1. Observaciones del Canadá

4.142 El Canadá, al contestar a las preguntas formuladas por el Grupo Especial en conexión con la segunda reunión, indica que sus respuestas responden a determinadas preocupaciones. En primer lugar, el Grupo Especial ha solicitado la presentación de pruebas con respecto a defensas que el Canadá no ha formulado. El Canadá recuerda que, de conformidad con el principio de economía procesal, y, especialmente, en el marco del procedimiento abreviado previsto en el artículo 4 del Acuerdo SMC, no es necesario ni conveniente que el demandado formule una defensa respecto de cada uno de los dos elementos del criterio relativo a las subvenciones prohibidas a la exportación de la Parte II del Acuerdo SMC. Aduce que el Brasil debe probar que hay una subvención en el sentido del artículo 1 y que esa subvención está supeditada a los resultados de exportación en el sentido del artículo 3. Al Canadá, por su parte, le basta demostrar, en relación con cada una de las medidas impugnadas, que la medida en cuestión no es una subvención o no está supeditada a los resultados de exportación. El Canadá afirma que el Brasil, en la carta de fecha 13 de diciembre de 1998 dirigida al Presidente del Grupo Especial, se ha mostrado conforme con esta tesis.

4.143 En segundo lugar, según el Canadá, el Grupo Especial ha solicitado la presentación de pruebas en relación con cuestiones respecto de las que, a juicio del Canadá, es evidente que el Brasil no ha establecido una presunción prima facie. El Canadá señala que el Grupo Especial no ha adoptado ninguna resolución acerca de si el Brasil ha establecido una presunción prima facie en relación con cualquiera de los programas, actividades o transacciones impugnados y que en la carta de introducción a las preguntas del Grupo Especial de 10 de diciembre de 1998 se dice que las preguntas se formulan sin perjuicio de las posibles constataciones del Grupo Especial con respecto a cualquier cuestión planteada por cualquiera de las partes.

4.144 En tercer lugar, el Canadá aduce que el Grupo Especial ha solicitado la presentación de pruebas en relación con transacciones respecto de las cuales el Brasil ni siquiera ha formulado alegación alguna. El Canadá no considera procedente presentar pruebas en respuesta a una alegación que no ha sido formulada y a argumentos jurídicos que no han sido expuestos.

4.145 Por último, el Canadá afirma que el hecho de que las preguntas del Grupo Especial requieran que el Canadá presente información comercial confidencial ha colocado a este país en una situación muy difícil, y recuerda su posición (véanse los párrafos 4.173 a 4.183) de que el procedimiento aplicable a la información comercial confidencial no ofrece a esa información el grado de protección necesario.

2. Observaciones del Brasil

4.146 En relación con las observaciones del Canadá sobre las preguntas del Grupo Especial y sus respuestas a esas preguntas, el Brasil manifiesta su inquietud por lo que a su juicio es un incumplimiento por el Canadá de su obligación de facilitar información que, por sus propias características, debe estar bajo su control. El Brasil considera que el Grupo Especial, a pesar de que, de conformidad con el principio de economía procesal, podía haber adoptado una decisión sobre las cuestiones plateadas en el presente asunto sobre la base de los elementos de hecho de que disponía en el momento de la segunda reunión, en lugar de brindar al Canadá otra oportunidad más de presentar información en su defensa (párrafo 4.126), ha ejercitado el derecho que le atribuye el artículo 13 del Entendimiento de la OMC sobre las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias ("ESD") de recabar más información del Canadá, y lo que, a juicio del Brasil, ha generado, conforme a los términos del artículo 13, la obligación del Canadá de "dar una respuesta pronta y completa" a la solicitud del Grupo Especial.

