con arreglo al c�lculo de Australia es la cantidad imputable a las ventas de exportaci�n de cuero para autom�viles efectuadas durante el per�odo comprendido entre el 14 de septiembre de 1999, fecha en que finaliz� el per�odo de aplicaci�n, y el 30 de junio de 2000, fecha en que termin� el plazo de vigencia de los objetivos fijados en materia de resultados en el contrato de donaci�n.²⁰

6.17 Con respecto al pr�stamo de 1999, Australia sostiene que no forma parte de la aplicaci�n de la recomendaci�n formulada en esta diferencia. Adem�s, Australia afirma que el pr�stamo de 1999 no es incompatible con el apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3 del Acuerdo SMC.

3. Significado de la expresi�n "retirar la subvenci�n" en el p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC

6.18 Tenemos que determinar si Australia ha tomado medidas para cumplir la recomendaci�n y resoluci�n formulada por el OSD en esta diferencia. Nuestra recomendaci�n y resoluci�n, adoptada por el OSD, se formul� con arreglo al p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC, y en ella se pidi� a Australia que "retirase, dentro de un plazo de 90 d�as, las subvenciones indicadas en el apartado b) del p�rrafo 10.1" del Informe. Las "subvenciones indicadas en el apartado b) del p�rrafo 10.1" del Informe son "los pagos hechos con arreglo al contrato de donaci�n [que hemos determinado que] constituyen subvenciones en el sentido del art�culo 1 del Acuerdo SMC que est�n supeditadas a los resultados de exportaci�n en el sentido del apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3 de ese Acuerdo". La cuesti�n que se nos plantea es la existencia o la compatibilidad con un acuerdo abarcado de las medidas tomadas para cumplir esa recomendaci�n. Para resolver esta cuesti�n, a nuestro juicio es indispensable saber lo que significa esa recomendaci�n, lo que a su vez obliga a interpretar las palabras "retirar la subvenci�n" del p�rrafo 7 del art�culo 4.

6.19 Ambas partes, as� como la CE como tercero, parecen estimar que nuestra funci�n en esta diferencia es elegir entre las posiciones respectivas de las partes y llegar a la conclusi�n, bien, como afirma Australia, de que Australia ha cumplido plenamente la resoluci�n del OSD, bien, como sostienen los Estados Unidos, de que Australia, como no retir� a Howe la suma que los Estados Unidos calculan que se deber�a haber retirado, no ha tomado medidas para dar cumplimiento a la resoluci�n del OSD. En respuesta a una pregunta del Grupo Especial, ambas partes afirman que la posibilidad de que la expresi�n "retirar la subvenci�n", del p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC, se interprete en el sentido de "reembolsar �ntegramente" la contribuci�n financiera aportada al receptor no era una cuesti�n con respecto a la cual discrepen las partes, por lo que no es una cuesti�n que hayamos de abordar.²¹ Nuestra opini�n difiere. El hecho de que ninguna de las partes haya defendido ante nosotros una interpretaci�n determinada, as� como de que ambas hayan argumentado que no debemos abordar cuestiones de interpretaci�n que ellas no han planteado, no puede, en nuestra opini�n, impedir que consideremos tales cuestiones si juzgamos que ello es necesario para dirimir la diferencia sometida a nuestra consideraci�n. La interpretaci�n dada por un grupo especial al texto de un Acuerdo pertinente de la OMC no puede verse limitada por los argumentos concretos aducidos por las partes en una diferencia.

a) Recomendaci�n de una medida correctiva que tenga exclusivamente un efecto "prospectivo"

6.20 Las partes se han esforzado por demostrar que "retirar la subvenci�n" es una recomendaci�n que tiene exclusivamente efecto "prospectivo". Los Estados Unidos afirman que "retirar la subvenci�n" exige alg�n reembolso en este caso, pero que el reembolso s�lo puede ser "prospectivo".²² Los Estados Unidos argumentan que la "porci�n prospectiva" de una subvenci�n pagada una sola vez en el pasado puede determinarse distribuyendo la subvenci�n a lo largo de la vida �til de los activos productivos del receptor y trazando despu�s una l�nea en la fecha de adopci�n del informe del grupo especial en el que se constate que la subvenci�n est� prohibida. Seg�n los Estados Unidos, el reembolso es una medida correctiva prospectiva sin efecto retrospectivo si se limita a la parte del beneficio inherente a la subvenci�n que se imputa al per�odo siguiente a la adopci�n del informe del grupo especial, m�s los intereses devengados entre la fecha de la adopci�n del informe del grupo especial y el final del per�odo de aplicaci�n.

6.21 Australia tambi�n afirma, como argumento subsidiario de su argumento principal (v�ase el p�rrafo 6.46 infra), que el reembolso de la "porci�n prospectiva" de la subvenci�n es una medida correctiva prospectiva. Australia calcula la porci�n prospectiva como la parte de la subvenci�n imputada al per�odo comprendido entre el final del per�odo de aplicaci�n y el final del per�odo en el que est�n vigentes los objetivos fijados en materia de ventas con arreglo al contrato de donaci�n. Australia alega que, en este asunto, las subvenciones han de imputarse plenamente a los objetivos fijados en materia de ventas en el contrato de donaci�n, es decir, al per�odo comprendido entre el 1� de abril de 1997 y el 30 de junio de 2000, menos cualquier cantidad imputable a las ventas no consistentes en exportaciones de cuero para autom�viles. Esta posici�n se basa en que Australia entiende que el propio Grupo Especial asign� as� los pagos en concepto de donaci�n al resolver que esos pagos constitu�an subvenciones prohibidas porque estaban vinculados a los objetivos fijados en materia de ventas, objetivos que el Grupo Especial consider� que eran, de hecho, objetivos en materia de exportaci�n.²³

