a) Argumentos del Canadá

4.1 El Canadá pidió que el Grupo Especial dictara sendas resoluciones preliminares con respecto a dos cuestiones relacionadas con su competencia. La primera es si determinadas medidas identificadas en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por el Brasil habían sido objeto de una solicitud de celebración de consultas y podían por lo tanto ser objeto de la solicitud de establecimiento de un grupo especial de conformidad con el párrafo 4 del artículo 4 del Acuerdo SMC. La segunda, si algunas de las medidas identificadas en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por el Brasil eran lo suficientemente concretas para que pudiera considerarse que se ajustaban a la prescripción del párrafo 2 del artículo 6 del ESD. El Canadá pidió al Grupo Especial que dictara las resoluciones solicitadas antes de que finalizara el plazo para la presentación por las partes de sus primeras comunicaciones.

i) Función del Grupo Especial en cuanto a la decisión sobre el alcance de su competencia

4.2 El Canadá afirma que el mandato de un grupo especial establece su competencia, al definir las reclamaciones concretas planteadas en la diferencia³ y señala que, en el presente caso, el mandato está determinado por la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por el reclamante. El Canadá sostiene que el Grupo Especial debe examinar la solicitud del Brasil para cerciorarse de que se ajusta a lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 6 del ESD, por cuanto esa solicitud determina el alcance de la competencia del Grupo Especial, y cita a ese respecto la siguiente declaración del Órgano de Apelación:

4.3 El Canadá sostiene que ese razonamiento es también aplicable al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 del Acuerdo SMC, dado que ese artículo también limita la competencia del Grupo Especial en la presente diferencia. A juicio del Canadá, el Grupo Especial no puede basarse en las comunicaciones del reclamante para subsanar la falta de claridad de aspectos de la solicitud de establecimiento del grupo especial⁵, ni examinar una alegación en virtud de una resolución propia⁶: un grupo especial no puede asumir una competencia de la que carece. El Canadá afirma que, de conformidad con las opiniones del Órgano de Apelación, varios grupos especiales establecidos recientemente han examinado su competencia y declarado que determinadas reclamaciones excedían de ella.⁷

ii) Petición de que el Grupo Especial adopte su resolución antes de que finalice el plazo para la presentación de las primeras comunicaciones de las partes

4.4 El Canadá sostiene que, aunque en ninguna disposición expresa de los procedimientos de trabajo del Grupo Especial se regulan las solicitudes preliminares de constataciones⁸, está tomando cuerpo una práctica de los grupos especiales del GATT y del Órgano de Apelación con respecto a las resoluciones preliminares. Según el Canadá, las cuestiones preliminares de carácter organizativo han sido examinadas antes de la primera reunión sustantiva de las partes con el Grupo Especial o el Órgano de Apelación: en el asunto Comunidades Europeas - Bananos, el Grupo Especial adoptó una resolución preliminar sobre la participación de los terceros antes de que se celebrara la primera reunión sustantiva⁹ y, más recientemente, en el asunto Estados Unidos - Prohibición de las importaciones de determinados camarones y productos del camarón¹⁰, el Órgano de Apelación adoptó una decisión preliminar cuatro días después de que los apelados plantearan en sus comunicaciones escritas una objeción en relación con la admisibilidad de comunicaciones amicus curiae.¹¹

4.5 El Canadá sostiene que el ejemplo más reciente a este respecto es el asunto Indonesia - Automóviles, en el que Indonesia, en su primera comunicación escrita, planteó como cuestión preliminar que una reclamación formulada en la primera comunicación de los Estados Unidos no estaba comprendida en el ámbito del mandato del Grupo Especial. El Canadá recuerda que el Grupo Especial examinó la objeción de Indonesia y adoptó una resolución al respecto en la primera reunión sustantiva con las partes.¹²

4.6 En opinión del Canadá, un elemento común a todas las decisiones citadas es la idea de que la decisión sobre muchos tipos de cuestiones preliminares debe adoptarse en una etapa temprana del procedimiento del Grupo Especial. El Canadá sostiene que las cuestiones de competencia a que se hace referencia aquí pertenecen precisamente a uno de esos tipos, por cuanto una decisión pronta respondería mejor a los objetivos de un procedimiento con las debidas garantías, y cita a ese respecto la declaración del Órgano de Apelación:

4.7 El Canadá aduce que determinadas alegaciones formuladas por el Brasil en su solicitud de establecimiento de un grupo especial no están comprendidas en el ámbito de competencia del Grupo Especial, al no haber sido identificadas con suficiente precisión o no haber sido objeto de consultas. Sostiene que las alegaciones del Brasil debían haberse formulado de forma que se diera noticia suficiente de ellas, con un grado de concreción suficiente para que el Canadá tuviera oportunidad de responder a los argumentos del Brasil, y que de ello se infiere que en el caso de que determinadas alegaciones no hayan sido adecuadamente sometidas a la competencia del grupo especial, éste debe adoptar una resolución declarándolo así antes de que finalice el plazo para la presentación de las primeras comunicaciones de las partes, con objeto de dar a conocer suficientemente al Canadá y al Brasil cuáles son las alegaciones que están realmente en litigio, y de que esos países dispongan de tiempo suficiente para preparar, en consecuencia, sus comunicaciones.