4.147 El Brasil afirma que el Canadá ha incumplido esa obligación, y señala que, en sus repuestas al Grupo Especial, el Canadá ha aludido repetidamente a la inexistencia de procedimientos idóneos para proteger la información comercial confidencial como justificación para no facilitar información solicitada expresamente por el Grupo Especial. El Brasil aduce que cuando el Canadá ha facilitado pruebas documentales, la redacción de los documentos correspondientes no contribuye en absoluto a la comprensión por el Grupo Especial de los programas y las cuestiones a que se refieren. En otros casos, según el Brasil, el Canadá ha reproducido selectivamente determinadas páginas, líneas o cifras de diversos documentos y ha manifestado que esas páginas, líneas o cifras apoyan su defensa.

4.148 El Brasil sostiene que el Canadá debe soportar las consecuencias de su decisión de no facilitar la información solicitada por el Grupo Especial. Éste debe extraer conclusiones adversas en aquellos aspectos acerca de los que el Canadá se ha negado abiertamente a facilitar la información documental expresamente solicitada o ha procedido a redactar en su integridad los documentos correspondientes o a reproducirlos selectivamente y presumir que la información no facilitada contiene elementos que prueban que el Canadá ha infringido el Acuerdo SMC. En opinión del Brasil, la inferencia de conclusiones adversas no está prohibida por el ESD y es enteramente compatible con la práctica de los tribunales internacionales, como el tribunal que se ocupó del conflicto Irán-Estados Unidos⁷⁸, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos⁷⁹ y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.⁸⁰ Además, según afirma el Brasil, el único medio que el Grupo Especial tiene para hacer cumplir el deber de colaboración que, según se ha reconocido en Argentina - Medidas que afectan a las importaciones de calzado, textiles, prendas de vestir y otros artículos, es un elemento central del procedimiento de solución de diferencias de la OMC y de hacer cumplir la obligación que el artículo 13 del ESD impone a los Miembros de la OMC de "dar una respuesta pronta y completa a cualquier solicitud que les dirija un grupo especial" para obtener información consiste en la posibilidad de inferir conclusiones adversas para la parte que no presente información solicitada expresamente, que obre sólo en poder de esa parte o esté bajo su control.

4.149 El Brasil sostiene que las alegaciones del Canadá acerca de la falta de idoneidad del procedimiento del Grupo Especial en materia de confidencialidad, de aceptarse, permitirían burlarse del procedimiento de solución de diferencias de la OMC en relación con las actividades que se haya alegado que vulneran el Acuerdo SMC. Según el Brasil, al solicitar a los particulares que renuncien a su derecho al tratamiento confidencial de la información, el Canadá da a entender que se facilitarían copias de la información comercial confidencial al Gobierno brasileño (incluido EMBRAER)⁸¹, lo que según el Brasil es llanamente falso y pone en tela de juicio la sinceridad de los esfuerzos del Canadá para conseguir que las empresas del sector privado acepten hacer pública determinada información.⁸²

4.150 Más importante aún es, según el Brasil, el hecho de que las actividades susceptibles de examen en el marco del Acuerdo SMC llevan aparejadas casi siempre contribuciones a particulares, por lo que su examen depende de información que éstos pueden calificar de sensible o de información comercial confidencial. Para que el procedimiento de solución de diferencias del Acuerdo SMC tenga alguna razón de ser, según el Brasil, es necesario que los Miembros de la OMC no puedan recurrir a razones internas de confidencialidad para impedir que el Grupo Especial ejercite el derecho que le confiere el artículo 13 del ESD a recabar información o cumpla la obligación que le impone el artículo 11 del ESD de hacer "una evaluación objetiva de los hechos de la aplicabilidad de los acuerdos abarcados pertinentes y de la conformidad con éstos [...]". El Brasil afirma que, por esa razón, para garantizar la compatibilidad con la obligación que impone el párrafo 10) del artículo 3 del ESD a los Miembros de la OMC de intervenir en el procedimiento de solución de diferencias de buena fe se ha mostrado receptivo a preguntas que requerían la presentación de información comercial confidencial a otro Grupo Especial que examinaba la compatibilidad del programa PROEX del Brasil con los términos del Acuerdo SMC.

