233. Los negociadores del AGCS optaron por utilizar textos distintos en el artículo II y en el artículo XVII para expresar la obligación de dar un "trato no menos favorable". Se plantea naturalmente la cuestión siguiente: si los negociadores del AGCS deseaban que la expresión "trato no menos favorable" tuviese exactamente el mismo significado en los artículos II y XVII del AGCS, ¿por qué no repitieron los párrafos 2 y 3 del artículo XVII en el artículo II? Pero no es eso lo que se plantea aquí. Aquí se plantea el significado de la expresión "trato no menos favorable" con respecto a la obligación NMF prevista en el artículo II del AGCS. Hay más de una forma de redactar una disposición sobre la no discriminación de facto. El artículo XVII del AGCS es simplemente una de las muchas disposiciones del Acuerdo de la OMC que establece la obligación de otorgar un "trato no menos favorable". La posibilidad de que ambos artículos no tengan exactamente el mismo significado no implica que la intención de los redactores del AGCS fuese aplicar un criterio de jure, o formal, en el artículo II del AGCS. Si esa era la intención, ¿por qué no la expresa el artículo II? La obligación impuesta por el artículo II no está sujeta a salvedades. El sentido corriente de esta disposición no excluye la discriminación de facto. Por otra parte, si el artículo II no era aplicable a la discriminación de facto, no sería difícil -y, por cierto, sería mucho más fácil en el caso del comercio de servicios que en el caso del comercio de mercancías- concebir medidas discriminatorias encaminadas a eludir la finalidad fundamental de ese artículo.

234. Por estos motivos, llegamos a la conclusión de que la expresión "trato no menos favorable" del párrafo 1 del artículo II del AGCS debe interpretarse de modo que incluya tanto la discriminación de facto como la discriminación de jure. Debemos dejar claro que no limitamos nuestra conclusión a este caso. Tenemos cierta dificultad para comprender por qué el Grupo Especial indicó que su interpretación del artículo II del AGCS se aplicaba "in casu". ¹⁴¹

4. Fecha de entrada en vigor de las obligaciones establecidas en el AGCS

235. Las Comunidades Europeas también plantean si el Grupo Especial incurrió en error al dar un efecto retroactivo a los artículos II y XVII del AGCS, en contra del principio establecido en el artículo 28 de la Convención de Viena. El artículo 28 consagra el principio general del derecho internacional de que "[l]as disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ... ninguna situación que ... haya dejado de existir [con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado] ... salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo ...". En su conclusión sobre esta cuestión el Grupo Especial estableció lo siguiente:

... el ámbito de nuestro análisis jurídico incluye solamente las medidas que las CE adoptaron o siguieron adoptando, o las medidas que han permanecido en vigor o que siguen siendo aplicadas por las CE, y que en consecuencia no dejaron de existir después de la entrada en vigor del AGCS. De la misma manera, toda constatación de compatibilidad o incompatibilidad con las prescripciones de los artículos II y XVII del AGCS se referiría al período posterior a la entrada en vigor del AGCS. ¹⁴²

El Grupo Especial indicó además en una nota de pie de página a esta conclusión que "cabe considerar las medidas de las CE como medidas continuadas que, en algunos casos fueron promulgadas antes de la entrada en vigor del AGCS, pero que no dejaron de existir después de aquella fecha (contrariamente a la situación prevista en el artículo 28)". ¹⁴³

236. Las Comunidades Europeas aducen que la situación continuada de la que se trata aquí no es la existencia continuada del Reglamento Nº 404/93 y los demás reglamentos conexos, sino la supuesta discriminación contra y entre proveedores extranjeros de servicios. Las Comunidades Europeas sostienen que la discriminación de facto es un hecho que tiene lugar en determinado momento y no continúa necesariamente, como una ley que permanece en vigor. Las Comunidades Europeas alegan que el Grupo Especial basó su conclusión con respecto a la discriminación de facto en datos relativos a 1992, es decir, a un período anterior a la fecha de entrada en vigor del AGCS, es decir, el 1º de enero de 1995. A juicio de las Comunidades Europeas, no hay fundamento para suponer que estos datos fácticos relativos a 1992, aun siendo correctos, continuaban existiendo después de la entrada en vigor del AGCS. A falta de prueba en contrario, las Comunidades Europeas aducen que debe llegarse a la conclusión de que la discriminación de facto en 1992 era una situación que dejó de existir antes de la entrada en vigor del AGCS. En consecuencia, las Comunidades Europeas sostienen que el principio de no retroactividad consagrado en el artículo 28 de la Convención de Viena es aplicable a este caso, y que ello invalida la conclusión del Grupo Especial en cuanto a la incompatibilidad del régimen de licencias de importación de las CE con los artículos II y XVII del AGCS.