b) Argumentos del Brasil

4.8 El Brasil coincide con la afirmación del Canadá, concorde con las observaciones del Órgano de Apelación en los asuntos Brasil - Medidas que afectan al coco desecado¹⁴ y Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos¹⁵, según las cuales corresponde al grupo especial cerciorarse del cumplimiento de las prescripciones del párrafo 2 del artículo 6 del ESD y, por analogía, del artículo 4 del Acuerdo SMC. Comparte asimismo la idea de que la adopción de resoluciones preliminares sobre objeciones planteadas por las partes está dentro de las facultades del Grupo Especial. En cambio, no hay, en opinión del Brasil, una prescripción específica ni una práctica establecida que obliguen a un grupo especial a adoptar una resolución sobre las objeciones preliminares relativas a su competencia antes de la primera comunicación de las partes. No obstante, el Brasil considera que la rápida adopción por el Grupo Especial de una resolución sobre las cuestiones planteadas por el Canadá puede redundar en beneficio de las partes.

2. Compatibilidad de la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por el Brasil en lo que respecta al financiamiento concedido por la Corporación de Fomento de las Exportaciones con el párrafo 4 del artículo 4 del Acuerdo SMC

a) Argumentos del Canadá

4.9 El Canadá aduce que, aunque en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por el Brasil se hace referencia al financiamiento concedido por la Corporación de Fomento de las Exportaciones, no se solicitó la celebración de consultas previas en relación con ese punto. En consecuencia, el Canadá solicita que el Grupo Especial formule una constatación preliminar en la que se declare que cualquier alegación relativa al financiamiento concedido por la EDC no está comprendida en el ámbito de su mandato, y, por consiguiente, no puede ser examinada por el Grupo Especial.

i) Norma legal aplicable

4.10 El Canadá aduce que, de conformidad con lo prescrito en el Acuerdo SMC, la solicitud de establecimiento de un grupo especial ha de formularse con respecto a una cuestión que haya sido ya objeto de consultas. El Canadá señala que los párrafos 1 a 4 del artículo 4 disponen lo siguiente:

4.12 El Canadá señala que en el ESD la etapa de consultas del procedimiento de solución de diferencias no es un simple trámite formal¹⁶ y que el párrafo 3 del artículo 4 del Acuerdo SMC dispone que el Miembro al que se ha solicitado la celebración de consultas entablará tales consultas con objeto de llegar a una solución mutuamente convenida. El Canadá considera que las consultas previstas en el artículo 4 del Acuerdo SMC imponen una carga mayor que las consultas de conformidad con el ESD: el párrafo 2 del artículo 4 exige que, en su solicitud de celebración de consultas, el Miembro incluya una relación de las pruebas de que disponga respecto de la existencia y la naturaleza de la subvención de que se trate.

4.13 En opinión del Canadá, el problema estriba en la naturaleza y la firmeza de la conexión que debe existir entre la supuesta "subvención prohibida" objeto de una solicitud de celebración de consultas y la "cuestión" objeto de una solicitud de establecimiento de un grupo especial.¹⁷ El Canadá sostiene que ha de haber una conexión racional entre la solicitud de celebración de consultas (la "subvención de que se trate") y la "cuestión" que debe ser objeto del proceso de solución de diferencias; la "cuestión" debe derivarse necesariamente de la "subvención de que se trate". Según el Canadá, el Acuerdo SMC requiere expresamente esa conexión, que las debidas garantías del procedimiento exigen también implícitamente. El Canadá cita a este respecto la siguiente declaración del Órgano de Apelación:

4.14 A juicio del Canadá, puede aplicarse el mismo análisis a las solicitudes de celebración de consultas; el párrafo 4 del artículo 4 no autoriza a proceder a una indagación indiscriminada de los hechos. El Canadá considera que si se le obligara a responder a una "cuestión" respecto de la cual no se han solicitado ni celebrado consultas no se respetarían el Acuerdo SMC ni el derecho a un procedimiento con las debidas garantías.

4.15 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial, el Canadá añade que el hecho de que una cuestión haya sido o no planteada en las consultas no es pertinente a la determinación de si esa cuestión puede considerarse adecuadamente incluida en la solicitud de establecimiento de un grupo especial de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 4 del Acuerdo SMC, y ello por dos razones. En primer lugar, porque con arreglo al argumento expuesto por el Canadá (párrafo 4.13) las medidas identificadas en la solicitud de establecimiento de un grupo especial deben tener una conexión racional con la "subvención prohibida" identificada en la solicitud de celebración de consultas y derivarse directamente de esa supuesta subvención prohibida y, a su vez, el alcance de la solicitud de celebración de consultas viene determinado por las prescripciones del párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo SMC.