6.22 Aunque comprendemos el marco conceptual aducido por los Estados Unidos²⁴, as� como la posici�n alternativa b�sica de Australia, no consideramos que sea de inter�s la distinci�n propuesta por las partes entre el reembolso de las porciones "prospectiva" y "retrospectiva" de las subvenciones anteriores en el contexto del p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC. No estamos de acuerdo en que se pueda llegar a la conclusi�n de que el reembolso de la "porci�n prospectiva" de las subvenciones prohibidas que se han pagado anteriormente sea una medida correctiva que tenga solamente efecto prospectivo. A nuestro juicio, cuando se requiere o se hace cualquier reembolso de cualquier parte de una subvenci�n concedida anteriormente, esto, por su naturaleza misma, no constituye una medida correctiva puramente prospectiva. Ninguna interpretaci�n te�rica por la que se distribuya la subvenci�n en el curso del tiempo puede alterar ese hecho. A nuestro juicio, si cabe correctamente entender que la expresi�n "retirar la subvenci�n" abarca el reembolso de cualquier porci�n de una subvenci�n prohibida, hay un "efecto retroactivo".

6.23 La CE, como tercero, afirma que los Miembros no pueden estar obligados a subsanar las infracciones con efecto retroactivo. A juicio de la CE, cualquier obligaci�n de esa naturaleza ser�a inoperante, puesto que llevar�a a una interferencia con derechos privados y dar�a lugar a reclamaciones jur�dicas en el plano nacional. Ahora bien, este problema se plantear�a igualmente si se requiriese el reembolso de una supuesta "porci�n prospectiva" de una subvenci�n, como proponen los Estados Unidos con el apoyo de la CE. De hecho, incluso la cesaci�n de los pagos por concepto de subvenci�n en el futuro, medida correctiva que tiene un efecto m�s claramente "prospectivo", puede interferir con derechos privados y dar lugar a reclamaciones jur�dicas en la esfera nacional. Cabe imaginar muchas situaciones, y no s�lo en la esfera de las subvenciones, en las que las medidas tomadas por un Miembro para dar cumplimiento a una resoluci�n del OSD pueden llevar a alguna interferencia con derechos privados y hacer que se formulen reclamaciones jur�dicas en el plano nacional. Esta posibilidad no limita, a nuestro juicio, nuestra interpretaci�n del texto del Acuerdo SMC.

b) �Puede entenderse que el "retiro" de la subvenci�n comprende el reembolso?

6.24 En el presente asunto, debemos examinar si cabe interpretar que la recomendaci�n de que se "retire" la subvenci�n prescrita en el p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC abarca el reembolso. A fin de responder a esa cuesti�n, debemos establecer en primer lugar lo que significa la expresi�n "la retire" empleada en el referido p�rrafo. En particular, debemos examinar si esa expresi�n se refiere s�lo a una recomendaci�n con efectos puramente prospectivos, o si tambi�n abarca el reembolso.

6.25 El �rgano de Apelaci�n ha hecho observar repetidamente que, al interpretarse las disposiciones del Acuerdo sobre la OMC, incluido el Acuerdo SMC, los grupos especiales han de aplicar las reglas generales de interpretaci�n de los tratados establecidas en la Convenci�n de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Esas reglas exigen, en primer lugar seg�n lo dispuesto en el p�rrafo 1) del art�culo 31 de la referida Convenci�n, que el int�rprete procure determinar el sentido corriente de los t�rminos empleados en el Tratado, en el contexto de dichos t�rminos y teniendo en cuenta el objeto y fin de aqu�l. El �rgano de Apelaci�n ha recordado tambi�n que la tarea del int�rprete del tratado es establecer y aplicar un significado jur�dicamente operativo de sus t�rminos. De acuerdo con el principio fundamental de effet utile aplicable, el int�rprete no tiene libertad para adoptar una interpretaci�n que haga in�tiles o redundantes partes de un tratado.²⁵

6.26 En el p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC se establece en qu� consistir� la recomendaci�n que ha de formular un Grupo Especial en una diferencia relativa a una subvenci�n prohibida:

"Si se llega a la conclusi�n de que la medida de que se trate es una subvenci�n prohibida, el Grupo Especial recomendar� que el Miembro que concede esa subvenci�n la retire sin demora."

A fin de establecer el significado que tiene el t�rmino "retire" en el p�rrafo 7 del art�culo 4, examinaremos en primer lugar su sentido corriente. Seguidamente examinaremos el sentido del t�rmino en su contexto y teniendo en cuenta el objeto y fin del Acuerdo SMC. Por �ltimo, examinaremos si una interpretaci�n en la que se considere que el "retiro" de la subvenci�n constituye exclusivamente una medida correctiva prospectiva, tornar�a la recomendaci�n y la medida ineficaces en los casos de subvenciones prohibidas.

i) An�lisis del texto

6.27 Pasando a examinar en primer lugar al sentido corriente del t�rmino, la palabra "withdraw" ("retirar") ha sido definida como: "pull aside or back (withdraw curtain, one's hand); take away, remove (child from school, coins from circulation, money from bank, horse from race, troops from position, favour etc. from person); retract (offer, statement, promise)" (mover hacia un lado o hacia atr�s (una cortina, la mano); sacar, llevarse, quitar (a un ni�o de la escuela, monedas de la circulaci�n, dinero del banco, un caballo de una carrera, tropas de una posici�n, el favor, etc. a una persona); retractarse (de una oferta, de una declaraci�n, de una promesa).²⁶ Esta definici�n no parece indicar que "retirar" la subvenci�n necesariamente s�lo requiera alguna medida prospectiva. Por el contrario, parece indicar que el sentido corriente de "retirar" la subvenci�n puede abarcar "llevarse" o "quitar" la contribuci�n financiera que hubiese constatado que constitu�a una subvenci�n prohibida. Por consiguiente, una interpretaci�n del concepto de "retirar" la subvenci�n que abarque el reembolso de la subvenci�n prohibida parece corresponder a una lectura directa del texto de la disposici�n.

