7.41 Como se observó en el asunto anterior, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo sobre los ADPIC incumbe a la India decidir la manera de cumplir sus obligaciones derivadas del párrafo 8 del artículo 70. ¹¹¹ El Grupo Especial en la diferencia WT/DS50, tras examinar la compatibilidad de las instrucciones administrativas en cuestión con la Ley de Patentes, llegó a la conclusión de que el medio elegido por la India para cumplir las obligaciones que le impone el apartado a) del párrafo 8 del artículo 70, es decir las instrucciones administrativas relativas a la recepción de solicitudes anticipadas, no proporciona una base jurídica sólida para preservar la novedad y prioridad, como exige el apartado a) del párrafo 8 del artículo 70. El Órgano de Apelación confirmó esta conclusión, declarando que "[no] estamos convencidos de que las "instrucciones administrativas" de la India proporcionen un fundamento legal sólido para preservar la novedad y la prioridad de las solicitudes desde las fechas pertinentes de presentación y prioridad". ¹¹² No obstante, la India, basándose en la información adicional y en los argumentos que ha expuesto a este Grupo Especial solicita, en síntesis, que revoquemos la constatación formulada en el asunto anterior y que constatemos que el sistema vigente proporciona un fundamento legal sólido.

7.42 El informe del Grupo Especial en la diferencia WT/DS50 adopta en relación con la carga de la prueba el planteamiento establecido por el Órgano de Apelación en el asunto Camisas y blusas. ¹¹³ La India sostiene que ese planteamiento viola los principios establecidos por los que se rigen la carga y el criterio de la prueba¹¹⁴, pero hay que señalar que el Órgano de Apelación confirmó su corrección. ¹¹⁵ En el presente asunto adoptaremos el mismo planteamiento. Consideramos que las Comunidades Europeas han establecido, con su referencia a la constatación formulada en el asunto anterior -confirmada por el Órgano de Apelación- según la cual la India había violado sus obligaciones, una presunción prima facie de violación del apartado a) del párrafo 8 del artículo 70, con lo que corresponde ahora a la India la carga de presentar pruebas y argumentos para refutar la alegación de las Comunidades Europeas.

7.43 En la diferencia WT/DS50, el Grupo Especial constató que el sistema vigente en la India, basado en instrucciones administrativas, no proporcionaba un fundamento legal sólido para preservar la novedad de las invenciones y la prioridad de las solicitudes en las fechas pertinentes de presentación y prioridad, porque creaba un cierto grado de inseguridad jurídica, pues exigía a los funcionarios de la India que ignoraran determinadas disposiciones obligatorias de la Ley de Patentes. ¹¹⁶

7.44 El Grupo Especial en la diferencia anterior observó que en virtud del párrafo 1) del artículo 12 de la Ley de Patentes, una vez que se ha presentado la descripción completa para una solicitud de patente, el Interventor debe remitir el asunto a un examinador y que las disposiciones del párrafo 2) del artículo 12 obligan al examinador a terminar normalmente su examen dentro de los 18 meses siguientes a la fecha en que la solicitud le fue remitida por el Interventor. El Grupo Especial observó además que, en virtud del párrafo 2) del artículo 15 de la Ley de Patentes, toda solicitud de concesión de una patente para un producto farmacéutico o un producto químico agrícola debía ser denegada por el Interventor por falta de patentabilidad.

7.45 Al examinar la constatación del Grupo Especial en la diferencia anterior, el Órgano de Apelación declaró lo siguiente:

7.46 La India aduce ahora que esa interpretación de la Ley de Patentes era errónea. Según la India, no hay ninguna contradicción entre las instrucciones administrativas que dan efecto a un mecanismo de presentación anticipada y la Ley de Patentes; el artículo 73 de la Constitución de la India, que define el ámbito del poder ejecutivo, proporciona un sólido fundamento legal a esas instrucciones. Basándose en lo anterior, la India sostiene que, el párrafo 1 del artículo 12 de la Ley de Patentes, aun cuando obliga al Interventor a remitir las solicitudes de patente a un examinador, no especifica el plazo en que debe hacerlo. Además, la India destaca que según un principio de interpretación legal del ordenamiento jurídico indio, cuando una disposición legal especifica un plazo para llevar a cabo la función impuesta por la ley, ese plazo es indicativo y no imperativo. La India añade que, además, el principio de interpretación legal del ordenamiento jurídico indio según el cual las disposiciones legales deben interpretarse en forma compatible con las obligaciones internacionales vigentes del país justifica que el Interventor utilice sus facultades discrecionales en materia de plazos para dar cumplimiento a las obligaciones relativas al sistema de presentación anticipada.

