a) Argumentos de las partes

9.54 En las primeras etapas del presente procedimiento, el Canadá pidió al Grupo Especial que adoptara un procedimiento especial de trabajo destinado a proteger la información comercial confidencial ("ICC"), y presentó a tal fin un proyecto de procedimiento al Grupo Especial. El Canadá manifestaba que su proyecto de procedimiento establecía un equilibrio entre 1) la necesidad de dar al Grupo Especial y a las demás partes en la diferencia un "acceso razonable" a la ICC y 2) la necesidad de ofrecer a las empresas privadas una protección suficiente de su información comercial de dominio privado.

9.55 El Brasil se mostró en principio conforme con la petición del Canadá, pero recomendó que se introdujeran varias modificaciones en el proyecto de procedimiento presentado por este país.

b) Evaluación del Grupo Especial

9.56 Tomamos nota de que en el párrafo 2 del artículo 18 del ESD se establece un procedimiento en relación con la protección de información comercial confidencial, pero también de que el párrafo 1 del artículo 12 del ESD permite adoptar procedimientos de trabajo adicionales a los establecidos en el ESD, tras consultar a las partes en la diferencia.⁵²⁴ Dado el carácter sensible de la ICC que podía presentarse al Grupo Especial en este caso, y habida cuenta de la coincidencia de las partes en cuanto a la necesidad de una protección adicional de esa información, el Grupo Especial decidió adoptar un procedimiento especial aplicable a la información comercial confidencial que ampliara la protección que ofrece el párrafo 2 del artículo 18 del ESD. El Grupo Especial hizo suya la opinión del Canadá de que ese procedimiento debería establecer un equilibro entre "el acceso razonable" a la ICC y la necesidad de proteger la integridad de esa información.

9.57 El Grupo Especial dio traslado a las partes del proyecto de procedimiento aplicable a la información comercial confidencial el 4 de noviembre de 1998. Ese mismo día el Brasil formuló observaciones al proyecto de procedimiento. El Brasil señalaba que en él únicamente se preveía que la ICC se presentara y guardara en los locales de la OMC o en los locales de la Embajada o Misión de la parte que había presentado la información y manifestaba su preocupación por el hecho de que el procedimiento propuesto por el Grupo Especial no permitiera que una parte guardara ICC presentada por la otra parte en su Misión en Ginebra, lo que, a su juicio, imponía limitaciones indebidas a la posibilidad de que las partes utilizaran efectivamente la ICC en el curso de este procedimiento abreviado. El Brasil propuso que se introdujeran modificaciones en virtud de las cuales se permitiera a cualquiera de las partes guardar en un lugar seguro, concretamente en una caja fuerte cerrada, en su Misión en Ginebra, la ICC presentada por la otra parte, y se permitiera a esta última visitar esa Misión en Ginebra para examinar el lugar seguro y proponer modificaciones al respecto. Según el Brasil, los cambios propuestos harían posible conseguir un equilibrio razonable entre intereses de signo opuesto: el interés de facilitar un acceso razonable a la información y el de establecer salvaguardias suficientes para la ICC de empresas privadas.

9.58 El Grupo Especial solicitó por escrito al Canadá su opinión acerca de las modificaciones propuestas por el Brasil. El Canadá respondió que, a su parecer, no ofrecían a las empresas privadas la misma protección que brindaba el procedimiento especial propuesto por el Grupo Especial (el 4 de noviembre de 1998). El Canadá manifestaba asimismo su temor ante la posibilidad de que la discrepancia entre las partes sobre la idoneidad de la protección de la ICC en sus respectivas Misiones en Ginebra fuera, en sí misma, causa de retrasos no deseados para facilitar el acceso a la información, en detrimento de la misma razón de ser de la solicitud del Brasil.

9.59 Teniendo en cuenta las observaciones formuladas por ambas partes, el Grupo Especial adoptó el procedimiento definitivo aplicable a la ICC (véase el Anexo I), en el que se preveía la presentación de ICC, entre otros lugares, en la Misión de Ginebra de la otra parte. En el Procedimiento se prescribe que esa ICC se guardará en una caja fuerte en un despacho cerrado en los locales de la Misión en Ginebra de que se trate, y se imponen restricciones al acceso al despacho cerrado y a la caja fuerte. El Procedimiento prevé además que cada una de las partes pueda visitar la Misión en Ginebra de la otra parte, examinar el emplazamiento de la caja fuerte propuesto y proponer modificaciones al respecto.