ii) Contexto

6.28 Por lo que se refiere al contexto del p�rrafo 7 del art�culo 4, se�alamos que el verbo "retirar" aplicado a una subvenci�n aparece en otras disposiciones del Acuerdo SMC. Estimamos que estas referencias al "retiro" de subvenciones son de inter�s para nuestra comprensi�n del t�rmino. En el caso de las subvenciones "recurribles", los Miembros cuyos intereses comerciales hayan resultado desfavorablemente afectados pueden, en virtud de lo dispuesto en la Parte III del Acuerdo SMC, recurrir al procedimiento multilateral de soluci�n de diferencias a fin de que se establezca si la subvenci�n de que se trata ha tenido efectos desfavorables para los intereses del Miembro reclamante. Si se efect�a esa constataci�n, el Miembro otorgante de la subvenci�n "adoptar� las medidas apropiadas para eliminar los efectos desfavorables o retirar� la subvenci�n".²⁷ Como alternativa, un Miembro cuya producci�n nacional sufra da�os a causa de las importaciones subvencionadas podr� adoptar una medida compensatoria con arreglo a la Parte V del Acuerdo SMC "a menos que se retire la subvenci�n o subvenciones".²⁸ En ambos casos, el retiro de la subvenci�n es una alternativa de que dispone el Miembro que concede la subvenci�n, frente a la posibilidad de alguna otra medida. El hacer reembolsar la subvenci�n constituir�a sin duda alguna un retiro de la misma por el Miembro que la ha concedido, que le permitir�a evitar la medida del Miembro reclamante. En la pr�ctica de por lo menos un Miembro, los Estados Unidos, el "retiro" de la subvenci�n en el sentido del p�rrafo 1 del art�culo 19 del Acuerdo SMC abarca el reembolso.²⁹ As� pues, el uso del verbo "retirar" en otros lugares del Acuerdo SMC milita en apoyo de la idea de que puede abarcar el reembolso.

6.29 Los Estados Unidos y Australia, as� como la CE en su calidad de tercero, sostienen todos que una interpretaci�n del p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC que permitiese una medida correctiva retroactiva ser�a incompatible con el art�culo 19 del ESD y con la pr�ctica consuetudinaria del GATT de 1947 y de la OMC. Recordemos tambi�n lo dispuesto en el p�rrafo 7 del art�culo 3 del ESD, que dice en su parte pertinente:

"El objetivo del mecanismo de soluci�n de diferencias es hallar una soluci�n positiva a las diferencias. Se debe dar siempre preferencia a una soluci�n mutuamente aceptable para las partes en la diferencia y que est� en conformidad con los acuerdos abarcados. De no llegarse a una soluci�n de mutuo acuerdo, el primer objetivo del mecanismo de soluci�n de diferencias ser� en general conseguir la supresi�n de las medidas de que se trate si se constata que �stas son incompatibles con las disposiciones de cualquiera de los acuerdos abarcados." (negritas a�adidas)³⁰

6.30 Cabr�a aducir que, dado que en el p�rrafo 7 del art�culo 3 del ESD parece entenderse que "pon[er] en conformidad [la medida]", es decir, la recomendaci�n prevista en el p�rrafo 1 del art�culo 19 de ese Entendimiento, es lo mismo que retirar la medida incompatible, debe interpretarse tambi�n que el "retiro" de la subvenci�n, recomendaci�n prevista en el p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC, equivale a "pon[er] en conformidad [la subvenci�n]".³¹ Como han aducido las partes, la recomendaci�n de "pon[er] en conformidad [la medida]" del p�rrafo 1 del art�culo 19 se interpreta generalmente en el sentido de que exige que un Miembro que, seg�n se ha constatado, ha infringido una disposici�n de los Acuerdos de la OMC, "retire la medida" en un sentido prospectivo. As� pues, podr�a arg�irse que la prescripci�n de "retirar la subvenci�n" tambi�n debe entenderse s�lo como la exigencia de que el Miembro lo haga en un sentido prospectivo.

6.31 No obstante, no creemos que el p�rrafo 1 del art�culo 19 del ESD, incluso en combinaci�n con el p�rrafo 7 del art�culo 3 de ese Entendimiento, exija que la medida correctiva espec�fica prevista en el p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC se interprete como una acci�n puramente prospectiva. Una interpretaci�n del p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC que permitiese una medida exclusivamente "prospectiva" har�a que la recomendaci�n de "retirar" la subvenci�n del p�rrafo 7 del art�culo 4 fuese imposible de distinguir de la recomendaci�n de "pon[er] en conformidad [la medida]" del p�rrafo 1 del art�culo 19 del ESD, con lo que el p�rrafo 7 del art�culo 4 se tornar�a redundante.

6.32 Por �ltimo, argumentar, como lo hacen los Estados Unidos y Australia, que la pr�ctica consuetudinaria del GATT/OMC ha sido recomendar medidas correctivas prospectivas, no aborda, y mucho menos resuelve, la cuesti�n de qu� significa la expresi�n "retirar" la subvenci�n, una nueva norma especial o adicional del Acuerdo SMC en materia de soluci�n de diferencias que no ha sido interpretada anteriormente por un grupo especial. Ciertamente, en el p�rrafo 1 del art�culo XVI del Acuerdo de Marrakech se establece que la OMC, que comprende los grupos especiales de soluci�n de diferencias que interpretan los Acuerdos de la Organizaci�n, "se regir�" por la pr�ctica consuetudinaria del GATT de 1947 "salvo disposici�n en contrario en el presente Acuerdo o en los Acuerdos Comerciales Multilaterales" (negritas a�adidas). Opinamos que la disposici�n de que se "retire" la subvenci�n del p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC es una "disposici�n en contrario", y por consiguiente la pr�ctica consuetudinaria del GATT de 1947 y del Acuerdo sobre la OMC no nos exige que concluyamos que el "retiro" de la subvenci�n debe interpretarse de modo tal que permita una medida solamente prospectiva.