7.47 A este respecto, observamos que en la diferencia WT/DS50 la India expuso también argumentos relativos en general a las facultades administrativas discrecionales. De hecho, los argumentos sobre esas facultades discrecionales y el derecho internacional que expone ahora la India no se basan en nuevos elementos del sistema jurídico indio. No obstante, examinaremos más detenidamente la alegación de la India teniendo presente la información complementaria facilitada por ese país y la ampliación de sus argumentos.

7.48 En lo que respecta al plazo para remitir las solicitudes al examinador de conformidad con el párrafo 1) del artículo 12 de la Ley de Patentes, observamos que el texto de ese párrafo, en la parte pertinente, es el siguiente: "Cuando se haya presentado la descripción completa relativa a una solicitud de patente, el Interventor remitirá la solicitud y la descripción a un examinador [¼ ] ". No estamos convencidos de que ese texto deje enteramente a la discreción del Interventor el momento de la remisión. En realidad, sus propios términos establecen un momento para ella: "cuando se haya presentado la descripción completa".

7.49 Aun admitiendo que los plazos establecidos para cumplir un deber previsto por la ley sean meramente indicativos y no imperativos, no estamos convencidos de que las facultades discrecionales tengan un alcance mayor del necesario a efectos administrativos y abarquen actos que estén claramente en contradicción con aspectos básicos de una norma legal, en este caso, con la no patentabilidad de las invenciones de productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura (artículo 5). El carácter indicativo de una disposición vinculada al tiempo no proporciona necesariamente un fundamento jurídico para actos positivos no previstos en una norma legal. ¹¹⁹ En lo que respecta al principio de interpretación de conformidad con las obligaciones internacionales, observamos que la India aclara que ese principio sólo es aplicable cuando las normas legales sean susceptibles de varias interpretaciones y una de ellas sea concorde con las obligaciones del tratado en cuestión, lo que no parece ocurrir en este caso: los términos de los párrafos 1) y 2) del artículo 12 y del párrafo 2) del artículo de la Ley de Patentes no parecen susceptibles de más de una interpretación. Observamos además a este respecto, que según la India, las obligaciones resultantes de tratados internacionales no son de por sí vinculantes en el derecho interno de ese país. ¹²⁰ Por las razones expuestas, no estamos convencidos, a pesar de los nuevos argumentos expuestos por la India, de que las instrucciones administrativas en cuestión para dar cumplimiento a las obligaciones del párrafo 8 a) del artículo 7 del Acuerdo sobre los ADPIC no estén en conflicto con las disposiciones de la Ley de Patentes.

7.50 Habida cuenta de lo expuesto, no estamos tampoco convencidos de que el artículo 73 de la Constitución de la India proporcione un fundamento legal sólido a esas instrucciones administrativas. Observamos que la afirmación de la India de que el artículo 73 de la Constitución puede proporcionar un fundamento legal sólido se basa en el "silencio legal" de la Ley de Patentes con respecto al momento de la remisión de las solicitudes para su examen. ¹²¹ Sin embargo, por las razones expuestas en los párrafos 7.44, 7.45, 7.48 y 7.49 supra, no consideramos que pueda entenderse que la Ley guarda silencio sobre ese punto. Observamos además que, con arreglo a un principio consagrado del derecho administrativo indio, no pueden emitirse instrucciones administrativas sobre cualquier cuestión que sea objeto de regulación legislativa y que, aunque puede emitirse la instrucción administrativa necesaria cuando no haya ninguna disposición legal o para colmar las lagunas de cualquier ley promulgada, la única salvedad que se impone a la facultad de emitir esas instrucciones administrativas es que no ha de haber ninguna disposición de una norma legal que disponga expresamente o implique necesariamente lo contrario. ¹²² Dado que la Ley de Patentes contiene disposiciones legales relativas al examen y denegación de solicitudes de patente para los productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura, no consideramos que el artículo 73 de la Constitución pueda proporcionar un fundamento legal para las instrucciones administrativas en cuestión en el presente caso. ¹²³

