1. Aplicabilidad del Acuerdo SMC a las subvenciones concedidas con anterioridad a la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC

7.23 Los Estados Unidos alegan que, contrariamente al argumento del Canadá (párrafo 4.74), el Acuerdo SMC se aplica a las subvenciones concedidas antes de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC. En opinión de los Estados Unidos, los argumentos del Canadá son erróneos por dos razones. En primer lugar, dejando de lado la cuestión de una finalidad diferente en el Acuerdo SMC o en el Acuerdo sobre la OMC, el artículo 28 de la Convención de Viena establece que las disposiciones de un tratado no obligarán respecto de "ninguna situación [...] que haya dejado de existir" con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Tratado. En este caso, según observan los Estados Unidos, la "situación" a la que se refiere la reclamación del Brasil es la subvención. Los Estados Unidos sostienen que, según sea la naturaleza de las supuestas subvenciones concedidas por el DIPP y la SDI, podría suceder que la subvención no terminara el 1� de enero de 1995, fecha en la cual el Acuerdo sobre la OMC entró en vigor con respecto al Canadá.

7.24 Más concretamente, los Estados Unidos sostienen que se reconoce generalmente que los beneficios de algunos tipos de subvenciones pueden durar un período de años, y observan que este concepto se recoge en el párrafo 7 del Anexo IV del Acuerdo SMC, que establece lo siguiente: "Las subvenciones concedidas con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC cuyos beneficios se destinen a la producción futura se incluirán en la tasa global de subvención." (cursivas añadidas por los Estados Unidos)⁴⁸⁷ El Comité del Código de Subvenciones de la Ronda de Tokio también reconoció este concepto cuando adoptó las "Directrices referentes a la amortización y la depreciación", que exigían que determinadas subvenciones se distribuyeron a lo largo del tiempo.⁴⁸⁸ Además, hasta donde saben los Estados Unidos, todos los principales usuarios del recurso de los derechos compensatorios, con inclusión del Canadá, distribuyen determinadas subvenciones a lo largo del tiempo, aunque la práctica de la metodología de la distribución puede variar entre los distintos países. Por último, en opinión de los Estados Unidos, el sentido común indica que, por ejemplo, la concesión de una subvención de 100 millones de dólares a una empresa no constituye una subvención sólo con respecto a las mercancías producidas por esa empresa el día en que se recibe la subvención. Por el contrario, la subvención beneficia a las mercancías producidas a lo largo de un período de tiempo.

7.25 A juicio de los Estados Unidos, como se puede considerar que determinadas subvenciones concedidas en el pasado benefician a la producción actual o futura, de ello se desprende que puede existir una situación de subvención mucho después de la concesión inicial de ésta. Los Estados Unidos estiman que, cuando ello sucede, el hecho de que la medida que crea la situación de subvención pueda haber sido adoptada con anterioridad al 1� de enero de 1995 no significa que la situación de subvención queda exenta de las obligaciones y acciones previstas en el Acuerdo SMC si esa situación persiste después del 1� de enero de 1995.

7.26 En opinión de los Estados Unidos, la segunda razón por la cual el Canadá está equivocado es que el Acuerdo SMC de hecho demuestra que se aplica a las subvenciones concedidas con anterioridad al 1� de enero de 1995, y recuerdan que el párrafo 7 del Anexo IV expresamente establece que las subvenciones concedidas con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC se deben incluir a los fines del párrafo 1 a) del artículo 6. Los Estados Unidos sostienen que, por lo tanto, el Canadá se equivoca evidentemente cuando afirma que el Acuerdo SMC "no se aplica a los hechos ocurridos con anterioridad al 1� de enero de 1995".

7.27 Los Estados Unidos alegan que, con arreglo al artículo 28 de la Convención de Viena, las subvenciones del DIPP y la SDI podrían quedar sujetas al Acuerdo SMC.⁴⁸⁹ Por consiguiente, consideran que esta objeción preliminar del Canadá carece de fundamento.