iii) Objeto y fin

6.33 Pasando a examinar el objeto y fin del p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC, observamos que el conjunto de las disposiciones de este Acuerdo establece disciplinas relativas a las subvenciones. El Acuerdo clasifica las subvenciones en no recurribles, recurribles y prohibidas.³² En los casos de las subvenciones no recurribles y de las recurribles, s�lo se autoriza a los Miembros a adoptar determinadas medidas si sus intereses comerciales resultan perjudicados por las subvenciones de otro Miembro. No obstante, en la Parte II del Acuerdo SMC, se establece la prohibici�n absoluta de ciertos tipos de subvenciones: con arreglo al p�rrafo 2 del art�culo 3 del Acuerdo, los Miembros se obligan a "no conced[er] ni manten[er]" tales subvenciones. Aunque los efectos de las subvenciones prohibidas sobre el comercio pueden contrarrestarse de conformidad con lo dispuesto en las Partes III y V del Acuerdo SMC, en la Parte II del Acuerdo se establecen normas especiales y adicionales para una r�pida soluci�n de las diferencias en los casos relativos a tales subvenciones. En el p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC se prev� una medida correctiva espec�fica que ha de recomendarse en caso de infracci�n: el retiro de la subvenci�n.

6.34 En nuestra opini�n, la arquitectura del Acuerdo SMC que se ha descrito apoya tambi�n la conclusi�n de que la medida correctiva establecida para las subvenciones prohibidas, el retiro, abarca el reembolso. Esta medida correctiva espec�fica, el retiro de la subvenci�n prohibida, no contrarresta tan s�lo los efectos desfavorables para el comercio, sino que tiene por objeto hacer observar la prohibici�n absoluta de la concesi�n o mantenimiento de tales subvenciones. A nuestro juicio, poner fin a un programa que se ha constatado que representa una subvenci�n prohibida, o no suministrar en el futuro una subvenci�n prohibida, puede constituir un retiro de la misma en ciertos casos. No obstante, tales medidas carecen de influencia sobre las subvenciones prohibidas otorgadas en el pasado, y por tanto no constituyen observancia con respecto a ellas. As� pues, una interpretaci�n del concepto de "retirar la subvenci�n" que abarque el reembolso es coherente con la estructura general del Acuerdo SMC, as� como con la prohibici�n expresa de determinadas subvenciones y con los procedimientos especiales de soluci�n de diferencias previstos para tales casos. A este respecto, recordamos que el reembolso es un modo de "retirar" una subvenci�n por el cual puede evitarse la posibilidad de que un Miembro importador imponga una medida compensatoria sobre las mercanc�as subvencionadas importadas.

iv) Eficacia de la medida correctiva

6.35 Creemos que nos corresponde interpretar el concepto de "retiro de la subvenci�n" de manera de darle un sentido eficaz. Una constataci�n de que el concepto de "retirar la subvenci�n" puede no abarcar el reembolso, suscitar�a graves cuestiones con respecto a la eficacia de la medida correctiva en los casos de subvenciones prohibidas que entra�aran una entrega de fondos �nica efectuada en el pasado y cuya retenci�n no estuviese supeditada a los resultados futuros de exportaci�n. Por ejemplo, Australia aduce en este caso que no se requiere el reembolso, y que la supresi�n de la supeditaci�n a la exportaci�n en el contrato de donaci�n habr�a sido suficiente para retirar la subvenci�n. Seg�n el criterio de Australia, el �nico efecto de una recomendaci�n de un grupo especial de "retirar la subvenci�n" ser�a un cambio prospectivo en las condiciones de esa subvenci�n. Como resultado de ello, las subvenciones prohibidas a la exportaci�n que se hayan hecho efectivas en el pasado, y para las cuales no se mantuviese una supeditaci�n a la exportaci�n, estar�an fuera del alcance efectivo de una recomendaci�n de "retirar la subvenci�n", por clara que fuese la violaci�n del apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3 del Acuerdo SMC.

6.36 Con arreglo al p�rrafo 1 del art�culo 1 del Acuerdo SMC, se considera que existe subvenci�n si hay una contribuci�n financiera de un gobierno, y con ello se otorga un beneficio. Una subvenci�n puede tomar la forma de una contribuci�n financiera �nica que otorgue un beneficio, o la de un programa o pr�ctica con arreglo al cual se otorgue un beneficio mediante contribuciones financieras sucesivas.³³ Para que el "retiro de la subvenci�n" constituya una medida correctiva que tenga sentido, es decir, para que haga realidad la prohibici�n de la concesi�n o mantenimiento de ciertos tipos de subvenciones, debe ser efectivo con independencia de la forma en que exista la subvenci�n prohibida constatada. Una interpretaci�n del p�rrafo 7 del art�culo 4 que s�lo proporcione una medida correctiva efectiva en ciertos casos no ser�a a nuestro juicio apropiada.

6.37 Observamos que la CE, en su calidad de tercero, ha aducido que la ausencia de una medida correctiva para infracciones pasadas y consumadas es y siempre ha sido una caracter�stica bien conocida del sistema del GATT/OMC, con arreglo al cual, en algunos casos, no existe medida correctiva alguna para una parte reclamante. La CE cita la decisi�n del Grupo Especial que se ocup� del asunto Equipo de peaje de Trodheim, en el cual se hab�a adjudicado un contrato del sector p�blico en violaci�n de disposiciones del Acuerdo sobre Compras del Sector P�blico.³⁴ En esa diferencia, el Grupo Especial advirti� que la medida correctiva "habitual" del GATT de "poner las medidas en conformidad [con el Acuerdo]" era insatisfactoria, pero se abstuvo de recomendar una medida correctiva distinta.³⁵ No obstante, a diferencia del Grupo Especial que se ocup� del asunto Trondheim, en este asunto estamos examinando una recomendaci�n particular de que se "retire [la subvenci�n]", que constituye una disposici�n especial, que s�lo figura en el Acuerdo SMC. Rechazamos la idea de que debamos interpretar el "retiro de la subvenci�n" de una manera que no le reconozca un significado efectivo, s�lo porque en ciertos casos, en el marco de otros Acuerdos de la OMC, la medida correctiva general prevista en el p�rrafo 1 del art�culo 19 del ESD, consistente en poner la medida en conformidad con el Acuerdo, pueda no ser efectiva.

