1. El 27 de noviembre de 1995 Filipinas solicitó la celebración de consultas con el Brasil de conformidad con el párrafo 1 del artículo XXIII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 ("GATT de 1994") en relación con el derecho compensatorio aplicado por ese país a las importaciones de coco desecado procedentes de Filipinas (WT/DS22/1/Rev.1).

2. El 8 de diciembre de 1995, el Brasil contestó que estaba dispuesto a celebrar consultas con Filipinas siempre que quedara entendido entre ambas partes que dichas consultas se celebrarían exclusivamente de conformidad con el Acuerdo de 1979 relativo a la interpretación y aplicación de los artículos VI, XI y XXIII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (Código de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Ronda de Tokio), con arreglo al cual el Brasil había realizado las investigaciones sobre las subvenciones concedidas al coco y había aplicado los derechos compensatorios.

3. El 13 de diciembre de 1995 Filipinas replicó que la respuesta del Brasil constituía una denegación de la solicitud de celebración de consultas de conformidad con el párrafo 1 del artículo XXIII.

4. Considerando que el Brasil no había entablado las consultas en el plazo prescrito en el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias ("ESD"), Filipinas solicitó el 17 de enero de 19996 el establecimiento de un grupo especial con el mandato uniforme previsto, de conformidad con el párrafo 2 del artículo XXIII del GATT de 1994 y con el párrafo 3 del artículo 4 y el artículo 6 del ESD (WT/DS22/2).

5. A petición del Brasil, se distribuyó al Órgano de Solución de Diferencias ("OSD") una copia del documento SCM/193 relativo a los derechos compensatorios en cuestión. En ese documento, el Brasil exponía su opinión de que el único marco jurídico aplicable a la diferencia era el Código de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Ronda de Tokio, e indicaba además que, a su juicio, el OSD no era el foro adecuado para examinar la diferencia con Filipinas y que el documento SCM/193 se distribuía únicamente a título informativo y sin perjuicio de los derechos que asistían al Brasil en virtud del Código de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Ronda de Tokio ni de su posición sobre la legislación aplicable (documento WT/DS22/3, que se adjunta como anexo 1).

6. En la reunión que celebró el OSD el 31 de enero de 1996, Filipinas manifestó que, por razones mutuamente convenidas, Filipinas no se había opuesto al aplazamiento del examen de su solicitud de establecimiento de un grupo especial, pero que, en la próxima reunión del OSD, cuando se examinara esa solicitud, formularía una declaración. El Brasil indicó que sus argumentos en esta diferencia se habían expuesto en el documento WT/DS22/3 e invitó a Filipinas a entablar consultas sobre la cuestión de la legislación aplicable antes de que se tomaran otras medidas con miras al establecimiento de un grupo especial. El OSD acordó volver a ocuparse de la cuestión en su siguiente reunión (WT/DSB/M/10).

7. El 5 de febrero de 1996, Filipinas, reiterando la opinión de que el Brasil no había iniciado la celebración de consultas en el plazo prescrito en el ESD, volvió a solicitar el establecimiento de un grupo especial con el mandato uniforme previsto, de conformidad con el párrafo 2 del artículo XXIII del GATT de 1994 y con el párrafo 3 del artículo 4 y el artículo 6 del ESD (documento WT/DS22/5, que se adjunta como anexo 2).

8. En la reunión que celebró el 21 de febrero de 1996, el OSD examinó la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por Filipinas. Tanto Filipinas como el Brasil expusieron sus opiniones acerca de los derechos compensatorios aplicados por este último país a las importaciones de coco desecado procedentes de Filipinas y de la cuestión de la legislación aplicable a la diferencia. Los representantes de Indonesia, en nombre de los países de la ASEAN, y de Sri Lanka, apoyaron la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por Filipinas. El Brasil manifestó que consideraba prematuro que se estableciera un grupo especial en esa reunión y que deseaba que el OSD volviera a ocuparse de la cuestión en su siguiente reunión (documento WT/DSB/M/11, que se adjunta como anexo 3).

9. En la reunión que celebró el 5 de marzo de 1996, el OSD, atendiendo la solicitud de Filipinas y con la aceptación del Brasil, estableció un grupo especial para examinar el asunto. Filipinas pidió que el grupo especial se estableciera con el mandato uniforme. El Brasil solicitó la celebración de consultas sobre el mandato. El OSD autorizó a su Presidente a redactar el mandato en consulta con las partes, de conformidad con lo previsto en el párrafo 3 del artículo 7 del ESD.

