a) Antecedentes de la petición del Brasil: consultas, información "específica transacción por transacción" y confidencialidad

4.84 El Canadá responde que comenzó a facilitar información al Brasil mucho antes de que se solicitara la celebración de consultas formales en el marco de la OMC en el presente asunto. Según el Canadá, el Brasil expuso sus preocupaciones en relación con las cuentas "secretas" y con "la amplia gama de subvenciones" en el curso de las consultas y negociaciones que se celebraron en el asunto planteado por el Canadá en 1996, Brasil - Programa de financiación de las exportaciones para aeronaves. El Canadá afirma que en ese momento indicó que gran parte de la información solicitada por el Brasil era pública, a pesar de lo cual facilitó gran cantidad de documentos públicos al Brasil. A juicio del Canadá, las cuestiones planteadas por el Brasil en el curso de las negociaciones que se celebraron en el asunto Brasil - Programa de financiación de las exportaciones para aeronaves y posteriormente durante las correspondientes consultas, indicaban que el Brasil disponía ya de abundante información detallada.

4.85 En lo que respecta a la información "específica transacción por transacción" que solicitaba el Brasil en su carta, el Canadá manifiesta que en el curso de las consultas puso repetidamente de relieve la dificultad de dar respuesta a una petición perentoria de documentos sobre "todas las transacciones" realizadas en conexión con los programas mencionados. Afirma que pidió al Brasil que redujera su petición a transacciones concretas e identificara su reclamación con respecto a cada una de esas transacciones para que el Canadá pudiera tener conocimiento de la reclamación que se formulaba contra él y facilitar más información al Brasil. Según el Canadá, el Brasil no procedió a precisar de esa forma su petición.

4.86 El Canadá añade que, en el curso de las consultas y negociaciones, subrayó la confidencialidad comercial de la información "específica transacción por transacción" que podían abarcar las peticiones perentorias del Brasil. A juicio del Canadá, el hecho de intentar de buena fe proteger los intereses de empresas privadas que no son partes en esta diferencia era plenamente compatible con los principios básicos del ESD.⁶¹ El Canadá sostiene que con su propuesta sobre el procedimiento para el suministro de información comercial confidencial (párrafos 4.152 a 4.161) pretende hacer posible la revelación de toda información necesaria sin perjuicio de proteger los intereses de los particulares que no son partes en la presente diferencia.

b) La petición del Brasil es incompatible con las normas legales y la práctica de la OMC

4.87 El Canadá aduce que la petición del Brasil, al no haberse establecido antes una presunción prima facie ante el Grupo Especial, es incompatible con el Acuerdo de la OMC y con las normas y prácticas del derecho internacional. Toma nota de la declaración del Órgano de Apelación en India - Productos farmacéuticos II ⁶² en que se basó el Brasil y afirma que, en ese asunto, el Órgano de Apelación examinó el error cometido por el Grupo Especial al adoptar una decisión sobre una reclamación de los Estados Unidos que no estaba comprendida en el ámbito de su mandato. Los Estados Unidos aducían que no habían formulado la alegación pertinente en su solicitud de establecimiento de un grupo especial porque no habían tenido ningún modo de saber que la India se fundaría en un determinado argumento no expuesto a los Estados Unidos durante las consultas. El Canadá afirma que el Órgano de Apelación constató que, aun teniendo esto en cuenta, no había base ninguna en el ESD para que una parte reclamante hiciera una alegación adicional, fuera del alcance del mandato del Grupo Especial.⁶³

4.88 El Canadá señala que el Órgano de Apelación se refería seguidamente a la importancia de que las partes que intervengan en la solución de diferencias expongan "[...] plenamente desde el principio las alegaciones que configuran la diferencia y los elementos de hecho relacionados con esas alegaciones"⁶⁴, para describir a continuación la importancia de satisfacer las exigencias de un procedimiento con las debidas garantías en las consultas, y añadir lo siguiente:

4.89 Según el Canadá, es una práctica arraigada que un grupo especial de la OMC, tras haber recibido las primeras comunicaciones y las pruebas presentadas por las partes y haber oído por primera vez los argumentos sustantivos expuestos oralmente por ellas, pida a las partes información adicional a la que han facilitado. En opinión del Canadá, hay también precedentes de que una parte en la diferencia pida a un grupo especial que recabe más información en esa etapa, y de que un grupo especial rechace esa petición si considera que la información solicitada no es pertinente o es innecesaria.⁶⁶

4.90 En cambio, según el Canadá, no hay ninguna base en la declaración del Órgano de Apelación ni de hecho en el ESD, en la práctica de la OMC o en las normas y prácticas del derecho internacional para convertir el procedimiento de los grupos especiales en algo parecido al procedimiento de una comisión de encuesta⁶⁷, y, lo que es más importante, no hay ninguna disposición en el ESD ni ningún precedente en la jurisprudencia del GATT o de la OMC conforme al cual la parte reclamante esté sujeta a un trámite de proposición de prueba.⁶⁸