6.38 Si aceptamos la conclusi�n de que el "retiro de la subvenci�n" no abarca el reembolso, tal recomendaci�n, lejos de proporcionar una medida correctiva de las infracciones al apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3 del Acuerdo SMC, conceder�a una absoluci�n total a los Miembros que concedan una subvenci�n a la exportaci�n �ntegramente entregada al beneficiario antes de que se formule una recomendaci�n de retirarla en un procedimiento de soluci�n de diferencias, y para la cual la supeditaci�n a la exportaci�n se sit�e enteramente en el pasado. No creemos que los redactores del Acuerdo SMC habr�an establecido la estricta prohibici�n del apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3 contra las subvenciones supeditadas a los resultados de exportaci�n, comprendidas las subvenciones supeditadas de facto a esos resultados y consistentes en una sola entrega de fondos, s�lo para socavar esa prohibici�n al prever una medida correctiva que ser�a ineficaz en el caso de tales subvenciones.

v) Conclusi�n

6.39 Sobre la base del significado corriente de la expresi�n "la retire", le�da en su contexto, teniendo en cuenta su objeto y fin, y con el prop�sito de reconocerle un significado efectivo, concluimos que la recomendaci�n de que se "retire [la subvenci�n]" prevista en el p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC no se limita tan s�lo a una medida prospectiva, sino que puede abarcar el reembolso de la subvenci�n prohibida.

6.40 Tanto los Estados Unidos como Australia consideran que el p�rrafo 1 del art�culo 19 del ESD constituye un elemento principal que ha de tenerse en cuenta al interpretar el p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC, aduciendo que este �ltimo p�rrafo debe leerse de manera coherente con aqu�l.

6.41 No obstante, el p�rrafo 1 del art�culo 19 del ESD no constituye la base de la recomendaci�n en un asunto, como el presente, en que se trata de subvenciones prohibidas. En lugar de ello, la recomendaci�n de que se "retire" la subvenci�n est� prescrita en el p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC, que es una norma o procedimiento especial o adicional en materia de soluci�n de diferencias, identificada en el ap�ndice 2 del ESD. Es la disposici�n del p�rrafo 7 del art�culo 4 la que debemos interpretar y aplicar en esta diferencia. A este respecto, recordamos que el p�rrafo 2 del art�culo 1 del ESD establece lo siguiente:

"Las normas y procedimientos del presente Entendimiento se aplicar�n sin perjuicio de las normas y procedimientos especiales o adicionales que en materia de soluci�n de diferencias contienen los acuerdos abarcados y se identifican en el Ap�ndice 2 del presente Entendimiento. En la medida en que exista una discrepancia entre las normas y procedimientos del presente Entendimiento y las normas y procedimientos especiales o adicionales enunciados en el Ap�ndice 2, prevalecer�n las normas y procedimientos especiales o adicionales enunciados en el Ap�ndice 2." (negritas a�adidas)

As� pues, en cuanto "retirar la subvenci�n" requiere una acci�n que difiere de la de "poner la medida en conformidad" con el acuerdo, es esa acci�n diferente la que prevalece.³⁶

6.42 "Retirar la subvenci�n" es, como ya se ha explicado, diferente de "pon[er] la medida en conformidad con [el] Acuerdo", que es la recomendaci�n prevista en el p�rrafo 1 del art�culo 19 del ESD. Esta conclusi�n es coherente con la observaci�n formulada por el �rgano de Apelaci�n en el asunto Brasil - Aeronaves:

"[E]l p�rrafo 7 del art�culo 4 [del Acuerdo SMC] contiene diversos elementos que son diferentes a las disposiciones de los art�culos 19 y 21 del ESD con respecto a las recomendaciones del grupo especial y a la aplicaci�n de las resoluciones y recomendaciones del OSD. Por ejemplo, en virtud del art�culo 19 del ESD, el grupo especial debe recomendar que el Miembro interesado ponga su medida "en conformidad" con los acuerdos abarcados. En cambio, en virtud del p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC el grupo especial debe recomendar que el Miembro que concede la subvenci�n la retire."³⁷

El hecho de que una medida correctiva "retrospectiva" podr�a no ser admisible con arreglo al p�rrafo 1 del art�culo 19 del ESD (una cuesti�n que no decidimos aqu�) no nos impide concluir, sobre la base del texto del p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC que "el retiro de la subvenci�n" no se limita a una medida puramente prospectiva, sino que puede abarcar el reembolso de las subvenciones prohibidas.

c) Si el reembolso es necesario para "retirar la subvenci�n", �puede ser suficiente un reembolso parcial?

6.43 Habiendo llegado a la conclusi�n de que la recomendaci�n de que se "retire" la subvenci�n prevista en el p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC abarca el reembolso, debemos pasar a examinar si tal reembolso debe comprender la cuant�a total de la subvenci�n prohibida, o si una suma menor, un reembolso parcial, puede ser suficiente.