9.60 En una comunicación posterior, el Canadá manifestó que, debido a que el procedimiento modificado no ofrecía el grado necesario de protección para la ICC, el Canadá no estaría en condiciones de facilitar información de esa naturaleza conforme al procedimiento modificado. En cambio, según el Canadá, el procedimiento propuesto por el Grupo Especial el 4 de noviembre de 1998 establecía un equilibro razonable entre el interés de las partes por tener acceso a las pruebas presentadas al Grupo Especial y su interés por ofrecer protección a la ICC.

9.61 El Grupo Especial, estimó, que, a juzgar por las observaciones del Canadá, lo que preocupaba fundamentalmente a ese país era el hecho de que el grado de protección ofrecido por el Procedimiento definitivo fuera inferior al ofrecido por el procedimiento propuesto el 4 de noviembre de 1998, y, en consecuencia, formuló la siguiente pregunta al Canadá:

9.62 En su respuesta, el Canadá manifestó lo siguiente:

9.63 A juicio del Grupo Especial, es inevitable que cualquier procedimiento especial (adicional al previsto en el párrafo 2 del artículo 18 del ESD) para la protección de ICC en el contexto de la solución de diferencias en el marco de la OMC dependa de la buena fe de las partes y de sus representantes. Esa dependencia existe tanto en el caso del procedimiento definitivo adoptado por el Grupo Especial como en el del procedimiento de 4 de noviembre de 1998.

9.64 Recordamos que tanto en el procedimiento de 4 de noviembre de 1998 como en el procedimiento definitivo se establece que "sólo podrá copiarse [...] ICC en los casos y forma previstos en el presente Procedimiento".⁵²⁵ Posteriormente, a raíz de una petición del Canadá, el Grupo Especial modificó el 21 de diciembre de 1998 el procedimiento final para aclarar que el término "copiar" incluía la transcripción literal de los documentos. Así pues, a pesar de la prohibición de hacer copias de ICC, ambos procedimientos permitían de hecho a las personas autorizadas tomar por escrito notas detalladas (aunque no literales) de la ICC facilitada por una parte.

9.65 El Canadá sugiere que lo que hace que el procedimiento final sea inaceptable es la posibilidad de que personas autorizadas que representen a una parte hagan fotocopias de la ICC facilitada por la otra parte (debido a que la ICC se confía al cuidado de esa parte). De hecho, el Canadá sostiene conforme al procedimiento de 4 de noviembre de 1998, que no era posible hacer fotocopias porque la ICC se confiaba a la Secretaría de la OMC, en tanto que conforme al procedimiento definitivo existe esa posibilidad, porque en él se prevé que la ICC se facilite a la otra parte en la diferencia. Según el Canadá "la dudosa autenticidad de las notas tomadas de un documento reduce su utilidad y, por ende, el daño comercial que puede causar su revelación a una parte interesada". El Canadá afirma que las fotocopias de documentos tienen efectos comerciales más importantes que las notas manuscritas detalladas de su contenido.⁵²⁶ Observamos que el Canadá no ha expuesto otros argumentos en apoyo de su afirmación de que el procedimiento definitivo ofrece a la ICC una protección menor que la que ofrecía el procedimiento de 4 de noviembre de 1998.

9.66 No consideramos convincentes los argumentos del Canadá a este respecto. En concreto, a pesar de que las notas manuscritas de documentos que contienen ICC quizás puedan tener menor grado de autenticidad que las fotocopias de los documentos correspondientes, consideramos que esas notas tendrían cierto valor comercial para algunas personas poco escrupulosas. Con el procedimiento se intenta proteger el contenido de la ICC y no la forma, y ello debido a que lo que puede causar importantes perjuicios comerciales, independientemente de su forma, de notas manuscritas o de fotocopias, es el contenido de la ICC. En consecuencia, no consideramos importante el argumento del Canadá de que el procedimiento definitivo brinda a personas autorizadas poco escrupulosas la posibilidad de hacer fotocopias de los documentos que contienen ICC, en tanto que el procedimiento de 4 de noviembre de 1998 sólo dejaba a esas personas la posibilidad de tomar notas manuscritas de ICC. En uno y otro procedimiento, personas autorizadas poco escrupulosas e inclinadas a proceder de esa manera pueden revelar el contenido de la ICC.