4.91 El Canadá destaca a este respecto la resolución del Grupo Especial en el asunto Indonesia - Automóviles sobre la solicitud de Indonesia de que se pidiera "a los Estados Unidos que presentaran sus datos confidenciales inmediatamente"⁶⁹:

4.92 Según el Canadá, una "investigación adicional", en caso de que un grupo especial la considere necesaria, consiste precisamente en eso: es adicional a los hechos presentados en apoyo de una reclamación determinada. En opinión del Canadá, no hay ningún precedente en la práctica de la OMC ni ninguna disposición del ESD que prevea que un grupo especial realice una investigación antes de haber tenido oportunidad de examinar las pruebas presentadas por las partes en sus primeras comunicaciones ni la pertinencia de esas pruebas a las pretensiones de las partes en litigio o el apoyo que prestan a esas pretensiones, ni de solicitar a una parte que presente información con respecto a una defensa que aún no se ha formulado en respuesta a reclamaciones a las que aún no se ha dado forma.

4.93 El Canadá afirma que no puede esperarse que facilite la información solicitada por el Brasil sin conocer aún el alcance de las reclamaciones de ese país y en un momento en el que el Canadá no ha expuesto su defensa ante el Grupo Especial, el Grupo Especial no puede determinar cuáles son los "elementos de hecho pertinentes", dada la falta de concreción de la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por el Brasil y de la posterior petición del Brasil de presentación de pruebas, y el Grupo Especial no ha tenido aún oportunidad de examinar si el Brasil ha establecido una presunción prima facie que obligue al Canadá a presentar cualquier tipo de pruebas en su defensa.

4.94 El Canadá indica que incumbe al Brasil la exposición del fundamento de sus reclamaciones; el Brasil debe aportar "pruebas suficientes para fundar la presunción"⁷¹ de que sus reclamaciones son legítimas. A juicio del Canadá, si el Brasil no aporta esas pruebas, no hay por parte del Canadá ninguna obligación de proporcionar información adicional y las alegaciones del Brasil deben desestimarse; si, por el contrario, el Brasil dispone de esa información, "la carga de la prueba se desplaza a la otra parte, que deberá aportar pruebas suficientes para refutar la presunción".⁷² A este respecto, el Canadá cita al Dr. Mojtaba Kazazi:

4.95 El Canadá sostiene que la obligación de cooperar no libera en absoluto al demandante de la carga de la prueba, ni le autoriza a presentar una solicitud general e infundada de información. A este respecto, el Canadá aduce que en el asunto Argentina - Calzado la situación no era en absoluto análoga a la del presente caso. El Canadá indica que, en su informe, el Grupo Especial que entendió en ese asunto examinó pruebas basadas en transacciones específicas, aportadas por los Estados Unidos. En concreto, los Estados Unidos presentaron en apoyo de su argumento copias de facturas correspondientes a las transacciones. La Argentina impugnó la validez de esos documentos, y adujo que las pruebas presentadas no eran sólidas⁷³.

4.96 El Canadá señala además que el Grupo Especial observó que los Estados Unidos habían tratado de obtener las copias originales en poder de la Argentina y añadió, tras hacer referencia al deber de colaboración, que, al faltar los originales y tras un cuidadoso análisis y examen de las pruebas, que las copias presentadas por los Estados Unidos constituían pruebas suficientes que permitían al Grupo Especial formular conclusiones.⁷⁴ El Grupo Especial declaró que la obligación del demandado de facilitar al Grupo Especial los documentos pertinentes que solamente él posee no nace hasta que la parte reclamante haya presentado efectivamente alguna prueba prima facie en apoyo de sus alegaciones, lo que, a juicio del Canadá, no ha hecho el Brasil. Según el Canadá, las citas imprevistas o ambiguas hechas fuera de contexto y mezcladas de forma que den una impresión errónea de la verdadera opinión de la persona a la que se cita no constituyen pruebas. Por otra parte, en opinión del Canadá, no hay en la OMC margen para un trámite de proposición de prueba de alcance general ni ningún precedente a ese respecto.

4.97 Según el Canadá es difícil entender que el mecanismo de solución de diferencias de la OMC pueda funcionar si incluso antes de que una parte reclamante hubiera establecido una presunción prima facie, se pudiera forzar a la parte demandada a aportar pruebas en el curso de una indagación amplia y al parecer ilimitada, lo que, a juicio del Canadá, abriría la puerta a una invasión sin limitaciones de expedientes confidenciales de los Miembros de la OMC, como archivos fiscales, registros bancarios y financieros, procedimientos reglamentarios, y una amplia serie de actividades gubernamentales de otra naturaleza. El Canadá afirma que la OMC no funciona de esa forma.