7.51 Observamos además que los argumentos que nos ha expuesto la India nos llevan a una conclusión distinta de la alcanzada por los expertos en derecho de patentes cuando recomendaron la modificación de la Ley de Patentes a últimos de 1994, vía que trató de seguir posteriormente la India. ¹²⁴

7.52 Otra cuestión sobre la que se llamó la atención en la diferencia WT/DS50 era la posibilidad de impugnación. El informe del Grupo Especial sobre este asunto señala que aun cuando los funcionarios de la Oficina de Patentes no examinen y rechacen las solicitudes presentadas anticipadamente, un competidor podría conseguir un mandamiento judicial que les forzara a hacer ese examen, para obtener la denegación de una reivindicación de patente. Si el competidor llega a establecer ante un tribunal que es ilegal archivar por separado y no examinar las solicitudes presentadas anticipadamente, la presentación de tales solicitudes podría resultar sin sentido. ¹²⁵ El Órgano de Apelación llegó a la misma conclusión: "No estamos convencidos de que las "instrucciones administrativas" de la India hubieran prevalecido ante una impugnación jurídica amparada en la Ley de Patentes".¹²⁶

7.53 La India aduce ahora que un tribunal indio nunca examinará una demanda de un competidor para obligar al Interventor a remitir a un examinador una solicitud presentada anticipadamente para que sea examinada debido a que los principios básicos de legitimación y de madurez del derecho obligan a rechazar las impugnaciones de derechos posibles futuros como los que representan las solicitudes anticipadas.

7.54 Este argumento no nos parece convincente. Se basa en el supuesto de que un competidor no podrá en ningún caso demostrar la existencia de un daño causado por una solicitud anticipada antes de la concesión de un derecho exclusivo de comercialización o de una patente. Este supuesto se basaría a su vez en que la perspectiva de que el producto sea protegido en el futuro por un derecho exclusivo de comercialización o una patente no puede influir en las decisiones en materia de inversiones de un competidor en la producción de ese producto. En cualquier caso, una vez que se haya concedido un derecho exclusivo de comercialización a un solicitante, el competidor podría estar en condiciones de acreditar la existencia de daño, que constituye una causa suficiente de acción. ¹²⁷ Además, como señalan las CE, incluso durante el período de transición podría plantearse una diferencia en relación con la fecha pertinente de presentación en un procedimiento judicial relativo a la concesión de un derecho exclusivo de comercialización de conformidad con el párrafo 9 del artículo 70 del Acuerdo sobre los ADPIC. ¹²⁸ Aunque tomamos nota de la observación de la India según la cual hasta la fecha ni el sistema establecido por las instrucciones administrativas ni una solicitud anticipada han sido objeto de impugnación ante un tribunal, no consideramos que este hecho sea decisivo para determinar si uno u otra son impugnables. Como se señala en los párrafos 7.67 y siguientes, dado que es imposible indicar el momento exacto en el que un producto puede ajustarse a los términos del párrafo 9 del artículo 70, los Miembros de la OMC interesados están obligados a reconocer la posibilidad de que ese momento sea cualquier momento potencial a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC. De forma análoga, debe revocarse que en cualquier momento potencial al 1 de enero de 1995 puede plantearse una diferencia sobre la fecha de presentación pertinente de un procedimiento judicial relativo a la concesión de un derecho exclusivo de comercialización.