4.151 El Brasil añade que, en algunos casos, la decisión del Canadá de no facilitar información al Grupo Especial no se ha basado en la negativa de empresas particulares a renunciar a su derecho al tratamiento confidencial de la información, sino en la negativa del propio Gobierno del Canadá a hacer públicos documentos preparados por organismos gubernamentales y destinados al propio Gobierno. Concretamente, el Brasil señala a la atención del Grupo Especial la negativa del Canadá a facilitar documentos del Gobierno canadiense que reflejan "las decisiones relativas a la financiación y evaluación del proyecto" de TPC (párrafo 6.260). El Brasil sostiene que de la decisión de no facilitar esos documentos, que obran exclusivamente en poder del Gobierno canadiense y están bajo su exclusivo control, deben derivarse consecuencias adversas para el Canadá, so pena de privar de cualquier sentido a la obligación de buena fe recogida en el párrafo 10) del artículo 3 del ESD. Según el Brasil, el Grupo Especial debe presumir que esos documentos contienen información perjudicial para la posición del Canadá.

G. Procedimiento para la Protección de la Información Comercial Confidencial

1. Procedimiento propuesto por el Canadá

4.152 El Canadá pide al Grupo Especial que, al amparo del párrafo 1 del artículo 12, adopte como parte de sus Procedimientos de Trabajo, un procedimiento para la protección de la información confidencial de dominio privado que se le presente. Solicita que el procedimiento propuesto sea adoptado antes de la fecha en que termina el plazo para la presentación de la primera comunicación del Brasil y señala que ese procedimiento es necesario por cuanto, en el curso de su defensa, podría tener que presentar al Grupo Especial pruebas que contienen información comercial confidencial de dominio privado.

4.153 El Canadá reconoce que algunas disposiciones del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD) se ocupan de la necesidad de un tratamiento confidencial. El párrafo 2 del artículo 18 del ESD establece lo siguiente:

4.154 El Canadá cita también el párrafo 3 de los Procedimientos de Trabajo (Apéndice 3 del ESD):

4.155 No obstante, a juicio del Canadá, las disposiciones citadas del ESD no ofrecen a la información comercial confidencial de dominio privado una protección procesal suficiente.

4.156 El Canadá sostiene que aunque la práctica de la OMC en relación con la protección de ese tipo de información en el marco de una diferencia es escasa, el problema se ha planteado en una diferencia anterior sustanciada en el marco del Acuerdo SMC (Indonesia - Determinadas medidas que afectan a la industria del automóvil)⁸³, en la que, en su primera comunicación, los Estados Unidos indicaron que tenían en su poder información comercial de dominio privado pertinente a sus alegaciones de perjuicio grave. El Canadá señala que los Estados Unidos se sentían reacios a proporcionar tal información al Grupo Especial a menos que éste estableciera primero unos procedimientos adecuados para proteger esa información⁸⁴, e Indonesia pidió al Grupo Especial que solicitase a los Estados Unidos que presentasen, antes de la primera reunión sustantiva del Grupo Especial con las partes, esa información.⁸⁵

4.157 El Canadá recuerda que el Grupo Especial que examinó ese asunto no solicitó a los Estados Unidos que presentaran la información requerida, y señaló que las partes no estaban obligadas a presentar toda la información fáctica en su primera comunicación, pero formuló la siguiente constatación:

4.158 El Canadá señala que los Estados Unidos no propusieron ni solicitaron al Grupo Especial la adopción de un procedimiento de esa naturaleza, y que el Grupo Especial constató que aunque no podía pedirse que los reclamantes presentaran información empresarial confidencial, tampoco podían éstos "[...] invocar la confidencialidad como base para no presentar las pruebas positivas requeridas, en el presente caso para demostrar la existencia de perjuicio grave en virtud del Acuerdo SMC".⁸⁷ El Grupo Especial concluyó que los Estados Unidos no habían demostrado con pruebas positivas la existencia de un perjuicio grave.⁸⁸