6.44 Como ya se ha explicado, no estimamos que la distinci�n trazada por las partes entre las porciones "prospectiva" y pasada de una subvenci�n sea pertinente. As� pues, esta distinci�n no puede fundar una conclusi�n de que para cumplir una recomendaci�n de retirar una subvenci�n ser�a suficiente un reembolso de una suma inferior a la cuant�a total de la subvenci�n prohibida. A este respecto, se�alamos que el razonamiento de los Estados Unidos al calcular el beneficio "prospectivo" de las subvenciones pasadas plantea cierto n�mero de cuestiones. En primer lugar, la devoluci�n de la cuant�a total de la subvenci�n prohibida suprime necesariamente el beneficio otorgado. Adem�s, como es evidente en la presente diferencia, la valoraci�n del beneficio de una subvenci�n, su distribuci�n en el curso del tiempo, y el c�lculo de la "porci�n prospectiva" de la misma, son cuestiones complejas, para las que no existen orientaciones en el Acuerdo SMC.³⁸ Nos parece improbable que los negociadores del Acuerdo SMC hayan tenido la intenci�n de que en el "retiro de la subvenci�n" interviniesen estas complejas cuestiones de distribuci�n en el curso del tiempo, sin que exista ninguna indicaci�n en tal sentido en el texto del Acuerdo. Las partes no han expuesto otros argumentos que apoyen una conclusi�n de que con un reembolso de una suma inferior al total se cumplir�an las prescripciones del p�rrafo 7 del art�culo 4.

6.45 Habiendo llegado a la conclusi�n de que el p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC abarca el reembolso, no encontramos fundamento alguno para concluir que un reembolso inferior al total ser�a suficiente para satisfacer la prescripci�n de "retirar la subvenci�n" en un caso en el que el reembolso es necesario.

d) �Es necesario en este caso el reembolso total de la subvenci�n prohibida?

6.46 Australia aduce en primer lugar que no se requiere en este caso ning�n reembolso, y que podr�a haber cumplido plenamente con la recomendaci�n de retirar la subvenci�n formulada en este asunto, liberando a Howe de las obligaciones subsistentes en el marco del contrato de donaci�n. En opini�n de Australia, esta medida habr�a eliminado la supeditaci�n a la exportaci�n en la que se basaba la determinaci�n de que las subvenciones concedidas a Howe estaban prohibidas, y habr�a puesto las subvenciones prohibidas en conformidad con lo dispuesto en el apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3 del Acuerdo SMC, "retirando" as� tales subvenciones

6.47 No estimamos convincente el argumento de Australia de que es posible cambiar, ex post facto, la supeditaci�n a la exportaci�n asociada con la subvenci�n prohibida en este caso. Nuestra determinaci�n de la existencia de una supeditaci�n de facto a la exportaci�n se bas� en "los hechos que exist�an en el momento en que se concert� el contrato por el que se establec�an las condiciones para los pagos en concepto de donaci�n".³⁹ Cuando, como en el presente asunto, la subvenci�n prohibida es un acontecimiento pasado que ha tenido lugar una sola vez, y su retenci�n no est� supeditada a resultados de exportaci�n que a�n hayan de alcanzarse, es una imposibilidad l�gica cambiar los hechos y circunstancias que rodearon la decisi�n de suministrar la subvenci�n y que condujeron a la conclusi�n de que la subvenci�n estaba prohibida. Aunque en el presente asunto, el per�odo abarcado por los objetivos de ventas a�n no ha concluido, el liberar a Howe de cualquier obligaci�n con respecto a esos objetivos no puede cambiar el hecho de que exist�a una vinculaci�n estrecha entre la exportaci�n prevista y la concesi�n de las subvenciones en el momento en que las subvenciones se otorgaron. En nuestra determinaci�n inicial observamos que el hecho de que las exportaciones previstas no se produjeran en los vol�menes esperados, no afectaba a la conclusi�n de que las subvenciones estaban supeditadas a los resultados de exportaci�n. De manera an�loga, el que hoy se supriman los objetivos de ventas no puede cambiar el hecho de que, en el momento en que se otorgaron las subvenciones, �stas estaban supeditadas a resultados de exportaci�n previstos. La medida correctiva puramente prospectiva que propone Australia, consistente en cambiar, despu�s del hecho, las condiciones en las que se concedi� la subvenci�n, esencialmente suprimiendo los objetivos de ventas del contrato de donaci�n, ser�a a nuestro juicio totalmente ineficaz en este caso.

6.48 As� pues, concluimos que, en las circunstancias del caso, el reembolso es necesario a fin de "retirar" las subvenciones prohibidas cuya existencia se ha constatado. Como se ha explicado antes, no encontramos fundamento alguno para que el reembolso sea de una cuant�a inferior a la subvenci�n total. Concluimos por tanto que el reembolso completo de la subvenci�n prohibida es necesario a fin de "retirar la subvenci�n" en este caso.

6.49 A nuestro juicio, el reembolso necesario no comprende ning�n componente de intereses. Estimamos que la intenci�n de los redactores del Acuerdo SMC era el que el retiro de la subvenci�n constituyese una medida correctiva espec�fica y efectiva para las violaciones de la prohibici�n del apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3. No obstante, no entendemos que se trata de una medida correctiva destinada a restablecer completamente el statu quo ante, privando al beneficiario de la subvenci�n prohibida de los beneficios de que puede haber disfrutado en el pasado. Tampoco estimamos que se trata de una medida correctiva destinada a proporcionar una reparaci�n o compensaci�n en sentido alguno. Exigir el pago de intereses ir�a m�s all� del requisito del reembolso abarcado por la expresi�n "retirar la subvenci�n" y por tanto, a nuestro entender, ir�a m�s all� de cualquier interpretaci�n razonable de esa expresi�n.

4. �Ha retirado Australia las subvenciones prohibidas en este caso?