7.28 Respondiendo a una pregunta formulada por el Grupo Especial, respecto de si la distinción entre las partes II y III del Acuerdo SMC guarda relación con la cuestión de la aplicación temporal de la prohibición de la parte II (teniendo en cuenta el argumento estadounidense basado en las disposiciones sobre perjuicio grave, incluido el párrafo 7 del Anexo IV), los Estados Unidos responden que esta distinción no es pertinente. A este respecto, recuerdan la referencia que se hace en el párrafo 7 del Anexo IV a las subvenciones "cuyos beneficios se destinen a la producción futura" (cursivas de los Estados Unidos), y sostienen que la redacción del párrafo 7 deja en claro que, en lo que se refiere al destino de las subvenciones, los redactores no tuvieron la intención de que el párrafo 7 fuera una norma especial aplicable exclusivamente a los casos de perjuicio grave relativos al párrafo 1 a) del artículo 6 del Acuerdo SMC. En cambio, dieron por sentado el concepto de que los beneficios de determinados tipos de subvenciones se debían destinar a la producción futura (es decir, que se debían distribuir a lo largo del tiempo) y añadieron el párrafo 7 para aclarar de qué modo estos tipos de subvenciones figuraban en el cálculo de la tasa de subvención ad valorem a los fines del párrafo 1 a) del artículo 6. A juicio de los Estados Unidos, la expresión "cuyos beneficios se destinen" expresa una proposición que es aplicable universalmente, con independencia del contexto, y si los redactores hubieran tenido otra intención habrían empleado una redacción diferente, tal como la siguiente:

7.29 Los Estados Unidos añaden que, incluso si los redactores hubieran tenido la intención de que el párrafo 7 fuera reconocimiento de que era adecuado distribuir las subvenciones a lo largo del tiempo a los fines del párrafo 1 a) del artículo 6, el hecho de que el párrafo 7 reconoce expresamente, a los fines del párrafo 1 a) del artículo 6 del Acuerdo SMC, que los beneficios de las subvenciones pueden durar varios años no significa que en otros contextos los beneficios de las subvenciones no puedan durar varios años. Dicho de otro modo, el hecho de que los redactores hayan reconocido expresamente en una parte del Acuerdo SMC el concepto de la distribución de las subvenciones a lo largo del tiempo no significa que hayan tenido la intención de suprimir la aplicación de este concepto en otras partes del Acuerdo.

7.30 Los Estados Unidos hacen notar asimismo que no sólo mencionaron el párrafo 7 del Anexo IV en su comunicación como tercero, sino que también se refirieron a la experiencia en el marco del Código de Subvenciones de la Ronda de Tokio, la práctica de los Miembros (incluido el Canadá) en materia de derechos compensatorios y el sentido común; probablemente este último factor es el más importante de todos.

7.31 Por último, los Estados Unidos expresan que también mencionaron el párrafo 7 del Anexo IV con el propósito de responder a la aseveración general del Canadá, en el sentido de que el Acuerdo SMC no se aplica a las subvenciones concedidas con anterioridad al 1� de enero de 1995. Los Estados Unidos sostienen que, aparte de cualquier otro argumento, la existencia del párrafo 7 refuta eficazmente una afirmación tan categórica.

2. La interpretación del Canadá de las "subvenciones a la exportación"

7.32 Los Estados Unidos no se pronuncian respecto de si las medidas de que se trata son en realidad subvenciones a la exportación. Están de acuerdo con el Canadá en que la primera comunicación del Brasil resulta de algún modo críptica sobre la cuestión de qué constituye una subvención a la exportación, y observan que, sin comprender su teoría jurídica, es difícil formular comentarios sobre los argumentos del Brasil.

7.33 Los Estados Unidos discrepan categóricamente de la interpretación que ofrece el Canadá sobre la expresión "subvención a la exportación". En opinión de los Estados Unidos, la interpretación del Canadá no está respaldada por las normas pertinentes de interpretación de los tratados⁴⁹⁰ y, si se aceptara, eliminaría las disciplinas más estrictas aplicables a la utilización de subvenciones a la exportación, que fueron uno de los logros principales de las negociaciones sobre subvenciones de la Ronda Uruguay.

7.34 Los Estados Unidos hacen referencia a la interpretación del Canadá, en el sentido de que el párrafo 1 del artículo 3 prohíbe las subvenciones supeditadas de jure o de facto o vinculadas a los resultados de exportación, y que, por tanto, una subvención está supeditada o vinculada cuando sólo se puede obtener con la condición de que se realicen exportaciones. Los Estados Unidos recuerdan que el Canadá señaló que los factores siguientes "son útiles para determinar si una subvención está supeditada de facto al resultado de las exportaciones:

7.35 A juicio de los Estados Unidos, estas conclusiones derivan de un análisis interpretativo erróneo. En primer lugar, el Canadá se basa en gran medida en la existencia de la palabra "resultados" que figura en el párrafo 1 a) del artículo 3, y llega a la conclusión de que "en su sentido ordinario, el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 se aplica únicamente a las subvenciones condicionadas a que se ejecuten o realicen exportaciones".⁴⁹¹ Sin embargo, a juicio de los Estados Unidos, el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 no establece, como sugiere el Canadá, que las exportaciones deben realmente ejecutarse o realizarse. Por el contrario, el Canadá trata indebidamente de leer en el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 palabras que no están allí.⁴⁹²