4.159 El Canadá sostiene que los Estados Unidos, en su calidad de parte reclamante en el asunto Indonesia - Automóviles los Estados Unidos habían de elegir entre presentar o no las pruebas necesarias para satisfacer la carga de la prueba. Según el Canadá en el presente asunto, si el Brasil satisface la carga de establecer una presunción prima facie, el Canadá no puede prescindir de presentar las pruebas necesarias para defender los programas canadienses impugnados, para lo cual quizá haya de basarse en información comercial confidencial de dominio privado.

4.160 El Canadá aduce que la protección de información comercial confidencial de dominio privado constituye un nuevo e importante reto para el procedimiento de solución de diferencias de la OMC, en el que el Grupo Especial debe establecer un equilibrio entre dos tipos de intereses de signo opuesto, profundamente arraigados en los principios de equidad y debidas garantías del procedimiento, y ninguno de los cuales es por sí mismo merecedor de mayor protección que el otro: de una parte, es necesario dar al Grupo Especial y a las demás partes en la diferencia un acceso razonable a ese tipo de información, cuando forme parte de las pruebas y, de otra, establecer medidas procesales adicionales de salvaguardia para ofrecer a los intereses de las empresas privadas una protección suficiente de su información comercial de dominio privado cuando una parte en la diferencia considere necesario presentar pruebas que contengan ese tipo de información en apoyo de sus pretensiones. El Canadá considera que el procedimiento que propone establece el equilibrio necesario a ese respecto.

4.161 Conforme al procedimiento propuesto por el Canadá, sólo se permitiría el acceso a información confidencial a personas que hubieran firmado una declaración comprometiéndose a no divulgarla y que tuvieran la condición de integrantes del Grupo Especial, colaboradores de los integrantes del Grupo Especial, miembros de la Secretaría de la OMC, miembros del CPE o "representantes de las partes", entendiéndose por estos últimos empleados o agentes de las partes, con exclusión de los empleados, directivos o agentes de empresas privadas dedicadas a la fabricación de aeronaves. Con arreglo al procedimiento propuesto la información comercial de carácter confidencial habría de guardarse en los locales de la Secretaría de la OMC, único lugar en el que podría ser consultada. La información se conservaría en un receptáculo cerrado en la Secretaría de la OMC y el personal de la Secretaría controlaría y vigilaría el acceso a la información y la utilización de la misma. Aunque personas autorizadas podrían tomar notas breves sobre la información, ésta no podría ser copiada o distribuida, ni salir de los locales de la OMC. Sólo podrían estar presentes en las reuniones del Grupo Especial en las que se examinara información comercial confidencial personas autorizadas, y las cintas de esas reuniones estarían sujetas al mismo procedimiento que los documentos presentados por escrito. Al término del procedimiento del Grupo Especial, la información comercial confidencial se devolvería a la parte que la hubiera presentado y se destruirían todas las cintas y transcripciones.

2. Argumentos del Brasil

4.162 El Brasil, aunque acogió favorablemente la propuesta del Canadá, expuso algunas preocupaciones, a la luz de las cuales propuso un procedimiento modificado.

a) Los asesores de una parte deben ser considerados personas autorizadas

4.163 El Brasil indica que la definición de "representantes" propuesta por el Canadá incluye a los empleados, agentes y asesores jurídicos, pero no hace referencia a otros tipos de representantes o asesores. El Brasil aduce que el mercado de financiación de las aeronaves es tan complejo que gran parte de la información que el Brasil desearía presentar al Grupo Especial en apoyo de su posición habría de basarse en el análisis de expertos y otras personas con conocimientos técnicos especializados sobre el sector. Para refutar los argumentos presentados por el Canadá, al Brasil le resulta indispensable contar con la posibilidad de que sus asesores conozcan también la información comercial confidencial. El Brasil coincide con el Canadá en que en ningún caso la definición de los asesores u otros representantes puede incluir a los empleados, directivos o agentes de una empresa privada dedicada a la fabricación de aeronaves.