6.50 Australia retir� 8,065 millones de d�lares australianos de Howe el 14 de septiembre de 1999. En la misma fecha, Australia suministr� a la compa��a matriz de Howe, ALH, un pr�stamo de 13,65 millones de d�lares australianos en condiciones no comerciales (el pr�stamo de 1999).⁴⁰ Teniendo en cuenta los hechos y circunstancias que rodean el suministro del pr�stamo de 1999 y el reembolso de Howe, constatamos que se trata de elementos de una operaci�n �nica, vinculados entre s� de manera inextricable. De los documentos relativos al pr�stamo resulta claramente que el reembolso y el suministro de los fondos en virtud del pr�stamo tuvieron lugar al mismo tiempo, y que el suministro de los fondos en pr�stamo estaba expresamente condicionado al reembolso.⁴¹ Adem�s, la cuant�a total del pr�stamo era suficiente para financiar el reembolso, con un excedente suficiente para invertir, a un tipo de rendimiento corriente, de una manera que proporcionase una suma suficiente para permitir el reembolso completo del pr�stamo en su fecha de vencimiento.⁴² A nuestro juicio, en las particulares circunstancias del caso, el suministro del pr�stamo de 1999 anula el reembolso de 8,065 millones de d�lares australianos.

6.51 Ponemos de relieve que no estamos determinando que el pr�stamo de 1999 es incompatible con el apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3 del Acuerdo SMC. Tampoco estimamos que Australia no puede suministrar subvenciones a Howe simplemente porque se ha determinado que las entregas de fondos efectuadas con arreglo al contrato de donaci�n constitu�an subvenciones prohibidas. S�lo constatamos que, debido al pr�stamo, en las circunstancias del caso, no ha tenido lugar efectivamente un reembolso, y por consiguiente, no ha tenido lugar el retiro de las subvenciones prohibidas.

VII. CONCLUSI�N

7.1 Sobre la base de lo antedicho, determinamos que Australia no ha retirado las subvenciones prohibidas dentro de los 90 d�as y, por tanto, que no ha tomado medidas para cumplir la recomendaci�n del OSD en la presente diferencia.

10 Anexo 2-1, p�rrafo 51.

11 Anexo 1-2, p�rrafo 30.

12 WT/DS126/9 (1� de noviembre de 1999).

13 V�ase Guatemala - Investigaci�n antidumping sobre el cemento Portland procedente de M�xico (Guatemala - Cemento) WT/DS60/AB/R (Informe del �rgano de Apelaci�n sobre el asunto Guatemala
- Cemento), adoptado el 25 de noviembre de 1998, p�rrafo 76.

14 WT/DS27/RW/ECU (12 de abril de 1999).

15 Ibid., p�rrafo 6.7. V�anse tambi�n los p�rrafos 6.8 a 6.10, en los que el Grupo Especial lleg� a la conclusi�n de que el p�rrafo 5 del art�culo 21 no establec�a ninguna limitaci�n de las medidas que se pod�an someter a la consideraci�n de un grupo especial con arreglo a esa disposici�n.

16 El resultado de este c�lculo, es decir, la cantidad que los Estados Unidos sostienen que debe retirarse para retirar la "porci�n prospectiva" de la subvenci�n prohibida, es de 26.346.154 d�lares australianos.

17 Grupo Informal de Expertos sobre cuestiones de c�lculo relacionadas con el Anexo IV del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, Informe al Comit� de Subvenciones y Medidas Compensatorias, G/SCM/W/415/Rev.2, 15 de mayo de 1998.

18 Anexo 2-5, respuesta a la pregunta 13 b) del Grupo Especial.

19 Anexo 2-1, p�rrafo 20.

20 Austria hace dos c�lculos alternativos, seg�n que la imputaci�n se base en los objetivos globales fijados en materia de ventas o en los objetivos provisionales fijados en el contrato de donaci�n. La cantidad que ha de retirarse es, aplicando el primer criterio, de 6,602 millones de d�lares australianos, y, aplicando el segundo criterio de, 8,065 millones de d�lares australianos (anexo 2-1, p�rrafos 46 a 49, notas de pie de p�ginas 22 a 24, y Ap�ndice A). Australia considera que la menor de esas cantidades se basa en el enfoque apropiado (ibid., p�rrafo 47), pero requiere el reembolso de la cantidad mayor.

21 Anexo 1-5 (Estados Unidos) y anexo 2-5 (Australia), respuesta de ambas partes a la pregunta 2.

22 Los Estados Unidos est�n apoyados en esta posici�n por la CE. (Anexo 3-2, respuesta a las preguntas 1 y 2 del Grupo Especial.)

23 La metodolog�a de c�lculo utilizada por Australia se basa en un error de interpretaci�n fundamental de la determinaci�n original que formulamos en el sentido de que los pagos realizados con arreglo al contrato de donaci�n eran subvenciones prohibidas. En contra de lo que entiende Australia, no llegamos a la conclusi�n de que las subvenciones en cuesti�n estuvieran "vinculadas" a unas ventas de exportaci�n determinadas durante un per�odo dado, espec�ficamente los objetivos fijados en materia de ventas en el contrato de donaci�n. Antes bien, llegamos a la conclusi�n de que los pagos de subvenciones efectuados con arreglo al contrato de donaci�n "est�n de facto vinculados a las exportaciones o los ingresos de exportaci�n reales o previstos. Esos pagos est�n condicionados a que Howe convenga en alcanzar, con arreglo a la cl�usula del m�ximo empe�o, los objetivos en materia de resultados globales". Australia - Cuero para autom�viles, p�rrafo 9.71. Los objetivos fijados en materia de ventas fueron un importante elemento f�ctico de nuestra constataci�n, pero, como declaramos, fue nuestro examen de todos los hechos lo que nos llev� a la conclusi�n de que los pagos realizados conforme al contrato de donaci�n eran subvenciones prohibidas. Los detalles espec�ficos de las pruebas f�cticas en las que se basa la conclusi�n de que las subvenciones estaban supeditadas de hecho a los resultados obtenidos en materia de exportaci�n en el sentido del apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3 del Acuerdo SMC, y de que por consiguiente estaban prohibidas, no determinan, a nuestro juicio, lo que se requiere para "retirar la subvenci�n" en el sentido del p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC.