10. El 22 de marzo de 1996, las partes acordaron que el Grupo Especial tuviera el siguiente mandato:
    "Examinar, a la luz de las disposiciones pertinentes del GATT de 1994 y del Acuerdo sobre la Agricultura, el asunto sometido al OSD por Filipinas en el documento WT/DS22/5, teniendo en cuenta la comunicación del Brasil recogida en el documento WT/DS22/3, y el acta de los debates mantenidos en la reunión del OSD del 21 de febrero de 1996, y formular conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en dichos Acuerdos." (WT/DS22/6)

11. El 16 de abril de 1996 quedó constituido el Grupo Especial, con la siguiente composición:

    Presidente:	Sr. Maamoun Abdel-Fattah
    Miembros:	Sr. Zdenek Jung
    	Sr. Joseph Weiler

12. El Canadá, la Comunidad Europea, los Estados Unidos, Indonesia, Malasia y Sri Lanka se reservaron los derechos que les asistían en calidad de terceras partes en la diferencia. Malasia desistió posteriormente de intervenir en calidad de tercera parte.

II. ELEMENTOS DE HECHO

13. El objeto de la presente diferencia es el derecho compensatorio aplicado por el Brasil a las importaciones de coco desecado procedentes de Filipinas. El 21 de junio de 1994, a raíz de una solicitud presentada por los productores nacionales el 17 de enero de 1994, el Brasil inició una investigación sobre las importaciones presuntamente subvencionadas de coco desecado y leche de coco procedentes de Filipinas, Côte d'Ivoire, Indonesia, Malasia y Sri Lanka. El 23 de marzo de 1995, el Brasil impuso derechos provisionales a las importaciones de coco desecado procedentes de Filipinas, Côte d'Ivoire, Indonesia y Sri Lanka y a las importaciones de leche de coco procedentes de este último país.⁴ El 18 de agosto de 1995, el Brasil publicó la Orden Interministerial Nº 11 (la "Orden") con arreglo a la cual se aplicaba a las importaciones de coco desecado procedentes de Filipinas un derecho compensatorio del 121, 5 por ciento.⁵

14. El Brasil investigó ocho programas filipinos en los que supuestamente se concedían subvenciones al coco⁶, pero consideró que, con la información obtenida de Filipinas, no podía determinar la cuantía de la subvención de que se beneficiaba el coco en el marco de cada uno de esos programas. El Brasil llegó además a la conclusión de que el coco desecado se beneficiaba indirectamente de las subvenciones concedidas al coco. El Brasil calculó la cuantía de la subvención de que se beneficiaba el coco desecado mediante una comparación entre el precio del coco desecado subvencionado, sobre la base del precio realmente pagado por el coco, y su precio reconstruido no subvencionado, basado en el precio no subvencionado reconstruido del coco. A juicio del Brasil, la cuantía de la subvención de que se beneficiaba el precio del coco desecado equivalía a la diferencia entre los precios objeto de la comparación mencionada.

15. El Brasil constató además que las importaciones subvencionadas, consideradas acumulativamente, causaban un daño importante a la rama de producción brasileña.

III. CONSTATACIONES Y RECOMENDACIONES SOLICITADAS POR LAS PARTES

16. Filipinas solicita los siguientes pronunciamientos, constataciones y recomendaciones del Grupo Especial:

    1. Que el Grupo Especial constate que la Orden por la que se aplica un derecho compensatorio del 121,5 por ciento al coco desecado procedente de Filipinas durante un período de cinco años contados a partir del 18 de agosto de 1995 es incompatible con las obligaciones que incumben al Brasil a tenor de los artículos I y II y no está amparada por el párrafo 3 del artículo VI ni por el párrafo 6 a) del artículo VI del GATT de 1994.

    2. Que el Grupo Especial constate que el Brasil, al no haber dejado sin efecto la Orden ni reembolsado los derechos pagados en virtud de la misma, a pesar de las peticiones de Filipinas, ha actuado de forma incompatible con las obligaciones que imponen a ese país los párrafos 3 y 6 a) del artículo VI del GATT de 1994.

    3. Que el Grupo Especial recomiende que el Brasil ponga la medida antes citada en conformidad con las obligaciones que le incumben en virtud del GATT de 1994.

    4. Que, al haberse negado a celebrar consultas de conformidad con el párrafo 1 del artículo XXIII del GATT de 1994 sobre las medidas brasileñas que afectan al coco desecado, el Brasil ha actuado de forma incompatible con la obligación que imponen a ese país el precepto mencionado y los párrafos 1, 2 y 3 del artículo 4 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias.

    5. Que, en caso de que constate que el derecho compensatorio impuesto por el Brasil es compatible con los artículos I y II del GATT del 1994 o está amparado por el artículo VI del GATT de 1994, el Grupo Especial constate también que el establecimiento del derecho compensatorio y su no revocación posterior son incompatibles con el artículo 13 del Acuerdo sobre la Agricultura, y recomiende que el Brasil ponga la medida a que se ha hecho referencia en conformidad con las obligaciones que le incumben en virtud del Acuerdo sobre la Agricultura.

17. El Brasil solicita que el Grupo Especial constate lo siguiente:

    1. Que las únicas obligaciones pertinentes a esta diferencia son las dimanantes del Código de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Ronda de Tokio y que el Grupo Especial no puede examinar las posibles violaciones de ese Código.