4.16 En vista de lo precedente, según el Canadá, el hecho de que una "cuestión" se plantee o no durante las consultas carece de transcendencia para determinar si una solicitud de establecimiento de un grupo especial es compatible con el párrafo 4 del artículo 4. Los párrafos 2 y 4 del artículo 4 no regulan el contenido ni el contexto de las consultas, sino el contenido de la solicitud de celebración de consultas, con la que se inicia la tramitación de una diferencia, y el contenido de la solicitud de establecimiento de un grupo especial, que determina el mandato de ese grupo especial.

4.17 La segunda razón aducida por el Canadá es que los grupos especiales de la OMC han considerado sistemáticamente que es imposible supervisar, y, por ende, someter a disciplinas de la OMC, el contenido sustantivo de las consultas¹⁹, ya que la Secretaría de la OMC no está presente en las consultas y en realidad, éstas tienen, por regla general, carácter confidencial. A juicio del Canadá, la presentación de pruebas relativas a las consultas tendría tres consecuencias nocivas para el sistema de solución de diferencias de la OMC:

Para continuar con Si el Brasil solicitó la celebración

² Si no se indica otra cosa, las notas a pie de página y las citas, así como las partes del texto en cursiva son las que figuran en las comunicaciones de las partes.

³ Brasil - Medidas que afectan al coco desecado (Reclamación de Filipinas) (1997), documento WT/DS22/AB/R de la OMC, página 25 (informe del Órgano de Apelación) [Brasil - Coco desecado].

⁴ Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos (Reclamaciones del Ecuador, Guatemala, Honduras, México y los Estados Unidos) (1997), documento WT/DS27/AB/R de la OMC (1997), párrafo 142 (informe del Órgano de Apelación) [Comunidades Europeas - Bananos].

⁵ Ibid., párrafo 143:

⁶ India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y de los productos químicos para la agricultura (Reclamación de los Estados Unidos) (1997), documento WT/DS50/AB/R de la OMC, párrafo 92 (informe del Órgano de Apelación) [India - Productos farmacéuticos]:

⁷ Véanse por ejemplo, Japón - Medidas que afectan a las películas y el papel fotográficos de consumo (Reclamación de los Estados Unidos) (1998), documento WT/DS44/R de la OMC, párrafo 10.21 (informe del Grupo Especial) [Japón - Películas fotográficas]; Indonesia - Determinadas medidas que afectan a la industria del automóvil (Reclamaciones del Japón, las Comunidades Europeas y los Estados Unidos) (1998), documento WT/DS54, 55, 59, 64/R de la OMC, párrafo 14.3 (informe del Grupo Especial) [Indonesia - Automóviles].

⁸ En Comunidades Europeas - Bananos, párrafo 144, el Órgano de Apelación indicó lo siguiente:

⁹ Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de Bananos (Reclamaciones del Ecuador, Guatemala, Honduras, México y los Estados Unidos) (1997), documento WT/DS27/R/ECU de la OMC, párrafo 7.6 (informe del Grupo Especial).

¹⁰ Estados Unidos - Prohibición de las importaciones de determinados camarones y productos del camarón (Reclamaciones de la India, Malasia, el Pakistán y Tailandia) (1998), documento WT/DS58/AB/R de la OMC [Estados Unidos - Camarones].

¹¹ Ibid., párrafo 83.

¹² Indonesia - Automóviles, párrafo 14.3.

¹³ Brasil - Coco desecado, página 25.

¹⁴ Documento WT/DS22/AB/R (1997) de la OMC.

¹⁵ Documento WT/DS27/AB/R (1997) de la OMC.

¹⁶ El párrafo 3 del artículo 4 del ESD dispone, entre otras cosas, que cuando se formule una solicitud de celebración de consultas de conformidad con un acuerdo abarcado, el Miembro al que se haya dirigido dicha solicitud entablará consultas de buena fe, con miras a llegar a una solución mutuamente satisfactoria.

¹⁷ Lo importante a este respecto no es lo que ocurriera durante las consultas celebradas entre el Canadá y el Brasil: los grupos especiales de la OMC no tienen la misión de examinar la idoneidad de las consultas. La cuestión de la idoneidad de las consultas se ha planteado ante los grupos especiales en Comunidades Europeas - Bananos, y más recientemente en Corea - Impuestos a las bebidas alcohólicas (Reclamaciones de las Comunidades Europeas y los Estados Unidos) (1998), documento WT/DS75, 84/R de la OMC (informe del Grupo Especial) [Corea - Bebidas alcohólicas]. En este último asunto, el Grupo Especial, tras referirse al informe del Grupo Especial que examinó el asunto Comunidades Europeas - Bananos, hizo suya la opinión de que resultaba imposible a un grupo especial pronunciarse sobre lo que había ocurrido en las consultas (párrafo 10.19):

¹⁸ India - Productos farmacéuticos, párrafo 94.

¹⁹ Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos (Reclamaciones del Ecuador, Guatemala, Honduras, México y los Estados Unidos) , documento WT/DS27/R/ECU (1997) de la OMC, párrafos 7.17 a 7.20 (informe del Grupo Especial). Véase también Corea - Impuestos a las bebidas alcohólicas , documento WT/DS75, 84/R de la OMC (1998) (informe del Grupo Especial), párrafos 10.17 a 10.19.