9.67 Además, aun suponiendo, a efectos de argumentación, que las fotocopias de ICC tenga efectos comerciales más importantes que las notas manuscritas detalladas de ese tipo de información, no estamos persuadidos de que el procedimiento de 4 de noviembre de 1998 excluyera completamente la posibilidad de que personas autorizadas hicieran fotocopias de documentos que contuvieran ICC. Para excluir cualquier posibilidad de que personas autorizadas hicieran fotocopias, la Secretaría tendría que mantener continuamente bajo vigilancia el acceso de todas las personas autorizadas a la ICC, pero al no ser responsable de la aplicación del procedimiento, la Secretaría no habría realizado esa vigilancia. Así pues, aun conforme al procedimiento de 4 de noviembre, había posibilidades de que personas autorizadas poco escrupulosas y decididas a ello, a las que la Secretaría hubiera dado acceso a la ICC pertinente, retuvieran temporalmente documentos que contuvieran ICC para fotocopiarlos.

9.68 A nuestro parecer, la diferencia realmente importante entre el procedimiento de 4 de noviembre de 1998 y el final estriba en que el último facilita la labor de las partes destinada a prepararse para estas actuaciones "de vía rápida", sin que ello redunde en perjuicio de la protección ofrecida al contenido de la ICC. Debido al calendario del procedimiento, es probable que los representantes de la parte tengan que pasar largos períodos en Ginebra. Como se ha indicado antes, el propio Canadá ha reconocido la necesidad de que una parte tenga "acceso razonable" a la ICC presentada por la otra. Especialmente en el caso de un asunto sustanciado conforme al procedimiento de vía rápida, no consideramos que se dé a una parte un "acceso razonable" a la ICC si se obliga a esa parte a adaptar su labor en relación con esa información al horario oficial de trabajo de la Secretaría de la OMC, con exclusión de las tardes después del cierre de las oficinas y de los fines de semana. Con arreglo al procedimiento final, los representantes autorizados de las partes pueden tener acceso a la ICC de la otra parte en cualquier momento del día o de la noche, y no sólo durante el horario de trabajo de la Secretaría de la OMC. Por consiguiente, a nuestro parecer, el procedimiento final establece un equilibrio razonable entre 1) la necesidad de que el Grupo Especial y las demás partes en la diferencia tengan un "acceso razonable" a la ICC y 2) la necesidad de ofrecer a las empresas privadas una protección suficiente de su información comercial de dominio privado.

9.69 Por estas razones, rechazamos los argumentos del Canadá acerca de las deficiencias del procedimiento final aplicable a la información comercial confidencial.

5. Plazo para la presentación de nuevas pruebas o la formulación de nuevas alegaciones

9.70 En su comunicación de fecha 16 de noviembre de 1998, el Canadá solicitó una resolución preliminar en la que se declarara que la parte reclamante no podía presentar nuevas pruebas o formular nuevas alegaciones una vez finalizada la primera reunión sustantiva del Grupo Especial con las partes. El Canadá sostenía que, dado que el artículo 4 del Acuerdo SMC establece un procedimiento abreviado, la presentación tardía de alegaciones o pruebas redundaría en su perjuicio, por cuanto se privaría de hecho al Canadá de una posibilidad adecuada de réplica.