b) Debe permitirse el examen de la información comercial confidencial fuera de los locales de la OMC

4.164 El Brasil indica que en la propuesta del Canadá no se hace referencia a las copias facilitadas a cualquiera de las partes, y que el párrafo 2 del artículo 18 del ESD establece que "las comunicaciones por escrito [...] se facilitarán a las partes en la diferencia". El Brasil aduce que el párrafo 2 del artículo 18 obliga al Canadá a facilitar una copia completa de sus comunicaciones, y que obligar a una parte, un tercero, un miembro del Grupo Especial o un miembro del GPE a desplazarse a la OMC para examinar las comunicaciones impone una carga administrativa ingente a las partes autorizadas. El Brasil, teniendo en cuenta especialmente los breves plazos en que ha de sustanciarse la presente diferencia, sostiene que una persona autorizada -ya se trate de una parte, un miembro del grupo especial o un miembro del GPE, debe tener acceso sin restricciones a la información.

4.165 En opinión del Brasil, al limitar a los locales de la OMC la posibilidad de acceder a esta información, el Canadá prohibiría de hecho el examen de la información comercial confidencial, información que podría ser fundamental para el caso, y al hacerlo, impediría de hecho que las partes autorizadas pudieran analizar algunas secciones de las comunicaciones que contienen información comercial confidencial. Para el Brasil, este hecho dificultaría considerablemente la posibilidad de una réplica sustantiva a las comunicaciones del Canadá.

4.166 El Brasil alega que entregar a una parte copia de la información comercial confidencial no representa ningún riesgo para el Canadá ya que todas las partes están obligadas a garantizar que sus representantes cumplen la obligación de no divulgarla. El Brasil señala que el párrafo 2 del artículo 18 del ESD establece que "los Miembros considerarán confidencial la información facilitada [...] por otro Miembro a la que éste haya atribuido tal carácter [confidencial]".

4.167 El Brasil cita también la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cuyo artículo 31 establece que "un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin".⁸⁹ En opinión del Brasil, la propuesta original del Canadá es demasiado restrictiva en sus límites al acceso a información comercial confidencial; de acuerdo con los términos en que está escrita, impediría que las comunicaciones del Canadá se pongan de hecho "a disposición" del Brasil o de cualquier otra "persona autorizada", incluidos los miembros del grupo especial, en clara contradicción con el espíritu del ESD y las disposiciones del párrafo 2 del artículo 18 del mismo.

c) Debe darse a los terceros acceso a la información comercial confidencial

4.168 El Brasil señala que la definición del Canadá de "personas autorizadas" omite toda referencia a los terceros, aunque el párrafo 3 del artículo 10 del ESD establezca que "se dará traslado a los terceros de las comunicaciones de las partes en la diferencia presentadas al grupo especial en su primera reunión", y el párrafo 6 de los Procedimientos de Trabajo (Apéndice 3 del ESD) establezca que "todos los terceros [...] serán invitados [...] a exponer sus opiniones durante una sesión de la primera reunión sustantiva del grupo especial [...] Todos esos terceros podrán estar presentes durante la totalidad de dicha sesión" (cursivas añadidas por el Brasil). Para el Brasil, si los terceros pueden recibir las comunicaciones escritas que se presenten al grupo especial en su primera reunión y pueden estar presentes durante la totalidad de dicha sesión, deben tener acceso también a la información comercial confidencial que las partes aporten en su primera comunicación o en la primera reunión del grupo especial.