24 Se�alamos que la idea de la asignaci�n de ciertas subvenciones en el curso del tiempo se ha utilizado y/o recomendado en el contexto de las medidas compensatorias y del perjuicio grave, porque en esos contextos hay que atribuir determinadas partes de subvenciones a determinadas ventas de determinados productos en ciertos momentos a tiempo para poder calcular la subvenci�n por unidad o ad valorem de determinados productos. A nuestro juicio, estas cuestiones sencillamente no se plantean cuando de lo que se trata es del significado del "retiro" de subvenciones prohibidas.

25 Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional, WT/DS2/AB/R, adoptado el 20 de mayo de 1996, p�gina 28; Jap�n - Impuestos sobre las bebidas alcoh�licas, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 1� de noviembre de 1996, p�gina 15.

26 Concise Oxford Dictionary, 6� edici�n (1976).

27 P�rrafo 8 del art�culo 7 del Acuerdo SMC (negritas a�adidas).

28 P�rrafo 1 del art�culo 19 del Acuerdo SMC (negritas a�adidas).

29 Estados Unidos - Establecimiento de derechos compensatorios sobre determinados productos de acero al carbono aleado con plomo y bismuto y laminado en caliente originarios del Reino Unido, WT/DS138R, distribuido el 23 de diciembre de 1999, p�ginas 296 y 297 (segunda comunicaci�n de los Estados Unidos, 30 de junio de 1999, p�rrafos 40 a 49). Reconocemos que la posici�n de los Estados Unidos en ese asunto es compatible con su posici�n relativa al reembolso de la parte "prospectiva" de una subvenci�n, ya que se basa en la distribuci�n de la subvenci�n a lo largo del tiempo, y al reembolso del valor neto actual subsistente de la corriente de beneficios. Ibid. p�gina 297, p�rrafo 49. No obstante, esto no altera el hecho de que en la pr�ctica de los Estados Unidos se reconoce que el "retiro" de una subvenci�n a que se hace referencia en el p�rrafo 1 del art�culo 19 del Acuerdo SMC abarca el reembolso.

30 En el p�rrafo 1 del art�culo 26 del ESD, en cambio, se estipula que cuando se haya llegado a la conclusi�n de que una medida anula o menoscaba ventajas sin infringir disposiciones "no habr� obligaci�n de revocar esa medida. Sin embargo, en tales casos, el grupo especial o el �rgano de Apelaci�n recomendar�n que el Miembro de que se trate realice un ajuste mutuamente satisfactorio".

31 Esta parece ser la posici�n de Australia, ya que se ha referido repetidamente a "poner la subvenci�n en conformidad con el apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 3" en los argumentos expuestos ante nosotros.

32 Se�alamos que, con arreglo al art�culo 31 del Acuerdo SMC, las disposiciones del p�rrafo 1 del art�culo 6 (presunci�n de perjuicio grave) y de los art�culos 8 y 9 (subvenciones no recurribles) se aplicar�n durante un per�odo de cinco a�os contados a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, a menos que se prorroguen por un nuevo per�odo.

33 V�ase Brasil - Programa de financiaci�n de las exportaciones para aeronaves, WT/DS46/R, adoptado tal como fue modificado por WT/DS46/AB/R, 20 de agosto de 1999, p�rrafos 7.1 a 7.3.

34 Noruega - Compra de equipo de recaudaci�n de peaje para la ciudad de Trondheim, GPR/DS.2/R, adoptado el 13 de mayo de 1992.

35 Ibid., p�rrafos 4.21 a 4.25.

36 V�ase el informe del Grupo Especial en el asunto Guatemala - Cemento, p�rrafo 65.

37 Brasil - Programa de financiaci�n de las exportaciones para aeronaves, WT/DS46/AB/R, adoptado el 20 de agosto de 1999, p�rrafo 191 (las cursivas pertenecen al original).

38 Aunque algunos Miembros han elaborado metodolog�as para la valoraci�n de los beneficios de las subvenciones en el contexto de los procedimientos relacionados con los derechos compensatorios, estas metodolog�as carecen de universal aceptaci�n o coherencia. Adem�s, su pertinencia y aplicabilidad en el contexto de la recomendaci�n prevista en el p�rrafo 7 del art�culo 4 no es evidente.

39 Australia - Cuero, p�rrafo 9.68.

40 Aunque las condiciones concretas del pr�stamo de 1999 constituyen informaci�n comercial confidencial, Australia ha reconocido que se trata de una subvenci�n. Anexo 2-2, p�rrafo 8.

41 Tomamos nota del argumento de Australia de que el pr�stamo de 1999 fue suministrado a ALH, compa��a matriz de Howe, mientras que el reembolso fue hecho por Howe. No obstante, el suministro del pr�stamo de 1999 por Australia estaba expresamente condicionado al reembolso. En tales circunstancias, no creemos que la distinci�n entre las dos entidades sociales en la que insiste Australia debilite nuestra conclusi�n de que el suministro del pr�stamo de 1999 vicia el reembolso. Adem�s, toda la historia de las transacciones entre el Gobierno de Australia, ALH y Howe en relaci�n con este asunto indica que las distinciones jur�dicas entre las dos entidades sociales no impiden la conclusi�n de que es probable y previsible un comportamiento cooperativo entre ambas con respecto al reembolso y al uso del pr�stamo de 1999.

42 Esta conclusi�n se basa en c�lculos de los Estados Unidos relativos a la cuant�a del pr�stamo y la cuant�a del reembolso correspondiente. Australia no formul� objeciones al c�lculo ni al tipo de inter�s en que se basaron los Estados Unidos para el mismo. Concluimos por tanto que el tipo de inter�s calculado por los Estados Unidos podr�a obtenerse mediante la inversi�n de los fondos restantes despu�s del reembolso de la suma de 8,065 millones de d�lares australianos.