4.98 El Canadá manifiesta que no tiene nada que ocultar, y está plenamente dispuesto a cooperar de la forma habitual en los procedimientos de la OMC, y que reconoce el deber de colaboración en los términos analizados y aplicados por el Grupo Especial en el asunto Argentina - Calzado:

4.99 En relación con el intento de introducir la proposición de prueba en los procedimientos de la OMC, el Canadá pone de relieve las observaciones, que comparte, del Grupo Especial en el asunto Argentina - Calzado⁷⁶, con referencia a las obras del Dr. Mojtaba Kazazi, sobre la carga de la prueba en los tribunales internacionales:

Para continuar con La solicitud del Brasil refuerza las comunicaciones preliminares del Canadá

⁶¹ Las repercusiones de una interpretación determinada del párrafo 10 del artículo 6 en los particulares fue uno de los elementos que hubo que considerar el Órgano de Apelación en Estados Unidos - Restricciones aplicadas a las importaciones de ropa interior de algodón y fibras sintéticas o artificiales (Ropa interior de algodón), WT/DS24/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 25 de febrero de 1997, página 18.

⁶² India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura (India - Productos farmacéuticos II), WT/DS50/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 16 de enero de 1998.

⁶³ Ibid., párrafo 93.

⁶⁴ Ibid., párrafo 94.

⁶⁵ Ibid., párrafo 94.

⁶⁶ Véase, por ejemplo, Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos (Hormonas), WT/DS48/R/CAN, informe del Grupo Especial adoptado el 13 de febrero de 1998, párrafos 8.5 y 8.11.

⁶⁷ Según J.G. Merrills la "encuesta" puede definirse como: "un instrumento institucional concreto que los Estados pueden elegir con preferencia al arbitraje u a otras técnicas, porque desean que alguna cuestión en litigio sea objeto de una investigación independiente". (sin cursivas en el original) Véase J.G. Merrills, International Dispute Settlement, segunda edición (Cambridge: Grotius Publications Ltd., 1991), página 43. [TAB A, Comunicación preliminar del Canadá de 23 de octubre de 1998.] Según Merrills, las comisiones de encuesta fueron introducidas por el Convenio de La Haya para el Arreglo Pacífico de los Conflictos Internacionales de 1899. El mandato de esas comisiones, está sujeto a ciertas limitaciones: sólo deben abordar cuestiones de hecho y no cuestiones de derecho, y sus constataciones no deben considerarse vinculantes. Véase ibid., página 44 [TAB A, Comunicación preliminar del Canadá de octubre de 1998]. Esas características están en abierta contradicción con los objetivos y naturaleza del mecanismo de solución de diferencias de la OMC.

⁶⁸ Los instrumentos básicos en virtud de los cuales un órgano arbitral tiene facultades de ordenar la presentación de pruebas son "determinadas cláusulas especiales". Véase V.S. Mani, International Adjudications: Procedural Aspects (La Haya: Martinus Nijhoff Publishers, 1980), página 212. [TAB B, Comunicación preliminar del Canadá de octubre de 1998.] Así pues, la facultad de ordenar la presentación de pruebas no es inherente a los órganos arbitrales.

Por ejemplo, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia [anexo a la Carta de las Naciones Unidas, 26 de junio de 1945, 15 U.N.C.I.O 335 a 355 (que entró en vigor el 24 de octubre de 1945)] ha establecido expresamente la proposición de prueba. Su artículo 49 dispone que "Aun antes de empezar una vista, la Corte puede pedir a los agentes que produzcan cualquier documento o den cualesquiera explicaciones. Si se negaran a hacerlo, se dejará constancia formal del hecho." [TAB C, Comunicación preliminar del Canadá de octubre de 1998.] El Reglamento facultativo de la Corte Permanente de Arbitraje para el arbitraje de una controversia entre dos Estados [TAB D, Comunicación preliminar del Canadá de octubre de 1998] establece, en el párrafo 3 de su artículo 24, lo siguiente:

⁶⁹ Indonesia - Determinadas medidas que afectan a la industria del automóvil (Indonesia - Automóviles), informe del Grupo Especial adoptado el 23 de julio de 1998, párrafo 14.6.

⁷⁰ Ibid., párrafo 14.7.

⁷¹ Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India (camisas y blusas), WT/DS33/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 23 de mayo de 1997, página 16.

⁷² Ibid.

⁷³ Argentina - Calzado, párrafos 6.52 y 6.53.

⁷⁴ Argentina - Calzado, párrafo 6.58.

⁷⁵ Argentina - Calzado, párrafo 6.40.

⁷⁶ Argentina - Medidas que afectan a las importaciones de calzado, textiles, prendas de vestir y otros artículos, WT/DS56/R, informe del Grupo Especial adoptado con las modificaciones introducidas por el Órgano de Apelación el 22 de abril de 1998.

⁷⁷ Ibid., párrafo 6.40.