7.36 En segundo lugar, los Estados Unidos sostienen que, en todo su examen de las subvenciones a la exportación, el Canadá hace caso omiso de una palabra fundamental: "previstos". En la nota 4 al párrafo 1 a) del artículo 3 se establece que existe una subvención supeditada de facto a los resultados de exportación "cuando los hechos demuestran que la concesión de una subvención, aun sin haberse supeditado de jure a los resultados de exportación, está de hecho vinculada a las exportaciones o los ingresos de exportación reales o previstos". (cursivas de los Estados Unidos) A juicio de los Estados Unidos, el sentido corriente de la palabra "prever" ("anticipate") es "contar con; esperar" ("look forward to; colloq. expect").⁴⁹³ Por lo tanto, de conformidad con el párrafo 1 a) del artículo 3, sólo puede existir una subvención supeditada de facto a los resultados de exportación cuando la concesión de una subvención está vinculada a las exportaciones o los ingresos de exportación esperados, y no existe ningún requisito de que las exportaciones o los ingresos de exportación se hayan realmente producido o de que se impongan sanciones en el caso de que las previsiones no se cumplan. Los Estados Unidos sostienen que, por tanto, el texto del párrafo 1 a) del artículo 3 contradice la afirmación del Canadá, de que la intención o el objetivo de una subvención no resulta pertinente.

7.37 Por último, a juicio de los Estados Unidos el examen realizado por el Canadá de los antecedentes de la negociación relativos al párrafo 1 a) del artículo 3 es inexacto e incompleto. Es inexacto porque el Canadá llega a la conclusión de que la evolución del texto demuestra de algún modo que la intención no resulta pertinente (párrafos 5.75 y 5.76); sin embargo, la palabra "previstos" hace alusión a un criterio basado en la intención. Los Estados Unidos estiman que lo único que demuestran los diversos proyectos de versiones del párrafo 1 a) del artículo 3 es que la manera en que los redactores expresaron el factor de intención ha variado a lo largo del tiempo.

7.38 Los Estados Unidos sostienen que el examen que realiza el Canadá de los antecedentes de la negociación es incompleto porque, en primer lugar, no tiene en cuenta, en primer lugar, el motivo por el cual se añadió la nota 4. Según los Estados Unidos, esta nota tuvo su origen en una propuesta formulada por las Comunidades Europeas, que las CE explicaron del modo siguiente:

• Debería volver a formularse la prohibición de las subvenciones a la exportación establecida en el artículo 9 del Código de Subvenciones con el fin de definir claramente su alcance.
• Esta prohibición debe aplicarse a todas las subvenciones a la exportación, es decir, a todas las intervenciones gubernamentales que confieran, con cargo al erario público (en forma de desembolsos financieros directos o renuncias a ingresos públicos, por ejemplo reducción impositiva o condonación de deudas), un beneficio a una empresa o rama de producción haciéndolo depender de su actuación exportadora.
• Además, como la experiencia ha demostrado que las prácticas gubernamentales pueden fácilmente manipularse o modificarse con el fin de evitar esta prohibición, es evidente que una prohibición que abarque únicamente las subvenciones que se hagan depender de jure (es decir, expresamente) de la actuación exportadora es susceptible de elusión.
• En la actual disciplina, la prohibición es también aplicable a las subvenciones que se hagan depender de facto de las exportaciones. Sin embargo, ello hace necesario dar orientaciones más claras para la identificación de subvenciones a la exportación de facto [...]. Las subvenciones a la exportación de facto son aquellas en las que los hechos de los que el gobierno tenía conocimiento -o debía evidentemente haberlo tenido- en el momento de otorgar la subvención demuestran que ésta, sin que se la haya hecho depender expresamente de la actuación exportadora, tenía en realidad por finalidad aumentar las exportaciones.⁴⁹⁴

7.39 Los Estados Unidos sostienen que, aunque el texto final de la nota 4 no contiene un criterio de "conocimiento" como el expuesto inicialmente por las Comunidades Europeas⁴⁹⁵, la palabra "previstos" es coherente con un criterio que tenga en cuenta la intención del gobierno que otorga la subvención.

7.40 A juicio de los Estados Unidos, el examen que realiza el Canadá de los antecedentes de la negociación también es incompleto porque omite precisar otra modificación que se realizó con el fin de ampliar el alcance de la categoría de las subvenciones a la exportación. Concretamente, en lugar de exigir que los resultados de exportación sean el "único" elemento o el elemento "más importante", el párrafo 1 a) del artículo 3 establece que los resultados de exportación pueden ser o bien la condición única o meramente una "entre otras varias condiciones". Por lo tanto, alegan los Estados Unidos, la interpretación restringida formulada por el Canadá de las subvenciones a la exportación está en contradicción con esta demostración, que se desprende del texto, de una intención de elaborar un criterio más liberal para identificar las subvenciones a la exportación.