237. Sin embargo, de los términos de su constatación se deduce evidentemente que el Grupo Especial llegó a la conclusión, como una cuestión de hecho, que la discriminación de facto seguía existiendo efectivamente después de la entrada en vigor del AGCS. ¹⁴⁴ Esta constatación de hecho está fuera del alcance del examen del Órgano de Apelación. Por lo tanto, no revocamos ni modificamos la conclusión del Grupo Especial que figura en el párrafo 7.308 de sus informes.

5. Carga de la prueba

238. Las Comunidades Europeas alegan que el Grupo Especial no ha seguido la resolución adoptada por el Órgano de Apelación en el caso Estados Unidos - Camisas y blusas procedentes de la India ¹⁴⁵ en lo concerniente a la carga de la prueba, cuando decidió con respecto a las cuestiones siguientes:

- qué empresas son "una persona jurídica de otro Miembro", en el sentido del apartado m) del artículo XXVIII del AGCS, y son "de propiedad", están "bajo el control" o son "afiliadas" de la persona jurídica de otro Miembro, en el sentido del apartado n) del artículo XXVIII del AGCS, y están suministrando servicios comerciales al por mayor a través de la presencia comercial en las Comunidades Europeas;

- las participaciones en el mercado de las respectivas empresas que intervienen en el comercio al por mayor del banano en las Comunidades Europeas; y

- la categoría de "operadores" que incluyen o representan directamente a productores CE (o ACP) que han sufrido perjuicios ocasionados por los huracanes.

239. A nuestro juicio, las conclusiones del Grupo Especial con respecto a si Del Monte es una empresa mexicana, ¹⁴⁶ la propiedad y el control de empresas establecidas en las Comunidades Europeas que suministran servicios comerciales del banano al por mayor, ¹⁴⁷ las participaciones en el mercado de los proveedores de productos originarios de los reclamantes comparados con las de los proveedores de origen CE (o ACP), ¹⁴⁸ y la nacionalidad de la mayoría de los operadores que "abarcan o directamente representan" a productores CE (o ACP), ¹⁴⁹ son todas conclusiones relativas a los hechos. En consecuencia, nos abstenemos de dictar una resolución sobre los argumentos expuestos por las Comunidades Europeas con respecto a estas cuestiones.

6. La cuestión del carácter discriminatorio del procedimiento para el trámite de licencias de las CE en relación con los artículos II y XVII del AGCS

240. Las Comunidades Europeas aducen que el régimen de licencias de las CE para el banano no es discriminatorio de conformidad con los artículos II y XVII del AGCS, porque los diversos aspectos de ese régimen, incluidas las normas relativas a las categorías de operadores, las normas relativas a la realización de determinadas funciones y las normas especiales sobre las licencias huracán responden a políticas plenamente legítimas y no son discriminatorios por su objeto o por sus efectos. ¹⁵⁰

241. Consideramos que ni en el artículo II ni en el artículo XVII del AGCS hay fundamento para sostener que el objeto y efecto de una medida sean de alguna forma pertinentes a la determinación de si la medida en cuestión es incompatible con esas disposiciones. En el marco del GATT la teoría del "objeto y efecto" deriva del principio establecido en el párrafo 1 del artículo III según el cual los impuestos y otras cargas interiores, así como otras reglamentaciones "no deberían aplicarse a los productos importados nacionales de manera que se proteja la producción nacional". No hay en el AGCS una disposición análoga. Además, recientemente, el Órgano de Apelación, en su informe sobre el asunto Japón - Bebidas alcohólicas ¹⁵¹ ha rechazado la teoría del "objeto y efecto" con respecto al párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994. A pesar de nuestra reciente declaración al respecto, las Comunidades Europeas citan, en apoyo de su tesis, un informe no adoptado de un grupo especial relacionado con el artículo III del GATT de 1947, Estados Unidos - Impuestos aplicados a los automóviles. ¹⁵²