    2. Que las cuestiones relativas a la determinación de la existencia de daño formulada por el Brasil, las obligaciones de ese país en virtud de los artículos I y II del GATT de 1994, sus obligaciones en virtud del Acuerdo sobre la Agricultura y su supuesta negativa a la celebración de consultas no están comprendidas en el ámbito del mandato del Grupo Especial, y que los argumentos concernientes a esas cuestiones no tienen cabida en el procedimiento.

    3. Que Filipinas no ha demostrado que se hayan cumplido los requisitos establecidos en el Acuerdo sobre la Agricultura para la exención a la que pretende acogerse.

    4. En caso de que entre a examinar el fondo de la determinación del Brasil, que las medidas adoptadas por ese país son plenamente compatibles con las obligaciones que le impone el artículo VI del GATT de 1994.

IV. ARGUMENTOS PRINCIPALES DE LAS PARTES

A. Alegaciones previas

18. El Brasil solicitó que, el Grupo Especial se pronunciara con carácter previo sobre las cuestiones de la legislación aplicable y del ámbito del mandato. Adujo que una y otra eran cuestiones no sustantivas y de procedimiento, y que una rápida resolución de ellas incrementaría considerablemente la eficiencia del procedimiento del Grupo Especial, al permitir que tanto éste como las partes se ciñeran a los aspectos sustantivos. El Brasil afirmó que en el GATT de 1947 había precedentes de decisiones previas sobre cuestiones de procedimiento, y se remitió, entre otros, al asunto CE - Imposición de derechos antidumping a las importaciones de hilados de algodón procedentes del Brasil, ADP/137 (informe adoptado el 30 de octubre de 1990) ("hilados de algodón"), párrafo 4, en el que el Grupo Especial se había pronunciado previamente acerca de las alegaciones comprendidas en el ámbito de su mandato.⁷

19. A juicio del Brasil, la primera cuestión fundamental era qué obligaciones había que tener en cuenta al determinar si las medidas adoptadas por el Brasil eran compatibles con sus obligaciones multilaterales. Desde el principio del proceso de consultas, el Brasil había mantenido que, al haberse realizado la investigación sobre las subvenciones con arreglo al Código de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Ronda de Tokio, esa investigación debía ser evaluada en conexión con las obligaciones del Brasil en virtud de dicho Código y por un Grupo Especial establecido con arreglo al mismo. El Brasil entendía, que, dado que la respuesta a esa cuestión afectaba tanto a los puntos que habían de ser objeto de examen como a si el Grupo Especial debía examinarlos, requería una decisión inmediata.

20. La segunda cuestión era también una cuestión de procedimiento: la procedencia o no de considerar que determinadas alegaciones formuladas por Filipinas en su primera comunicación al Grupo Especial estaban comprendidas en el ámbito de su mandato. El Brasil sostuvo que las alegaciones de Filipinas sobre la determinación de la existencia de daño formulada por Brasil, los artículos I y II del GATT de 1994, el Acuerdo de la OMC sobre la Agricultura y la supuesta negativa del Brasil a celebrar consultas, así como la mayoría de las constataciones y recomendaciones solicitadas, excedían del mandato del Grupo Especial, por lo que instó a éste a que se pronunciara inmediatamente al respecto, con el fin de que no hubiera que debatir aspectos que no eran pertinentes.

1. Legislación aplicable

21. Filipinas invocó las disposiciones de los artículos I, II y VI del GATT de 1994 y el artículo 13 del Acuerdo sobre la Agricultura. No invocó las disposiciones del Código de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Ronda de Tokio ni del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias ("Acuerdo sobre Subvenciones").

22. El Brasil sostuvo que en la diferencia que se examinaba Filipinas no podía invocar las disposiciones del GATT de 1994 ni el Acuerdo sobre la Agricultura. A su juicio, sólo las disposiciones del Código de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Ronda de Tokio eran aplicables al asunto, y Filipinas sólo podía recurrir al procedimiento de solución de diferencias previsto en las disposiciones de ese Código. El Brasil sostuvo además que el Código de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Ronda de Tokio no era un acuerdo abarcado por el párrafo 1 del artículo 1 del ESD, por lo que el Grupo Especial no podía aplicar dicho Código en la diferencia que se examinaba.

a) Principios de Derecho Internacional

i) Artículo 28 de la Convención de Viena

23. El Brasil alegó que las normas consuetudinarias del derecho internacional público impedían la aplicación retroactiva de las obligaciones derivadas de un tratado. Señaló que la investigación objeto de la presente diferencia se inició en 1994, en un momento en el que estaban en vigor el Código de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Ronda de Tokio y la legislación brasileña a la que se habían incorporado las prescripciones de dicho Código. El Brasil no estaba a la sazón vinculado por ninguna obligación derivada del GATT de 1994 o del Acuerdo sobre la OMC, ya que tales Acuerdos no entraron en vigor hasta el 1º de enero de 1995. El artículo 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ("Convención de Viena") estipula que las disposiciones de un tratado "no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir". Según el Brasil, en la diferencia que se examinaba el acto pertinente en cuestión era la iniciación y posterior desarrollo de una investigación en materia de derechos compensatorios, investigación que comenzó el 21 de junio de 1994, antes del 1º de enero de 1995, fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC y del GATT de 1994, por lo que el GATT de 1994 no podía obligar al Brasil respecto de dicha investigación.