7.41 Los Estados Unidos sostienen que los defectos del razonamiento del Canadá se pueden demostrar mejor con un ejemplo en el que un gobierno establece un programa de subvenciones que otorga grandes sumas para la construcción de instalaciones de producción. El único criterio para la concesión de la subvención es que las empresas deben presentar un plan en el que se explique de qué manera la construcción de esas instalaciones aumentará las exportaciones o los ingresos de exportación de la empresa. Si la empresa no presenta dicho plan, no puede recibir la subvención. Ahora bien, una vez otorgada la subvención, el gobierno no aplica sanciones en el caso de que el plan de exportaciones no se cumpla.

7.42 En opinión de los Estados Unidos, el Canadá considera que dicho programa no constituiría una subvención a la exportación porque las donaciones no estarían supeditadas a la condición de que las exportaciones se realicen efectivamente. Los Estados Unidos estiman que un programa de este tipo sería claramente una subvención a la exportación con arreglo al párrafo 1 a) del artículo 3 porque las donaciones estarían vinculadas a las exportaciones o los ingresos de exportación previstos.

7.43 Los Estados Unidos sostienen que en la presente diferencia el Grupo Especial no debe aplicar la errónea norma del Canadá para determinar la existencia de una subvención a la exportación ya que, si se adoptara, dicha norma permitiría que los gobiernos recurrieran precisamente a los tipos de manipulaciones y modificaciones de programas de subvención que los redactores del Acuerdo SMC procuraron suprimir.

3. La pertinencia del punto k) de la Lista ilustrativa con respecto a las actividades de financiación de las exportaciones de la EDC

7.44 Los Estados Unidos hacen notar que, en su examen de las actividades de financiación de las exportaciones de la Corporación de Fomento de las Exportaciones ("EDC"), el Canadá parece distinguir entre la actividad de la EDC en el marco de la cuenta de la propia empresa y las actividades en el marco de la Cuenta del Canadá, con lo que aparentemente alega que estas últimas actividades se rigen por el punto k) de la Lista ilustrativa de subvenciones a la exportación que figura en el Anexo I del Acuerdo SMC, mientras que las actividades incluidas en la cuenta de la empresa se rigen por alguna otra norma.

7.45 Los Estados Unidos consideran que ambas actividades (las abarcadas por la cuenta de la empresa y las correspondiente a la Cuenta del Canadá) se rigen por el párrafo k). Por consiguiente, si la financiación otorgada en el marco de cualquiera de ambas cuentas es incompatible con la norma establecida en el párrafo primero del Anexo I k), esa financiación es posiblemente una subvención a la exportación. A la inversa, si la financiación otorgada en el marco de cualquiera de las dos cuentas es compatible con la norma establecida en el párrafo primero, no se trata, a juicio de los Estados Unidos, de una subvención a la exportación, porque el párrafo k) establece la norma exclusiva para determinar si las prácticas descritas en el mismo constituyen subvenciones a la exportación. Además, incluso si la financiación otorgada en el marco de cualquiera de ambas cuentas quedara abarcada por el párrafo primero del Anexo I k), de todos modos no sería considerada como una subvención a la exportación en el caso de que dicha financiación se ajustara a las disposiciones del Consenso de la OCDE aludido en el párrafo segundo del Anexo I k).

7.46 Respondiendo a una pregunta formulada por el Grupo Especial, relativa a la manera en que los Estados Unidos interpretan la expresión "disposiciones relativas al tipo de interés" del compromiso correspondiente, contenida en el punto k) de la Lista ilustrativa de subvenciones a la exportación, los Estados Unidos responden que "las disposiciones relativas al tipo de interés" del compromiso (es decir, el Acuerdo de la OCDE) establecen normas sobre el otorgamiento, por parte de los gobiernos, de financiación a tipos de interés fijos (sea mediante préstamos directos o mediante mecanismos de sostenimiento de los tipos de interés) o de cobertura pura (otorgamiento de garantías o de seguros a los bancos por los que se establece una financiación de tipos fijos o flotantes). Las "disposiciones relativas al tipo de interés" no establecen normas para el otorgamiento, por parte de los gobiernos, de una financiación de tipos de interés flotantes (por ejemplo, mediante préstamos directos). Por consiguiente, a juicio de los Estados Unidos, si la EDC otorgara subvenciones a la exportación en forma de un préstamo directo con un tipo de interés flotante, el párrafo segundo del Anexo I k) no se aplicaría a dicha financiación.