a) Normas relativas a las categorías de operadores

242. Las Comunidades Europeas aducen que el sistema de las categorías de operadores, habida cuenta del objetivo de integrar los diversos mercados nacionales y las distintas situaciones de los comerciantes de banano en los diversos Estados miembros, no tenía una finalidad discriminatoria, sino que estaba orientado a establecer un mecanismo para dividir el contingente arancelario entre las diversas categorías de comerciantes interesados. En opinión de las Comunidades Europeas, el sistema de categorías de operadores sirve también para distribuir las rentas contingentarias entre los diversos tipos de operadores presentes en el mercado. Las Comunidades Europeas subrayan, además, que el principio de transferibilidad de las licencias se utiliza para desarrollar las estructuras del mercado sin desorganizar las relaciones comerciales existentes. Según las Comunidades Europeas, el efecto de las normas relativas a las categorías de operadores es dejar una opción comercial a los operadores.

243. No compartimos la tesis de las Comunidades Europeas de que el objeto y efecto del sistema de categorías de operadores sea pertinente para determinar si ese sistema modifica o no las condiciones de competencia entre los proveedores de servicios de origen comunitario y los proveedores de servicios originarios de terceros países. Sobre la base de los datos que se le habían presentado ¹⁵³ el Grupo Especial ha llegado a la conclusión de que "la mayoría de los proveedores de los reclamantes está clasificada en la categoría A por lo que respecta a una amplia mayoría de su comercialización histórica de banano y que la mayoría de los proveedores comunitarios (o ACP) están clasificados en la categoría B por lo que respecta a una amplia mayoría de su comercialización histórica de banano". ¹⁵⁴ No consideramos que haya ninguna razón para ir más allá de esas conclusiones fácticas del Grupo Especial.

244. En consecuencia, coincidimos con la conclusión del Grupo Especial de que "la asignación a los operadores de la categoría B del 30 por ciento de los certificados que permiten la importación de plátanos de terceros países y no tradicionales ACP a los tipos de derechos de aduana aplicables a las importaciones comprendidas en el contingente genera condiciones de competencia menos favorables para los proveedores de servicios similares originarios de los reclamantes y es, por consiguiente, incompatible con las prescripciones del artículo XVII del AGCS". ¹⁵⁵ Coincidimos también con la conclusión del Grupo Especial de que la asignación a los operadores de la categoría B de un 30 por ciento de las licencias que permiten la importación de bananos de terceros países y bananos no tradicionales ACP a los tipos de los derechos correspondientes al contingente está en contradicción con las disposiciones del artículo II del AGCS. ¹⁵⁶

b) Normas relativas a la realización de determinadas funciones

245. Las Comunidades Europeas sostienen que el objeto de las normas relativas a la realización de determinadas funciones es proteger a los maduradores de plátanos contra la concentración de poder económico de negociación en los importadores primarios a que da lugar el contingente arancelario. Las Comunidades Europeas sostienen que el objetivo de política general de esas normas es modificar la posición de todos los maduradores, sin distinción de nacionalidad, frente a todos los proveedores de plátanos. Además, según las Comunidades Europeas, los efectos de las normas relativas a la realización de determinadas funciones dependen de las elecciones comerciales de los operadores. Los operadores que anteriormente prestaban servicios comerciales al por mayor en relación con plátanos importados dentro del contingente arancelario pueden sustraerse a las normas relativas a la realización de determinadas funciones o reducir el grado en que están sujetos a ellas ampliando sus servicios al segmento comunitario del mercado. Esos operadores pueden también mancomunar las licencias con maduradores independientes o conservar la propiedad del banano que importan y contratar su maduración. Así pues, según las Comunidades Europeas, los importadores primarios siguen disponiendo de diversas opciones, y las normas relativas a la realización de determinadas funciones no tienen por efecto el establecimiento de condiciones de competencia menos favorables.