7.55 Por último, tomamos nota de los argumentos de la India relativos a lo que, a su juicio, constituyen resoluciones contradictorias del Órgano de Apelación en relación con el examen por dicho Órgano de las constataciones del Grupo Especial que entendió en la diferencia WT/DS50 acerca del párrafo 8 a) del artículo 70 y, en particular, de los relativos a la interpretación de las normas municipales a la duda razonable y a la carga de la prueba. Consideramos que no nos compete examinar cuestiones relativas a la forma en que el Órgano de Apelación ha llegado a sus conclusiones, ni lo consideramos necesario a la luz de las consideraciones precedentes. La conclusión final del Órgano de Apelación en la diferencia anterior es absolutamente clara: "[No] estamos convencidos de que las "instrucciones administrativas" de la India proporcionen un fundamento legal sólido para preservar la novedad y la prioridad de las solicitudes desde las fechas pertinentes de presentación y prioridad [¼ ] coincidimos con la conclusión del Grupo Especial de que las "instrucciones administrativas" dadas por la India para recibir las solicitudes anticipadas de protección son incompatibles con el apartado a) del párrafo 8 del artículo 70 del Acuerdo sobre los ADPIC".¹²⁹

7.56 Se ha recordado también que las instrucciones administrativas en que se basa la India en la presente diferencia son instrucciones no escritas ni publicadas. ¹³⁰ Además, como se indicó en la diferencia anterior, la mera existencia de la posibilidad de presentar anticipadamente solicitudes difícilmente puede considerarse suficiente como fundamento legal, aun teniendo en cuenta el hecho de que los agentes económicos en este campo están generalmente bien informados de los sistemas de protección de sus derechos¹³¹, y ello incluso aunque las solicitudes anticipadas hayan sido recibidas por la Oficina de Patentes y se hayan archivado con miras a su tramitación futura. Aunque el párrafo 8 del artículo 70 no establece expresamente una obligación de publicación es dudoso que pueda entenderse que un sistema basado en normas no escritas ni publicadas que permitan la presentación de solicitudes por nacionales de los demás Miembros de la OMC constituya un "medio" que responda adecuadamente a las prescripciones del párrafo 8 del artículo 70.

7.57 La India sostiene que el público fue informado mediante la respuesta a la pregunta Nº 2601 sin asterisco (que se adjunta al presente informe como anexo 2). Sin embargo, en la respuesta del Gobierno de la India a esta pregunta formulada en el Parlamento se indica simplemente que las oficinas de patentes han recibido un determinado número de solicitudes anticipadas y que esas solicitudes se examinarán después del 1º de enero de 2005, y no se hace referencia a instrucciones administrativas, ni se explica de qué forma se preservarán la novedad y la prioridad. Esta respuesta no basta para proporcionar un fundamento legal sólido a los efectos del párrafo 8 a) del artículo 70.

7.58 Tomamos nota de la observación hecha por la India de que el sistema actual garantiza la retención de los hechos necesarios para determinar la novedad y prioridad a efectos de las decisiones sobre la concesión futura de derechos de patente de conformidad con los apartados b) y c) del párrafo 8 del artículo 70. Pero aunque estuviéramos seguros de que ello era así a pesar de que el sistema se base en instrucciones no publicadas, no consideramos que ese hecho pueda disipar nuestra preocupación acerca de la solidez del fundamento legal del sistema en el marco del ordenamiento jurídico actual.

7.65 La India reitera sustancialmente los mismos argumentos que expuso en la diferencia anterior, según los cuales hay que distinguir entre las obligaciones derivadas del párrafo 9 del artículo 70 y las derivadas de las demás disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC, debido a la utilización de la expresión "se concederán derechos exclusivos de comercialización [¼ ]". Según la India, hay una diferencia sustancial entre esta expresión y otras expresiones como "las patentes podrán obtenerse [¼ ]" utilizada en el artículo 27. ¹³² No estamos de acuerdo con esta argumentación. El informe del Grupo Especial en la diferencia WT/DS50 indica que el término "derecho" connota una acreditación que una persona puede reclamar con justicia y que, por consiguiente, implica una disponibilidad general y no discrecional en el caso de las personas que reúnen las condiciones para ejercerlo. Se ha confirmado que un derecho exclusivo de comercialización no puede "concederse" en un caso específico salvo que antes esté "disponible". ¹³³ La opinión del Grupo Especial ha sido confirmada por el Órgano de Apelación, y no consideramos que haya ninguna razón para adoptar una posición diferente en la presente diferencia. A este respecto, conviene observar también que la India considera que los derechos exclusivos de comercialización deben concederse para atender las peticiones de quienes reúnen las condiciones para ello. A nuestro parecer, un sistema de derechos basado en las peticiones no puede ser eficaz a no ser que haya un mecanismo que establezca su disponibilidad general y haga posible que se presenten tales peticiones.