7.47 En sus observaciones sobre el proyecto de la parte descriptiva del presente informe, los Estados Unidos solicitaron autorización al Grupo Especial para retirar sus comunicaciones presentadas en la presente diferencia, y pidieron al Grupo que modificara la parte descriptiva de los informes, de modo que no refleja dichas comunicaciones. Además, los Estados Unidos solicitaron que, si el Grupo Especial no aceptaba su solicitud de retirar las comunicaciones, la parte descriptiva recogiera el hecho de que esa solicitud se había formulado.⁴⁹⁶

Para continuar con Reexamen Intermedio

⁴⁸⁷ El Anexo IV se refiere al calculo del total de subvención ad valorem a los fines del párrafo 1 a) del artículo 6 del Acuerdo SMC.

⁴⁸⁸ IBDD 32S/168. Estas directrices eran aplicables a los procedimientos relativos a derechos compensatorios.

⁴⁸⁹ Los Estados Unidos no se pronuncian sobre la cuestión básica de si esas subvenciones están en realidad sujetas al Acuerdo SMC. Para resolver esta cuestión, el Grupo Especial tendría que determinar 1) si dichas subvenciones son subvenciones que se deben distribuir a lo largo de tiempo; y 2) en caso afirmativo, el número de años en que se deberían distribuir.

⁴⁹⁰ Artículos 31 y 32 de la Convención de Viena.

⁴⁹¹ Ibid., párrafo 82.

⁴⁹² Como expresó el Órgano de Apelación que examinó el asunto Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos (hormonas), WT/DS26/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 13 de febrero de 1998 (párrafo 181): "La regla fundamental de la interpretación de los tratados exige que el intérprete de un tratado lea e interprete las palabras efectivamente utilizadas en el acuerdo objeto del examen y no las palabras que el intérprete pueda considerar que se deberían haber utilizado."

⁴⁹³ The New Shorter Oxford English Dictionary (1993).

⁴⁹⁴ "Elementos del marco para las negociaciones", comunicación de la Comunidad Europea, MTN.GNG/NG10/W/31 (27 de noviembre de 1989).

⁴⁹⁵ Y esto es así correctamente, porque carecería de sentido disponer de una norma basada en el conocimiento del gobierno acerca de su propia intención.

⁴⁹⁶ El Brasil presentó una carta en la que solicitó al Grupo Especial que desestimara la solicitud de los Estados Unidos, dadas las cuestiones prácticas y de fondo que planteaba esa solicitud. A juicio del Brasil, la supresión íntegra de las comunicaciones de los Estados Unidos suponía problemas logísticos en este procedimiento que tenía limitaciones temporales, ya que sería necesario suprimir la sección que incluía las comunicaciones de los Estados Unidos, y también todas las referencias a esas comunicaciones contenidas en los argumentos de las partes. Desde el punto de vista sustantivo, el Brasil sostiene que esa supresión perjudicaría los derechos de las partes porque las partes (y todos los Miembros) tienen interés en que quede constancia del procedimiento de forma exacta y completa; y también porque las partes pueden haber elaborado o dejado de lado determinadas líneas de argumentación para responder a los argumentos presentados por los Estados Unidos. En opinión del Brasil, la aceptación de esa solicitud perjudicaría dichos intereses y sería contraria al doble objetivo de "seguridad y previsibilidad" previsto en el párrafo 2 del artículo 3 del ESD, que constituye un elemento central del sistema de solución de diferencias de la OMC. El Brasil considera que el Grupo Especial no tiene autoridad para admitir la solicitud de los Estados Unidos, dada la disposición del párrafo 2 del artículo 10 del ESD, que establece que las comunicaciones de las partes "se reflejarán" en el informe del Grupo Especial (las cursivas son del Brasil), y la disposición de la regla XXV 2) del procedimiento de trabajo para el examen en apelación, en el sentido de que las comunicaciones escritas de terceros, las declaraciones orales registradas y las respuestas escritas a preguntas forman parte del expediente del procedimientos del Grupo Especial. El Grupo Especial, teniendo en cuenta las dificultades prácticas que supondría suprimir del presente informe las comunicaciones de los Estados Unidos y todas las referencias a las mismas, y dada la clara oposición de una de las partes, así como el hecho de que el Grupo Especial ha solicitado a las partes que presentaran observaciones sobre aspectos concretos de las comunicaciones de los Estados Unidos, desestima la solicitud presentada por los Estados Unidos.