246. Como hemos indicado antes, no aceptamos el argumento de las Comunidades Europeas de que el objeto y efecto de las normas relativas a la realización de determinadas funciones son pertinentes para determinar si establecen condiciones de competencia menos favorables para los servicios y los proveedores de servicios de origen extracomunitario. A este respecto, tomamos nota de las conclusiones fácticas del Grupo Especial, según las cuales:

... incluso las estadísticas de la CE sugieren que entre el 74 y el 80 por ciento de los maduradores están bajo control comunitario. Así pues, llegamos a la conclusión de que la gran mayoría de la capacidad de maduración de la CE es propiedad o está bajo el control de personas naturales o jurídicas de la CE y que la mayoría de los bananos producidos o importados maduran en la CE en instalaciones de maduración de propiedad o bajo el control de la CE. ¹⁵⁷

Tomamos nota también de la constatación fáctica del Grupo Especial según la cual, "la mayoría de los proveedores de servicios originarios de países reclamantes podrán normalmente reclamar cantidades de referencia sólo respecto de la importación primaria y posiblemente para el despacho de aduana, pero no para la realización de actividades de maduración". ¹⁵⁸ Habida cuenta de esa constatación fáctica, consideramos que no hay ninguna razón para revocar la conclusión jurídica del Grupo Especial de que la asignación a los maduradores de un determinado porcentaje de las licencias de las categorías A y B que permiten la importación de bananos de terceros países y de bananos no tradicionales ACP a unos tipos de derechos contingentarios crea unas condiciones de competencia menos favorables que las existentes para los proveedores de servicios originarios de países reclamantes y, por lo tanto, es incompatible con las disposiciones del artículo XVII del AGCS. ¹⁵⁹

c) Licencias huracán

247. Las Comunidades Europeas afirman que la finalidad de las licencias huracán es resarcir a quienes los sufren de los perjuicios provocados por tormentas tropicales. Con respecto al artículo XVII del AGCS, las Comunidades Europeas sostienen que las disposiciones relativas a las licencias huracán no modifican las condiciones de competencia entre los operadores comunitarios y los operadores originarios de las partes reclamantes. En lo que respecta al artículo II del AGCS, las Comunidades Europeas aducen que no hay ninguna discriminación de facto, por cuanto no hay en las normas relativas a las licencias huracán ninguna disposición que indique que los operadores que son propiedad o no estén bajo el control de países ACP no puedan agrupar o representar a los productores ACP del mismo modo que los operadores propiedad o bajo control comunitario o de países ACP.

248. Tampoco a este respecto aceptamos el argumento de las Comunidades Europeas según el cual el objeto y efecto de una medida son pertinentes a la determinación de su compatibilidad con los artículos II o XVII del AGCS. Observamos que, con arreglo a las normas de las CE relativas a las licencias huracán, todos los operadores que abarcan o directamente representan a productores u organizaciones de productores de las CE o de países ACP a los que haya afectado una tormenta tropical tienen derecho a la asignación de estas licencias. ¹⁶⁰ El Grupo Especial ha formulado la conclusión fáctica de que "la gran mayoría de operadores que "abarcan o directamente representan" a productores CE o ACP son proveedores de servicios originarios de las CE (o de países ACP)". ¹⁶¹ En función de esta constatación fáctica, no revocamos las conclusiones del Grupo Especial que se recogen en los párrafos 7.393 y 7.397 de sus informes.

D. Anulación o menoscabo

249. El Grupo Especial ha llegado a la siguiente conclusión:

[las medidas de las Comunidades Europeas que afectan a la importación de bananos procedentes de las partes reclamantes], debido al incumplimiento por la CE de las obligaciones que le imponen varios Acuerdos de la OMC, constituyen una presunción de anulación o menoscabo de beneficios en el sentido del párrafo 8 del artículo 3 del ESD, según el cual "normalmente existe la presunción de que toda transgresión de las normas tiene efectos desfavorables para otros Miembros que sean partes en el acuerdo abarcado". En la medida en que esa presunción pueda refutarse, a nuestro juicio la CE no ha conseguido impugnar la presunción de que su transgresión de las normas del GATT, el AGCS y el Acuerdo sobre Licencias ha anulado o menoscabado beneficios correspondientes a las partes reclamantes. ¹⁶²

Las Comunidades Europeas han apelado contra esa conclusión.

250. En primer lugar, observamos que las Comunidades Europeas intentan impugnar la presunción de anulación o menoscabo con respecto a las constataciones de violaciones del GATT de 1994 hechas por el Grupo Especial basándose en que los Estados Unidos nunca han exportado ninguna cantidad de banano a la Comunidad Europea, por lo que no es posible que sufran ningún perjuicio comercial. El intento de impugnación de las Comunidades Europeas sólo se refiere a uno de los reclamantes, los Estados Unidos, y únicamente a un acuerdo, el GATT de 1994. A nuestro juicio, el Grupo Especial ha incurrido en error al hacer extensivo el alcance de la presunción del párrafo 8 del artículo 3 del ESD a las alegaciones formuladas en el marco del AGCS, así como a las alegaciones formuladas por otras partes reclamantes distintas de los Estados Unidos.

251. Observamos que el párrafo 7 del artículo 12 del ESD establece, entre otras cosas, lo siguiente:

... el Grupo Especial expondrá en su informe las constataciones de hecho, la aplicabilidad de las disposiciones pertinentes y las razones en que se basen sus conclusiones y recomendaciones. (la cursiva es nuestra)

En el párrafo 7.398 de los informes, la única referencia que el Grupo Especial ha hecho a esas "razones" es una referencia en una nota a pie de página a un informe de un Grupo Especial anterior. ¹⁶³ Una vez dicho esto, hemos de señalar que las cuestiones de la anulación o menoscabo, de un lado, y de la legitimación de los Estados Unidos, de otro, están estrechamente relacionadas. De hecho, las Comunidades Europeas plantean esas dos cuestiones subsidiariamente. En la parte de los informes del Grupo Especial que se ocupa de la legitimación, ¹⁶⁴ se formulan dos observaciones que el Grupo Especial podría haber tenido perfectamente presentes al formular sus conclusiones en relación con la anulación o menoscabo. Una de ellas es que los Estados Unidos es un país productor de banano y que no cabe excluir un interés potencial de exportación de los Estados Unidos; el otro es que el régimen comunitario del banano y sus efectos sobre el abastecimiento mundial y los precios mundiales del banano podrían afectar al mercado interno de los Estados Unidos. Se trata de cuestiones que hemos ya determinado que son pertinentes a la cuestión de la legitimación de los Estados Unidos en el marco del GATT de 1994. Asimismo, esos aspectos son pertinentes a la cuestión de si las Comunidades Europeas han refutado la presunción de anulación o menoscabo.

252. También es pertinente a este respecto el informe del Grupo Especial en el asunto Estados Unidos- Superfund, al que se ha remitido el Grupo Especial. ¹⁶⁵ En ese asunto, el Grupo Especial examinó el argumento de que las medidas que ejercen "sólo un efecto insignificante sobre el volumen de las exportaciones no anulan o menoscaban las ventajas resultantes de la primera cláusula del párrafo 2 del artículo III ...", y llegó a la conclusión (confirmando las opiniones de Grupos Especiales anteriores) de que:

El párrafo 2 del artículo III, primera cláusula, no puede interpretarse en el sentido de proteger las expectativas referentes a los volúmenes de las exportaciones; protege las expectativas acerca de la relación de competencia entre los productos importados y los nacionales. Una variación de esa relación competitiva que sea contraria a esta disposición debe consiguientemente considerarse ipso facto anulación o menoscabo de ventajas resultantes del Acuerdo General. Por tanto la demostración de que una medida incompatible con el párrafo 2 del artículo III, primera cláusula, ejerce efectos nulos o insignificantes no constituiría, en opinión del Grupo Especial, demostración suficiente de que las ventajas resultantes de esa disposición no se han anulado o menoscabado, aun en el caso de que tal refutación fuera, en principio, legítima. ¹⁶⁶

253. El Grupo Especial encargado de examinar el asunto Estados Unidos - Superfund decidió en consecuencia "que no examinaría los alegatos de las partes relativos a los efectos comerciales del diferencial impositivo", ¹⁶⁷ por las razones jurídicas expuestas. El razonamiento seguido en el asunto Estados Unidos - Superfund es igualmente válido en el presente caso.

254. Por las razones expuestas, no podemos encontrar ningún fundamento legal que nos permita revocar las conclusiones del Grupo Especial que se recogen en el párrafo 7.398 de sus informes.

255. Por las razones expuestas en el presente informe, el Órgano de Apelación:

a) confirma la conclusión del Grupo Especial de que los Estados Unidos tenían en este caso legitimación para formular alegaciones en el marco del GATT de 1994;

b) confirma la conclusión del Grupo Especial de que la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada en este caso era compatible con el párrafo 2 del artículo 6 del ESD, con la salvedad de que los defectos de la solicitud no pueden "subsanarse" en la primera comunicación escrita de una parte reclamante;

c) revoca las conclusiones del Grupo Especial por las que se excluyen del examen del presente caso las alegaciones en el marco del artículo XVII del AGCS formuladas por México y todas las alegaciones formuladas en el marco del AGCS por Guatemala y Honduras;

d) confirma la conclusión del Grupo Especial de que el Acuerdo sobre la Agricultura no permite a las Comunidades Europeas actuar de forma incompatible con las prescripciones del artículo XIII del GATT de 1994;

e) confirma la constatación del Grupo Especial de que la atribución, por acuerdo o asignación, de cuotas del contingente arancelario a algunos Miembros que no tenían un interés sustancial en el abastecimiento de banano a las Comunidades Europeas, y no a otros Miembros es incompatible con el párrafo 1 del artículo XIII del GATT de 1994;

f) confirma la constatación del Grupo Especial de que las normas del AMB sobre reasignación de las cuotas del contingente arancelario son incompatibles con el párrafo 1 del artículo XIII del GATT de 1994, y modifica la constatación del Grupo Especial, para formular la conclusión de que las normas de reasignación de cuotas del contingente arancelario del AMB son incompatibles también con la introducción general del párrafo 2 del artículo XIII del GATT de 1994;

g) concluye que las disposiciones pertinentes del Convenio de Lomé "exigen" a las Comunidades Europeas: otorgar acceso en régimen de franquicia arancelaria al banano tradicional, otorgar acceso en régimen de franquicia arancelaria a 90.000 toneladas de bananos no tradicionales ACP, conceder un margen de preferencia arancelaria de 100 ecus por tonelada a todos los demás bananos no tradicionales ACP, y asignar a los Estados tradicionales ACP cuotas del contingente arancelario por una cuantía equivalente al mayor volumen de sus exportaciones antes de 1991;

h) concluye que las disposiciones pertinentes del Convenio de Lomé no "exigen" a las Comunidades Europeas: asignar a Estados tradicionales ACP cuotas del contingente arancelario que excedan del mayor volumen de sus exportaciones antes de 1991, asignar a los Estados ACP que exportan banano no tradicional ACP cuotas del contingente arancelario, ni mantener los procedimientos para el trámite de licencias de importación que las CE aplican al banano de terceros países y al banano no tradicional ACP;

i) en consecuencia, sobre la base de las conclusiones recogidas en los apartados g) y h), confirma las constataciones del Grupo Especial en el sentido de que las disposiciones pertinentes del Convenio de Lomé "exigen" a las Comunidades Europeas otorgar un trato preferencial al banano no tradicional ACP, no "exigen" a las Comunidades Europeas asignar a Estados tradicionales ACP cuotas del contingente arancelario que excedan del mayor volumen de sus exportaciones antes de 1991 y no "exigen" a las Comunidades Europeas mantener los procedimientos para el trámite de licencias de importación que aplican al banano de terceros países y al banano no tradicional ACP;

j) revoca la constatación del Grupo Especial de que la exención relativa al Convenio de Lomé obvia la incompatibilidad con el párrafo 1 del artículo XIII del GATT de 1994 en el grado necesario para permitir que las Comunidades Europeas asignen cuotas de su contingente arancelario a los Estados tradicionales ACP;

k) confirma las constataciones del Grupo Especial según las cuales las disposiciones de no discriminación del GATT de 1994, y especialmente el párrafo 1 del artículo I y el artículo XIII, son aplicables a las reglamentaciones pertinentes de las CE, con independencia de que haya un solo régimen o varios "regímenes distintos" para la importación de banano;

l) confirma la constatación del Grupo Especial de que el Acuerdo sobre Licencias es aplicable a los procedimientos para el trámite de licencias en relación con contingentes arancelarios, y revoca la constatación del Grupo Especial de que el párrafo 3 del artículo 1 del Acuerdo sobre Licencias impide la imposición de regímenes de licencias de importación de distintos productos similares importados de distintos Miembros;

m) revoca la constatación del Grupo Especial que el párrafo 3 a) del artículo X del GATT de 1994 impide la imposición de distintos regímenes de licencias de importación a productos similares importados de distintos Miembros; y confirma la constatación del Grupo Especial de que, tanto el párrafo 3 del artículo 1 del Acuerdo sobre Licencias como el párrafo 3 a) del artículo X del GATT de 1994, son aplicables a los procedimientos de las CE para el trámite de licencias de importación, con la salvedad de que el Grupo Especial debía haber aplicado en primer lugar las disposiciones del Acuerdo sobre Licencias, por tratarse del acuerdo más específico y detallado;

n) confirma las conclusiones del Grupo Especial de que las normas de las CE relativas a la realización de determinadas funciones y el requisito relativo a los certificados de exportación en el marco del AMB son incompatibles con el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994;

o) confirma las constataciones del Grupo Especial según las cuales el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 es aplicable a los procedimientos de las CE para el trámite de licencias de importación, y la práctica de las CE con respecto a las licencias huracán es incompatible con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994;

p) confirma las conclusiones del Grupo Especial según las cuales no hay fundamento jurídico para considerar a priori que las medidas del régimen de licencias de importación de las CE están excluidas del ámbito de aplicación del AGCS y el GATT de 1994 y el AGCS pueden superponerse en su aplicación a una medida;

q) confirma las constataciones del Grupo Especial según las cuales "los operadores", en el sentido en que se definen en las pertinentes reglamentaciones de las CE, son proveedores de servicios en el sentido del párrafo 2 c) del artículo I del AGCS dedicados a la prestación de "servicios comerciales al por mayor" y, cuando esos operadores forman parte de empresas integradas verticalmente, las empresas en cuestión son proveedores de servicios a los efectos del presente caso;

r) confirma la conclusión del Grupo Especial de que debe interpretarse que el párrafo 1 del artículo II del AGCS incluye no sólo la discriminación de jure sino también la discriminación de facto;

s) confirma la conclusión del Grupo Especial de que el ámbito de su examen jurídico de la aplicación de los artículos II y XVII del AGCS sólo abarca las medidas que las Comunidades Europeas han adoptado o siguen adoptando, o las medidas que han seguido en vigor o han seguido siendo aplicadas por las Comunidades Europeas, y por consiguiente no han dejado de existir después de la entrada en vigor del AGCS;

t) confirma las conclusiones del Grupo Especial en lo que respecta a qué empresas son propiedad de personas originarias de las partes reclamantes o están bajo el control de esas personas, y suministran servicios de comercio al por mayor de banano mediante su presencia comercial en las Comunidades Europeas; las respectivas cuotas de mercado de los proveedores de servicios originarios de las partes reclamantes en comparación con las de proveedores de servicios de origen comunitario (o ACP) y la nacionalidad de la mayoría de los operadores que "agrupan o representan directamente" a los productores comunitarios (o ACP) que han sufrido daños provocados por los huracanes;

u) confirma las conclusiones del Grupo Especial según las cuales la asignación a los operadores de la categoría B del 30 por ciento de las licencias que permiten la importación de banano de terceros países y de banano no tradicional ACP a los tipos de los derechos de aduana aplicables a las importaciones comprendidas en el contingente es incompatible con los artículos II y XVII del AGCS;

v) confirma las conclusiones del Grupo Especial según las cuales la asignación a los maduradores de un determinado porcentaje de las licencias de las categorías A y B que permiten la importación de banano de terceros países y de banano no tradicional ACP a los tipos de los derechos de aduana aplicables a las importaciones comprendidas en el contingente es incompatible con el artículo XVII del AGCS;

w) confirma las conclusiones del Grupo Especial según las cuales la práctica de las CE en lo que respecta a las licencias huracán es incompatible con los artículos II y XVII del AGCS; y

x) confirma la constatación del Grupo Especial de que las Comunidades Europeas no han logrado impugnar la presunción de que su transgresión del GATT de 1994 ha anulado o menoscabado las ventajas de los Estados Unidos, con la salvedad de que esa constatación debería limitarse a los Estados Unidos y a las obligaciones que incumben a las CE en virtud del GATT de 1994.

256. Las constataciones y conclusiones jurídicas precedentes confirman, modifican o revocan las constataciones y conclusiones del Grupo Especial que figuran en las Partes VII y IX de sus informes, pero no afectan a las constataciones y conclusiones del Grupo Especial que no han sido objeto de la presente apelación.

257. El Órgano de Apelación recomienda al Órgano de Solución de Diferencias que solicite a las Comunidades Europeas que pongan las medidas que, en el presente informe y en los informes del Grupo Especial, modificados por el presente informe, se ha constatado que son incompatibles con el GATT de 1994 y con el AGCS, en conformidad con las obligaciones que incumben a las Comunidades Europeas en virtud de los citados acuerdos.

Firmado en el original en Ginebra el 22 de agosto de 1997 por:

¹⁴¹ Informes del Grupo Especial, WT/DS27/R/ECU, WT/DS27/R/MEX y WT/DS27/R/USA, párrafo 7.304.

¹⁴² Ibid., párrafo 7.308.

¹⁴³ Ibid., nota de pie de página 486.

¹⁴⁴ Informes del Grupo Especial, WT/DS27/R/ECU, WT/DS27/R/MEX y WT/DS27/R/USA, párrafo 7.308.

¹⁴⁵ Informe del Órgano de Apelación, WT/DS33/AB/R, adoptado el 23 de mayo de 1997.

¹⁴⁶ Informes del Grupo Especial, WT/DS27/R/ECU, WT/DS27/R/MEX, WT/DS27/R/USA, párrafo 7.330.

¹⁴⁷ Ibid., párrafo 7.331.

¹⁴⁸ Ibid., párrafos 7.333 y 7.334.

¹⁴⁹ Informes del Grupo Especial, WT/DS27/R/ECU y WT/DS27/R/USA, párrafo 7.392.

¹⁵⁰ Comunicación del apelante de las CE, párrafo 301.

¹⁵¹ Informe del Órgano de Apelación, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 1º de noviembre de 1996.

¹⁵² DS31/R, 11 de octubre de 1994, no adoptado.

¹⁵³ Señalamos que las Comunidades Europeas impugnan las constataciones que ha hecho el Grupo Especial en los párrafos 7.331, 7.333 y 7.334 de sus informes WT/DS27/R/ECU, WT/DS27/R/MEX, WT/DS27/R/USA acerca de las cuotas de mercado respectivas de los proveedores de origen comunitario (o ACP) en comparación con los de los proveedores originarios de las partes reclamantes. Señalamos además que el Grupo Especial ha indicado que se basaba en las pruebas aportadas por las partes reclamantes y que las Comunidades Europeas no habían aportado información que pusiera en duda las pruebas presentadas por las partes reclamantes (véanse los informes del Grupo Especial, WT/DS27/R/ECU, WT/DS27/R/MEX, WT/DS27/R/USA, párrafos 7.331 y 7.333).

¹⁵⁴ Informes del Grupo Especial, WT/DS27/R/ECU, WT/DS27/R/MEX, WT/DS27/R/USA, párrafo 7.334 (sin las notas a pie de página).

¹⁵⁵ Informes del Grupo Especial, WT/DS27/R/ECU, WT/DS27/R/MEX, WT/DS27/R/USA, párrafo 7.341.

¹⁵⁶ Ibid., párrafo 7.353.

¹⁵⁷ Informes del Grupo Especial, WT/DS27/R/ECU y WT/DS27/R/USA, párrafo 7.362 (sin las notas a pie de página).

¹⁵⁸ Ibid.

¹⁵⁹ Ibid., párrafo 7.368.

¹⁶⁰ Ibid., párrafo 7.392.

¹⁶¹ Ibid.

¹⁶² Informes del Grupo Especial, párrafo 7.398

¹⁶³ Ibid., nota a pie de página 523.

¹⁶⁴ Informes del Grupo Especial, párrafos 7.47 a 7.52.

¹⁶⁵ Ibid., nota a pie de página 523.

¹⁶⁶ Informe adoptado el 17 de junio de 1987, IBDD 34S/157, párrafo 5.1.9.

¹⁶⁷ Ibid., párrafo 5.1.10.