4.169 El Brasil cree que son redundantes las disposiciones propuestas para exigir que sólo las personas autorizadas estén presentes en las reuniones de grupos especiales en las que se examine información comercial confidencial. El Brasil señala que, si se añaden los terceros a la definición de partes autorizadas, como exige el párrafo 3 del artículo 10 del ESD y el párrafo 6 de los Procedimientos de Trabajo (Apéndice 3 del ESD), nadie podrá estar presente en las reuniones de los grupos especiales salvo las personas autorizadas. El Brasil toma nota de la referencia del Canadá al párrafo 3 de los Procedimientos de Trabajo (Apéndice 3 del ESD): "Las deliberaciones del grupo especial [...] tendrán carácter confidencial." El Brasil tampoco se opone al requisito de que las partes y los terceros faciliten un resumen no confidencial de la información que contengan las comunicaciones escritas y que pueda ser desvelado al público al mismo tiempo que presentan su comunicación al grupo especial.

d) Debe mantenerse un expediente administrativo completo para el Órgano de Apelación

4.170 El Brasil señala que la propuesta del Canadá omite cualquier referencia al Órgano de Apelación y recuerda que, de conformidad con las disposiciones del artículo 17 del ESD, el Órgano de Apelación entenderá en los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones de los grupos especiales y podrá confirmar, modificar o revocar las constataciones y conclusiones jurídicas del grupo especial. Para ello, alega el Brasil, el Órgano de Apelación ha de tener un acceso sin restricciones a un expediente administrativo completo. Si se destruyera la información comercial confidencial al término de las actuaciones del grupo especial se limitaría gravemente la capacidad del Órgano de Apelación de llegar a un entendimiento cabal de los argumentos fácticos de las partes.

Para continuar con Disposiciones adoptadas por el Grupo Especial

⁷⁸ INA Corporation v. The Government of the Islamic Republic of Iran, Award N� 184-161-1 (13 de agosto de 1985), reprinted in 8 Iran-US CTR, 373-384, en Westlaw pg. 8 (resumido en la Prueba documental BRA-100); William J. Levitt v. Islamic Republic of Iran, Ministry of Agriculture and Natural Resources of Iran, et. al., Award N� 520-210-3 (29 de agosto de 1991), reprinted in 27 Iran-US CTR, 145-187, en los párrafos 56-66 (resumido en la Prueba documental BRA-101).

⁷⁹ Tom Farer, "Finding the Facts: The Procedures of the Inter-American Commission on Human Rights of the Organization of American States," in Fact-Finding by International Tribunals (R. Lillich, Ed., 1991), páginas 275-285, en página 281 (resumido en la Prueba documental BRA-102).

⁸⁰ Thomas Buergenthal, "Judicial Fact-Finding: Inter-American Human Rights Court," in Fact-Finding by International Tribunals (R. Lillich, Ed., 1991), páginas 261-274, en página 266 (resumido en la Prueba documental BRA-103).

⁸¹ Prueba documental CDN-106 (letter to Blair Hankey, Associate General Counsel, Trade Law Division, Department of Foreign Affairs and International Trade, from Peter Keyser, Manager, Business Development Programmes, Allied Signal, at pg. 2.

⁸² El Grupo Especial toma nota de que el Canadá, en su carta de introducción, de 29 de enero de 1999 en la que remitía sus observaciones sobre la parte expositiva del presente informe, rechaza esta alegación del Brasil, calificándola de infundada e incierta.

⁸³ Indonesia - Determinadas medidas que afectan a la industria del automóvil (Reclamaciones del Japón, las Comunidades Europeas y los Estados Unidos), documento WT/DS54, 55, 59, 64/R de la OMC (1998) (informe del Grupo Especial) [Indonesia - Automóviles].

⁸⁴ Ibid., párrafo 4.56.

⁸⁵ Ibid., párrafo 4.51.

⁸⁶ Ibid., párrafo 14.7.

⁸⁷ Ibid., párrafo 14.235.

⁸⁸ Ibid., párrafo 14.236.

⁸⁹ Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 31; véase también, Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional, documento WT/DS2/R de la OMC, párrafo 6.7.