9.71 El Brasil pidió al Grupo Especial que rechazara la solicitud del Canadá. El Brasil aducía que la solicitud carecía de base en las normas de la OMC y añadía que en Argentina - Calzado el Órgano de Apelación afirmó que el Grupo Especial estaba facultado para permitir la presentación de nuevos hechos en cualquier momento del procedimiento, siempre que se diera a la otra parte una oportunidad adecuada de respuesta.

a) Presentación de nuevas pruebas

9.72 Recordamos que en Argentina - Calzado el Órgano de Apelación constató que ni el artículo 11 del ESD ni los Procedimientos de Trabajo del Apéndice 3 del ESD establecen plazos precisos para la presentación de pruebas por las partes en una diferencia. No hay en el ESD ni en los Procedimientos de Trabajo del Apéndice 3 ninguna disposición de la que se desprenda que haya de adoptarse un enfoque distintos en los asuntos que se substancien conforme al procedimiento "de vía rápida" del artículo 4 del Acuerdo SMC.

9.73 En nuestra opinión, una norma categórica que excluyera la presentación de pruebas por una parte reclamante después de la primera reunión sustantiva sería inapropiada, ya que en algunos casos la parte reclamante puede verse forzada a presentar nuevas pruebas para rectificar argumentos expuestos en su réplica por el demandado. Además, puede haber casos en que, como en el presente asunto⁵²⁷, una parte haya de presentar nuevas pruebas a petición del Grupo Especial. Por esas razones, rechazamos la petición del Canadá de una resolución preliminar en la que se declare que el Grupo Especial no aceptará nuevas pruebas presentadas por el Brasil después de la primera reunión sustantiva.

b) Formulación de nuevas alegaciones

9.74 Consideramos asimismo que no estamos obligados a excluir la formulación de nuevas alegaciones después de la primera reunión sustantiva. No hay en el ESD ni en los Procedimientos de Trabajo del Apéndice 3 ninguna disposición que obligue a dar a la formulación de nuevas alegaciones un trato diferente del que ha de darse a la presentación de nuevas pruebas. De hecho, es previsible que en algunos casos el demandado presente a un grupo especial en la primera reunión sustantiva información susceptible razonablemente de utilización por la parte demandante como base de una nueva alegación. Siempre que la nueva alegación se refiera a aspectos comprendidos en el mandato del Grupo Especial y que se respeten los derechos de defensa de la parte demandada, no vemos ninguna razón para que el Grupo Especial haya necesariamente de rechazar de pleno esa nueva alegación simplemente por haber sido presentada después de la primera reunión sustantiva con las partes. Consideramos que este enfoque es acorde con la resolución del Órgano de Apelación en Comunidades Europeas - Bananos según la cual "no hay ninguna prescripción del ESD ni ninguna regla de la práctica del GATT en virtud de la cual los argumentos sobre todas las alegaciones relativas al asunto sometido al OSD hayan de exponerse en la primera comunicación escrita de la parte reclamante al Grupo Especial. Lo que fija las alegaciones de las partes reclamantes en relación con el asunto sometido al OSD es el mandato del Grupo Especial, que se regula en el artículo 7 del ESD".⁵²⁸

Para continuar con Plazo para la presentación de defensas afirmativas

⁵²⁴ Argentina - Medidas que afectan a las importaciones de calzado, textiles, prendas de vestir y otros artículos, WT/DS56/AB/R, informe adoptado el 22 de abril de 1998, párrafo 79.

⁵²⁵ Sección VIII.4 del procedimiento de 4 de noviembre de 1998 y sección VIII.5 del procedimiento final.

⁵²⁶ El Canadá se refiere también a la superioridad de las fotocopias sobre las notas escritas a los efectos de las normas canadienses de prueba. Como las normas canadienses de prueba no son pertinentes en el presente procedimiento, nos ocuparemos de este argumento.

⁵²⁷ En el momento de la segunda reunión sustantiva, formulamos a las partes una serie de preguntas que podían haber llevado a éstas a presentar nuevas pruebas o exponer nuevos argumentos. Para ajustarnos a la exigencia de un procedimiento con las debidas garantías, concedimos a cada una de las partes un plazo de 18 días (equivalente al período que media entre el término del plazo para la presentación de la primera comunicación del demandado y la fecha límite para las réplicas) para formular observaciones sobre las nuevas pruebas presentadas o los nuevos argumentos expuestos por la otra parte en respuesta a nuestras preguntas.

⁵²⁸ Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, WT/DS27/AB/R, informe adoptado el 25 de septiembre de 1997, párrafo 145.