Como se indicó en la diferencia anterior, lo importante es cuándo sería posible que concurrieran en un producto las condiciones del párrafo 9 del artículo 70. Aunque cabe aducir en general que los hechos que se requieren tardan algún tiempo de producirse, no puede indicarse exactamente cuánto tardarán. De hecho, según las CE, hay al menos una empresa farmacéutica radicada en la Comunidad Europea que ha solicitado la aprobación de comercialización en la India de un producto respecto del cual se ha presentado un solicitud anticipada. ¹³⁴

7.69 Observamos además que las condiciones a), b), c) y d) del párrafo anterior son hechos que no están bajo el control de las autoridades de la India, lo que significa que no proporcionan una base clara para poder aplazar las obligaciones establecidas en el párrafo 9 del artículo 70. La condición e) está bajo el control de las autoridades indias, pero la denegación de las aprobaciones de comercialización con la única finalidad de aplazar la concesión de derechos exclusivos de comercialización plantearía cuestiones acerca de la aplicación de buena fe del Acuerdo sobre los ADPIC. ¹³⁵

7.70 Además, la gama de los productos de que se trata (productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura) es amplia, y se aplicarán distintos regímenes de aprobación de la comercialización según los productos. Por esas razones, no estamos convencidos de que la India pueda indicar una fecha concreta posterior al 1º de enero de 1995 como fecha en la que debería haber establecido los medios legales necesarios para dar cumplimiento a las disposiciones del párrafo 9 del artículo 70 relativas a los derechos exclusivos de comercialización.

7.71 La India aduce que esta interpretación entraña la consecuencia absurda de que las disposiciones transitorias permitirían a los países en desarrollo aplazar las modificaciones legislativas en todos los campos de la tecnología excepto en los más sensibles, los de los productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura. La India considera que esa consecuencia no puede estar justificada, habida cuenta del objeto y fin de las disposiciones transitorias del Acuerdo sobre los ADPIC. A este respecto, recordamos que en los párrafos 7.38 y 7.39 supra hemos analizado el objeto y fin de las disposiciones transitorias en relación con los productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura. El párrafo 9 del artículo 70, como el párrafo 8 a) de ese mismo artículo, impone una obligación especial a los Miembros que se benefician de las disposiciones transitorias. Señalamos además que la India adoptó de hecho medidas legislativas para dar cumplimiento a esa obligación especial cuando promulgó en diciembre de 1994 la Orden de Patentes (modificación), en la que se regulaba detalladamente la concesión de derechos exclusivos de comercialización.

7.72 La historia de la redacción del Acuerdo sobre los ADPIC confirma la observación anterior. Los derechos exclusivos de comercialización constituyeron un quid pro quo por el aplazamiento de la disponibilidad de patentes de productos para los productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura hasta el 1º de enero de 2005, basado en un escrupuloso equilibrio de obligaciones entre las partes interesadas en las negociaciones de la Ronda Uruguay. Por consiguiente no estamos de acuerdo con la India en que el objeto y fin del párrafo 9 del artículo 70 no avalen las conclusiones a que hemos llegado antes.