24. El Brasil sostuvo que en el contexto de la diferencia que se examinaba, por "acto" podía entenderse la investigación que era preciso considerar que había tenido lugar en el momento de la iniciación, y adujo varias razones en apoyo de esa interpretación. En primer lugar, el derecho a impugnar una investigación en materia de derechos compensatorios surgía en el momento de su iniciación.⁸ En segundo lugar, en la investigación debían analizarse hechos que ya se habían producido. En la diferencia que se examinaba el Brasil había analizado las subvenciones a los cultivadores filipinos de coco durante el período comprendido entre mayo de 1993 y abril de 1994 para determinar si las importaciones procedentes de Filipinas estaban subvencionadas. En tercer lugar, a juicio del Brasil, en la diferencia que se examinaba eran pertinentes el desarrollo de la investigación, la información que se había tenido en cuenta en ella y la base de la determinación. Se trataba de normas de procedimiento que no podían cambiar en el curso de la investigación. Si los Miembros hubieran tenido el propósito de modificar las normas para las investigaciones iniciadas con anterioridad al 1º de enero de 1995, no hubieran incluido en el Acuerdo sobre SMC la disposición del artículo 32.2.

25. Filipinas sostuvo que el intento del Brasil de basarse en el artículo 28 de la Convención de Viena estaba descaminado, porque el acto del que se trataba en la diferencia que se estaba examinando era el establecimiento de la medida compensatoria el 18 de agosto de 1995, fecha en la que el Acuerdo sobre la OMC estaba en vigor entre las partes. Era en ese momento cuando se había producido la anulación de los derechos dimanantes para Filipinas de los Acuerdos de la OMC, y especialmente del GATT de 1994. Según Filipinas, el único acto que el Brasil había realizado y llevado a cabo antes de la entrada en vigor de los Acuerdos de la OMC era la iniciación de la investigación. Todos los demás actos importantes (el establecimiento de medidas provisionales, la conclusión de la investigación, la Orden por la que se establecía el derecho compensatorio definitivo y la percepción de los derechos compensatorios definitivos) se habían producido después de haber entrado en vigor los Acuerdos de la OMC. De los cuatro actos citados, Filipinas sólo impugnaba el establecimiento y percepción del derecho compensatorio. Filipinas hizo hincapié en que el derecho compensatorio no sólo se mantuvo después de la fecha de aplicación de los Acuerdos de la OMC, sino que en realidad se impuso con posterioridad a esa fecha. A juicio de Filipinas, la conexión entre el establecimiento del derecho y la fecha de aplicación del derecho compensatorio era una ficción cronológica. Filipinas sostuvo que el Brasil pretendía, de hecho, convertir la iniciación de la investigación antes del establecimiento de la OMC en un dispositivo protector, análogo a una cláusula de anterioridad, que serviría de escudo frente a la aplicación de las normas de la OMC a medidas impuestas después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC. A juicio de Filipinas, había un lapso considerable entre la iniciación de la investigación por el Brasil antes de la entrada en vigor de la OMC y la imposición de la medida compensatoria de Filipinas. El artículo 28 de la Convención de Viena no proporcionaba protección para ese lapso; la protección contra la aplicación retroactiva sólo era aplicable hasta la entrada en vigor del nuevo tratado.

26. Filipinas alegó que los principios generales del derecho internacional, codificados en la Convención de Viena, exigían examinar las propias medidas preexistentes a la luz de las nuevas obligaciones establecidas en un nuevo acuerdo. En consecuencia, a juicio de Filipinas, aun en caso de que la investigación del Brasil hubiera terminado y la medida compensatoria hubiera sido impuesta antes de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, el mantenimiento por el Brasil de esa medida preexistente debía ser revisado y examinado a la luz de las obligaciones que imponía a ese país el GATT de 1994. Dado que en realidad la investigación del Brasil finalizó y el derecho compensatorio fue impuesto después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, Filipinas sostenía que el GATT de 1994 y el Acuerdo sobre la Agricultura eran aplicables a la diferencia.

27. Además, Filipinas hizo notar que el Brasil, en respuesta a una pregunta de Filipinas, había admitido que los Acuerdos de la OMC podían ser aplicables a la percepción efectiva de derechos después del 18 de agosto de 1995. En opinión de Filipinas, la consecuencia práctica de la aplicación de los Acuerdos de la OMC a la percepción de los derechos era la aplicabilidad de esos Acuerdos a la imposición de las medidas. A este respecto, Filipinas se remitió a la decisión del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional.⁹ Según Filipinas, el Órgano de Apelación había examinado el proceso de adopción de normas en los Estados Unidos, que se había desarrollado con anterioridad a la fecha de aplicación de los Acuerdos a la OMC, al evaluar la validez de las pautas establecidas por los Estados Unidos para la gasolina reformulada y convencional objeto de esa diferencia, pautas que se habían establecido antes de la fecha de aplicación de los Acuerdos de la OMC, lo que, a juicio de Filipinas, ponía de manifiesto que el Grupo Especial podía examinar hechos anteriores a la entrada en vigor de los Acuerdos de la OMC al evaluar la compatibilidad de una medida con tales Acuerdos. Además, Filipinas señaló que el Brasil, en respuesta a una pregunta de Filipinas, no había negado ni el hecho de que el Órgano de Apelación hubiera examinado el proceso de adopción de normas en el asunto de la gasolina reformulada, ni la procedencia de esa forma de actuar.

28. Por su parte, el Brasil sostuvo que la decisión adoptada en el asunto de la gasolina reformulada no avalaba la posición de Filipinas. A juicio del Brasil, en ese asunto Venezuela y el Brasil no habían impugnado el proceso de adopción de normas que había llevado al establecimiento de pautas discriminatorias, sino el mantenimiento por los Estados Unidos de esas pautas después de la entrada en vigor de la OMC. En consecuencia, en lo que respecta al asunto que se examinaba, lo que habría que impugnar sería el mantenimiento de los derechos y no la investigación ni la decisión de establecerlos. Por otra parte, el Brasil señaló que, en el caso de la gasolina reformulada, a diferencia de lo que ocurría en el caso que se examinaba, no había en la legislación interna estadounidense ningún mecanismo de revisión de las pautas, en tanto que en el asunto sometido a este Grupo Especial, Filipinas podía solicitar, al amparo del Acuerdo sobre SMC y de la legislación brasileña, un examen de la necesidad de mantener las medidas compensatorias, con arreglo a las normas del Acuerdo sobre Subvenciones.

29. Filipinas alegó que la decisión del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Derechos compensatorios aplicados a las importaciones de calzado distinto del de caucho procedentes del Brasil (adoptado el 13 de junio de 1995), SCM/94, párrafos 4.5 y 4.10, había reconocido que los principios generales del derecho internacional exigían que las medidas preexistentes pudieran ser examinadas a la luz de las nuevas obligaciones establecidas por un nuevo acuerdo. Filipinas adujo que en el asunto del calzado distinto del de caucho el Grupo Especial había llegado a la conclusión de que el mantenimiento de las medidas compensatorias impuestas por primera vez por los Estados Unidos antes de la entrada en vigor del Código de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Ronda de Tokio estaba sujeto a la prueba del daño prescrita por el Código. En opinión de Filipinas, aplicando la misma lógica al asunto que se examinaba, las medidas compensatorias del Brasil estaban sujetas a las prescripciones del GATT de 1994.

30. El Brasil sostuvo que la decisión del Grupo Especial en el asunto del calzado distinto del de caucho no avalaba la argumentación de Filipinas. Aun suponiendo, a efectos de argumentación, que el informe tuviera validez como precedente o a fines de interpretación, el Grupo Especial, en opinión del Brasil, había llegado a la conclusión de que las obligaciones dimanantes del Código de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Ronda de Tokio podían cumplirse realizando a petición de una parte interesada un examen de conformidad con las nuevas obligaciones¹⁰ (calzado distinto del de caucho, párrafos 4.4 y 4.6). El Brasil hizo notar que la legislación brasileña y el artículo 21 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias permitían el examen de las medidas a solicitud de la parte interesada. De conformidad con la legislación brasileña, ese examen había de realizarse de conformidad con las obligaciones derivadas para el Brasil del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias. El Brasil indicó que Filipinas no había solicitado un examen de esa naturaleza.¹¹

31. El Brasil sostuvo además que en el informe sobre el calzado distinto del de caucho se indicaba que el artículo 28 de la Convención de Viena impedía la aplicación del nuevo tratado a un acto preexistente y sólo permitía su aplicación al mantenimiento de las medidas.¹² El Brasil distinguió entre la investigación realizada y las determinaciones formuladas que condujeron a la imposición de derechos compensatorios definitivos, de un lado, y el mantenimiento de la percepción de los derechos, de otro. Según el Brasil, las conclusiones a que se llegó en la investigación sólo podían ser impugnadas con arreglo a las normas aplicables a la sazón, es decir las del Código de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Ronda de Tokio. Además, el Brasil señaló que no sostenía que el Acuerdo sobre la OMC y los Acuerdos abarcados no fueran aplicables a la continuación de la percepción de los derechos compensatorios, sino únicamente que las obligaciones derivadas de esos Acuerdos no eran aplicables al desarrollo de la investigación y a la determinación formulada como parte de ella. La percepción continuada de derechos constituía una "situación" en el sentido del artículo 28, por lo que, dado que esa situación había continuado después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, la percepción de los derechos estaba sujeta a los Acuerdos de la OMC, y Filipinas podía solicitar un examen de las medidas con miras a que la continuación de la percepción de los derechos se pusiera en conformidad con las normas de la OMC.

32. El Brasil hizo referencia a la decisión de la Corte Permanente Internacional de Justicia en el caso de los fosfatos de Marruecos ("Fosfatos") que proporcionaba una orientación sobre el sentido de la aplicación retroactiva a que hacía referencia el artículo 28. En ese asunto se había hecho un análisis detenido de si la "situación" estaba sujeta al acuerdo en cuestión o si se había producido con anterioridad a dicho acuerdo. Según la opinión de la mayoría de los miembros de la Corte:
    "Las situaciones y hechos que son objeto de la limitación ratione temporis han de ser considerados desde el punto de vista, tanto de su fecha en relación con la de ratificación, como de su conexión con el origen de la controversia. Las situaciones o hechos posteriores a la ratificación sólo pueden servir de base a la jurisdicción vinculante de la Corte si la controversia se ha planteado con respecto a ellos ... es necesario tener presente en todo momento la voluntad del Estado, que sólo ha aceptado esa jurisdicción vinculante dentro de límites específicos y, por consiguiente, sólo ha tenido intención de someter a esa jurisdicción las controversias que hayan surgido realmente de situaciones o hechos posteriores a su aceptación. Pero sería imposible admitir la existencia de una relación de esa naturaleza entre una controversia y factores posteriores que presuman la existencia o sean simplemente confirmación o desarrollo de situaciones o hechos anteriores que constituyan la causa real de la controversia."¹³

    En esa controversia, el Gobierno italiano había presentado una reclamación contra el Gobierno francés en relación con la "monopolización" del comercio de fosfatos como consecuencia de un régimen establecido en 1920, antes de que se ratificara en 1931 el acuerdo al amparo del cual se presentó la reclamación. La Corte constató que el acto subyacente a la controversia era el establecimiento del régimen por el que se creaba el cártel que había llevado a la monopolización, por lo que, aun cuando esa monopolización persistía después de 1931, se debía a un acto iniciado con anterioridad a ese año, y por ello no podía quedar sujeto al acuerdo. En opinión del Brasil, la decisión de la Corte consagraba el principio de derecho internacional recogido en el artículo 28 de la Convención de Viena. De forma análoga a lo que ocurría en la situación examinada en el asunto de los fosfatos, los Miembros de la OMC sólo habían tenido intención de quedar sujetos a obligaciones en el marco de la OMC después de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, como hacía patente el hecho de que se hubiera establecido una fecha de entrada en vigor para el Acuerdo, en vez de que éste entrara en vigor tan pronto como lo hubieran ratificado un número suficiente de países.

33. Filipinas afirmó que la decisión adoptada en el asunto de los fosfatos no avalaba la definición de aplicación retroactiva propugnada por el Brasil. A juicio de Filipinas, la Corte, en el asunto que había examinado, se había limitado a declarar que carecía de competencia en controversias en las que se alegaban violaciones del derecho internacional derivadas de actos firmes realizados antes de que las partes hubieran ratificado los instrumentos en virtud de los cuales se sometían a la jurisdicción vinculante de la Corte. En el asunto examinado, los actos en cuestión eran una Ley de 1920 y una decisión administrativa de 1925, publicadas antes de la ratificación del acuerdo sobre la jurisdicción vinculante de la Corte. No obstante, la Corte había declarado que "las situaciones o hechos posteriores a la rectificación sólo pueden servir de base a la jurisdicción vinculante de la Corte si la controversia se ha planteado con respecto a ellos" (fosfatos, 18). Además, la fecha del acto subyacente a una controversia se determinaba en función del "acto definitivo" que daba lugar a la supuesta violación. En opinión de Filipinas, en el caso que examinaba este Grupo Especial, el acto pertinente era el establecimiento del derecho compensatorio definitivo, que había tenido lugar después de haber entrado en vigor los Acuerdos de la OMC.

34. Por otra parte, Filipinas consideraba que el derecho a examen reconocido por la legislación brasileña constituía un recurso de alcance limitado, y, por ende, ineficaz. Filipinas indicó que, con arreglo a la legislación brasileña, el examen sólo podía realizarse después que hubiera transcurrido al menos un año desde la imposición de las medidas y que, aun en ese caso, para iniciarlo eran necesarios una modificación de las circunstancias o nuevos hechos. Además, el examen sólo tenía por objeto el mantenimiento de las medidas y no su establecimiento inicial.

35. El Brasil afirmó que el Decreto Nº 93.962 (22 de enero de 1987) permitía iniciar los exámenes a petición de los interesados un año después de la imposición de los derechos compensatorios. La norma actualmente en vigor, el Decreto Nº 1751 (19 de diciembre de 1995), permite la realización de exámenes previa petición de los interesados un año después de la imposición de los derechos. En circunstancias excepcionales el examen puede iniciarse antes de esa fecha a petición del gobierno exportador o por propia iniciativa del Brasil. El Brasil indicó también que esta práctica estaba en consonancia con las de otros Miembros, entre ellos los Estados Unidos y la Unión Europea.

36. Filipinas afirmó que aun cuando el párrafo 3 del artículo 32 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias da a una parte la posibilidad de solicitar un examen del mantenimiento de una medida (pero no de su establecimiento inicial), la iniciación de ese examen no es obligatoria y, en cualquier caso, en él sólo se analiza la necesidad de mantener la medida y no su establecimiento inicial. Además, Filipinas, remitiéndose al informe del Grupo Especial sobre el asunto Estados Unidos - Imposición de derechos compensatorios a las importaciones de salmón del atlántico fresco y refrigerado procedentes de Noruega ("Salmón"), SCM/153 (adoptado el 24 de abril de 1994), párrafos 218 a 220, sostuvo que en ningún Acuerdo de la OMC se obligaba a una parte a solicitar un examen de la medida al país que la había establecido antes de recurrir al mecanismo multilateral de solución de diferencias. Si Filipinas hubiera de limitarse a solicitar un examen en este período de transición, en vez de recurrir inmediatamente al mecanismo de solución de diferencias de la OMC, sufriría demoras y pérdidas comerciales persistentes, que anularían en la práctica su derecho al libre comercio en el marco de la OMC. Filipinas consideraba que tenía derecho a recurrir al procedimiento de solución de diferencias de la OMC para hacer valer las normas de la OMC frente a las medidas compensatorias impuestas por el Brasil.

ii) Otras disposiciones de la Convención de Viena

37. Filipinas se remitió también al párrafo 3 del artículo 30 de la Convención de Viena, que establece que cuando haya tratados sucesivos concernientes a la misma materia entre las mismas partes "el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior", y sostuvo que, entre Filipinas y el Brasil, el Acuerdo sobre la OMC y el GATT de 1994, por ser tratados posteriores, prevalecían sobre el Código de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Ronda de Tokio.

38. El Brasil alegó que el párrafo 3 del artículo 30 de la Convención de Viena no implicaba necesariamente que la legislación aplicable en la presente diferencia fuera el GATT de 1994. Aun suponiendo que el Acuerdo sobre la OMC fuera aplicable en el asunto que se examinaba en calidad de tratado posterior, la parte de ese tratado concerniente a la misma materia que el Código de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Ronda de Tokio era el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, cuyo artículo 32.3 estipula que "las disposiciones del presente Acuerdo serán aplicables a las investigaciones y a los exámenes de medidas existentes iniciados como consecuencia de solicitudes que se hayan presentado en la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC para el Miembro de que se trate o con posterioridad a esa fecha". Así pues, a juicio del Brasil, dado que la investigación en cuestión se había iniciado como consecuencia de una solicitud presentada antes de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, no era aplicable el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias.

39. Filipinas citó los artículos 18, 26 y 31 de la Convención de Viena, en los que se establece el principio fundamental de derecho internacional de que las partes en un tratado deben actuar de forma compatible con los objetivos del tratado. Los signatarios se obligan plenamente a cumplir todas las obligaciones sustantivas del tratado y deben abstenerse de realizar actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y fin del tratado. A juicio de Filipinas, la prescripción en cuestión existía antes de que el nuevo tratado entrara en vigor y se aplicaba con mayor rigor aún después de su entrada en vigor. En consecuencia, el Acuerdo sobre la OMC debía ser interpretado conforme al sentido corriente que hubiera de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. En opinión de Filipinas, no era razonable inferir que los negociadores de los Acuerdos de la OMC hubieran tratado de establecer una interpretación de los Acuerdos en virtud de la cual los derechos de los Miembros de la OMC quedarían en suspenso durante dos años (el período en que estaban en vigor las decisiones transitorias relativas al Código de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Ronda de Tokio), y los Miembros no podrían acudir a los procedimientos de solución de diferencias de los Acuerdos de la OMC, sino que habrían de limitarse a recurrir al mecanismo de solución de diferencias del Código de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Ronda de Tokio o a solicitar el examen, con arreglo a la legislación interna del Miembro que la impuso, de una medida impuesta ocho meses después de la entrada en vigor de los Acuerdos de la OMC.

40. El Brasil rechazó la afirmación de Filipinas de que, con arreglo a la interpretación del Brasil, los derechos de los Miembros de la OMC quedarían en suspenso durante dos años. Sostuvo que Filipinas desvirtuaba la finalidad del artículo 18 de la Convención de Viena cuando afirmaba que ese precepto establecía la obligación de garantizar la compatibilidad de todas las medidas anteriores a la entrada en vigor de los Acuerdos de la OMC con las obligaciones del Brasil en virtud de dichos Acuerdos. En opinión del Brasil, el artículo 18 establecía la obligación de actuar de buena fe y no de tal forma que resultara más difícil o imposible a cualquier parte en el tratado el cumplimiento de sus obligaciones. El establecimiento de derechos compensatorios sobre la base de obligaciones preexistentes no hacía imposible que cualquier parte en el Acuerdo sobre la OMC cumpliera sus obligaciones. Por otra parte, en opinión del Brasil, la interpretación del artículo 18 propuesta por Filipinas estaba en contradicción con la prescripción del artículo 28 de la Convención de Viena, a tenor de la cual los tratados no se aplican retroactivamente salvo que las partes acuerden tal aplicación retroactiva. De aceptar el Grupo Especial la interpretación de Filipinas, el desarrollo de todas las investigaciones iniciadas antes del 1º de enero de 1995 estaría sujeto a un examen en el marco de la OMC de conformidad con el artículo VI del GATT de 1994. El Brasil consideraba improbable que los negociadores hubieran previsto implícitamente una medida de tal importancia sin reflejarla expresamente en el texto.

41. El Brasil hizo notar que en virtud del artículo 32.3 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, asisten a los Miembros de la OMC derechos inmediatos con respecto a cualquier investigación o examen en materia de derechos compensatorios iniciados como consecuencia de solicitudes presentadas el 1º de enero de 1995 o con posterioridad a esa fecha. Además, los Miembros pueden impugnar la realización de una investigación en materia de derechos compensatorios en cualquier momento del desarrollo de la investigación sin necesidad de esperar a que ésta haya terminado. Los Miembros de la OMC tienen además derecho a solicitar a las autoridades nacionales que examinen cualquier investigación anterior a 1995, examen que estará sujeto a las obligaciones en el marco de la OMC y que puede ser impugnado al amparo del ESD. Por último, las decisiones transitorias del Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Ronda de Tokio otorgan a los signatarios del Código de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Ronda de Tokio, incluida Filipinas, el derecho a impugnar, hasta el 31 de diciembre de 1996, las investigaciones iniciadas con anterioridad al 1º de enero de 1995, de conformidad con el procedimiento del Código de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Ronda de Tokio.

Continuar en Artículo 32.3

⁵Orden Interministerial Nº 11 (18 de agosto de 1995). Se constató también la existencia de subvenciones en el caso de las importaciones de coco desecado procedente de los demás países objeto de la investigación, así como en el de las importaciones de leche de coco procedente de Sri Lanka. Esos aspectos de la determinación no han sido sometidos al Grupo Especial.

⁶Se trata de los siguientes programas:

1) el programa nacional de productividad de la industria del coco, y los que le han reemplazado;

2) el programa nacional ampliado de cultivo intercalado de coco y el proyecto de asistencia a los agricultores y garantía de sus medios de vida;

3) el proyecto de desarrollo de pequeñas explotaciones de coco;

4) el programa de reforma agraria;

5) el programa de desarrollo económico del país;

6) las organizaciones de pequeños productores de coco;

7)las exenciones y bonificaciones en el impuesto sobre la renta, las deducciones y otras desgravaciones fiscales, y

8) el programa de replantación de cocoteros y el programa de incentivos adicionales para acelerar el programa de producción de coco.

⁷A este respecto, el Brasil se remitió también a las decisiones de los Grupos Especiales en los siguientes asuntos: Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivados de la malta, DS23/R (informe adoptado el 19 de junio de 1992), IBDD 39S/242; Estados Unidos - Denegación del trato de nación más favorecida con respecto al calzado distinto del de caucho, procedente del Brasil, DS18/R (informe adoptado el 19 de junio de 1992), IBDD 39S/150 ("trato NMF con respecto al calzado distinto del caucho") y República de Corea - Restricciones aplicadas a la importación de carne vacuna, L/6503, L/6504, L/6505 (informes adoptados el 7 de noviembre de 1989), IBDD 36S/233, 271 y 312, respectivamente.

⁸A este respecto, el Brasil se remitió a la decisión del Grupo Especial en el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a las importaciones de madera blanda procedentes del Canadá, SCM/162 (adopción del informe 27-28 de octubre de 1993).

⁹WT/DS2/R (29 de enero de 1996), WT/DS2/AB/R (22 de abril de 1996) (informes ambos adoptados el 20 de mayo de 1996) ("Gasolina reformulada").

¹⁰El Brasil señaló que el informe del Grupo Especial indicaba también que la obligación que se debatía en ese asunto, la de constatar la existencia de daño, no era una obligación nueva, sino una obligación ya existente en virtud del artículo VI del GATT de 1947. Calzado distinto del de caucho, párrafo 4 .10.

¹¹El Brasil alegó que en el informe del Grupo Especial sobre el asunto del calzado distinto del de caucho se indicaba que hasta que se presentara una solicitud de examen no podía haber violación, y citó al respecto el siguiente pasaje:

"Sin embargo, si el signatario sujeto a la decisión preexistente de establecimiento de derechos compensatorios prefiere no prevalerse de este derecho desde esa fecha, sino que formula su petición en una fecha posterior, tampoco en ese caso ninguna de las disposiciones del artículo VI ni su posterior interpretación en el Código implican que algunas de las fechas anteriores a la de la petición sea pertinente para una determinación de existencia de daño y para la posible revocación de los derechos compensatorios."

Calzado distinto del de caucho, párrafo 4.6.

¹³Fosfatos de Marruecos, Corte Permanente Internacional de Justicia (14 de junio de 1938), 18.

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