7.73 Por último, tomamos nota de los argumentos de la India relativos a las que, a juicio de ese país, son resoluciones contradictorias del Órgano de Apelación en su examen de las constataciones hechas por el Grupo Especial en la diferencia anterior con respecto al párrafo 9 del artículo 70, y en particular en relación con el concepto de expectativas legítimas. Como se ha indicado en el párrafo 7.55 supra, consideramos que no nos compete examinar cuestiones relativas a la forma en que el Órgano de Apelación ha llegado a esas conclusiones, ni lo consideramos necesario a la luz de las consideraciones precedentes. Nos limitamos a observar que el Órgano de Apelación no ha puesto en tela de juicio ni el razonamiento legal ni las constataciones del Grupo Especial en la diferencia anterior en lo que respecta al párrafo 9 del artículo 70 y ha llegado a una conclusión clara sobre ese punto: "[...] Coincidimos con el Grupo Especial en que la India debería haber establecido un mecanismo para la concesión de derechos exclusivos de comercialización desde la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC y, por consiguiente, también estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que la India infringe lo dispuesto en el párrafo 9 del artículo 70 del Acuerdo sobre los ADPIC."

Continuación: Observaciones finales

¹¹¹ Documento WT/DS50/R, párrafo 7.33

¹¹² Documento WT/DS50/AB/R, párrafo 70

¹¹³ Informe del Órgano de Apelación sobre Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejido de lana procedentes de la India, adoptado el 23 de mayo de 1997, WT/DS33/AB/R, páginas 18-19

¹¹⁴ Véase el párrafo 4.12 supra.

¹¹⁵ Documento WT/DS50/AB/R, párrafo 74

¹¹⁶ Documento WT/DS50/R, párrafo 7.35

¹¹⁷ Ibid, párrafo 7.37

¹¹⁸ Documento WT/DS50/AB/R, párrafo 69

¹¹⁹ Según el Black's Law Dictionary (Sexta edición) una disposición indicativa es una disposición de un texto legal, norma, procedimiento o instrumento análogo que simplemente orienta o imparte instrucciones sin fuerza vinculante y cuya inobservancia no invalida los actos realizados, a diferencia de lo que sucede en el caso de una disposición imperativa o vinculante, que es necesario cumplir. Según el Diccionario, por regla general las prescripciones de un texto legal relativas al cumplimiento de una función pública son indicativas en la medida en que, aunque su incumplimiento sea punible, ese incumplimiento no afecta a la validez de los actos realizados, como ocurre en el caso de una norma legal que exija a un funcionario elaborar y entregar a otro funcionario un documento en una fecha determinada o antes de un fecha determinada. Aunque se considere que el párrafo 1 del artículo 12 de la Ley de Patentes es una disposición indicativa, de ello no se infiere que los actos positivos realizados por el Interventor sean siempre legales.

¹²⁰ Véase el párrafo 2.1 supra.

¹²¹ Véase el párrafo 4.16 supra.

¹²² Véanse los párrafos 2.1 y 4.17 y la nota 58 supra.

¹²³ Además, en caso de que se considerara que había una laguna a este respecto, la Ley de Patentes establece el medio de salvarla en su artículo 129. No obstante, como señaló el Órgano de Apelación, la India no se ha prevalido de esta disposición (véase el párrafo 7.45 supra).

¹²⁴ Véase el texto del párrafo 2.3 supra.

¹²⁵ Documento WT/DS50/R, párrafo 7.37

¹²⁶ Documento WT/DS50/AB/R, párrafo 70

¹²⁷ Véase la nota 59 supra.

¹²⁸ Véase el párrafo 4.19 supra.

¹²⁹ Documento WT/DS50/AB/R, párrafos 70 y 71

¹³⁰ Conviene señalar que no analizamos esta cuestión como parte de las obligaciones que impone el artículo 63 del Acuerdo sobre los ADPIC a la India en materia de transparencia, por cuanto ese aspecto excede del mandato de este Grupo Especial.

¹³¹ Documento WT/DS50/R, párrafo 7.42

¹³² Véase el párrafo 4.22 supra.

¹³³ Véase la nota 112 a pie de página del documento WT/DS50/R.

¹³⁴ Véanse el párrafo 4.25 supra y el anexo 4 del presente informe.

¹³⁵ Con arreglo al artículo 26 de la Convención de Viena, "todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe".