E. Argumentos de los Terceros Participantes

1. Tailandia

65. Tailandia sostiene que cada Miembro es libre de concertar todo tipo de acuerdos bilaterales con cualquier país. No obstante, si el acuerdo afecta de alguna manera a los derechos y obligaciones de los Miembros, deben aplicarse todas las disposiciones de aplicación general del Acuerdo sobre la OMC, incluidos los artículos I, III y XIII del GATT de 1994. Tailandia está de acuerdo con las constataciones del Grupo Especial expuestas en los párrafos 213, 216 y 218 de su informe. La asignación de contingentes arancelarios está regulada por el apartado d) del párrafo 2 del artículo XIII del GATT de 1994 y debe ser compatible con esa disposición. En lo tocante a la asignación de contingentes arancelarios a los Miembros, Tailandia está de acuerdo con la constatación del Grupo Especial, expuesta en el párrafo 232 de su informe, de que "el artículo XIII es una disposición general que se refiere a la administración no discriminatoria de las restricciones a la importación, aplicable a cualquier contingente arancelario con independencia de su origen".

66. Tailandia no está de acuerdo con la conclusión del Grupo Especial, expuesta en el párrafo 262 de su informe, de que el contingente arancelario para carne de aves de corral congelada ha sido íntegramente utilizado. Como el régimen de licencias de importación de las Comunidades Europeas funciona de forma que los exportadores no saben si las transacciones en cuestión están dentro o fuera del contingente arancelario, y por consiguiente no pueden tomar en cuenta ese factor al efectuar las transacciones, Tailandia sostiene que no puede afirmarse que el contingente arancelario ha sido íntegramente utilizado. Conforme al apartado d) del párrafo 2 del artículo XIII del GATT de 1994, una vez asignado un contingente arancelario, deberá administrarse en forma que permita a los Miembros "utilizar íntegramente la parte del volumen o del valor total que le haya sido asignada". No pueden imponerse condiciones ni formalidades que impidan esa utilización íntegra. Esta es una disposición sustantiva que en opinión de Tailandia es aplicable no sólo con respecto al volumen total o al valor total per se, sino también con respecto a la totalidad de los beneficios derivados de los contingentes arancelarios, incluido el pleno aprovechamiento de los contingentes.

67. Tailandia está de acuerdo con la constatación del Grupo Especial, expuesta en el párrafo 278 de su informe, de que "el sentido corriente de la expresión 'el precio al que las importaciones puedan entrar en el territorio aduanero del Miembro que otorgue la concesión' incluye el pago de los derechos aplicables", así como con la constatación, expuesta en el párrafo 282 del informe del Grupo Especial, de que "las CE no han invocado la disposición sobre salvaguardias especiales con respecto a los productos avícolas de conformidad con el apartado b) del párrafo 1 del artículo 5". Sin embargo, Tailandia no está de acuerdo con la aplicación del principio de economía procesal por el Grupo Especial en lo que respecta al párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo sobre la Agricultura, y aduce que el Grupo Especial debía haber estudiado la compatibilidad del precio representativo con el apartado b) del párrafo 1 del artículo 5. En opinión de Tailandia, el precio representativo no está en conformidad con el apartado b) del párrafo 1 del artículo 5, que requiere que el precio de entrada en el mercado se calcule únicamente sobre la base del precio de importación c.i.f. del envío de que se trate. En la medida en que el precio representativo se utiliza en lugar del precio de importación c.i.f. a efectos de comparación con el precio de activación con la finalidad de establecer derechos adicionales pagaderos como derechos de salvaguardia especial, también es incompatible con el párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo sobre la Agricultura, que requiere que la comparación sólo se haga entre el precio de importación c.i.f. y el precio de activación. Como el precio representativo se calcula sobre la base de una media de varios precios, incluidos precios en el mercado interno que no son precios c.i.f. en el sentido del apartado b) del párrafo 1 del artículo 5, el precio representativo funciona como elemento de estabilización del precio del producto en cuestión de la misma manera que el régimen sobre gravámenes variables a la importación anteriormente aplicado por las CE.

2. Estados Unidos

68. Los Estados Unidos apoyan la conclusión del Grupo Especial de que el Brasil no tiene derecho a una asignación de todo el volumen del contingente arancelario para carne de aves de corral congelada. Los Estados Unidos sostienen que el Brasil no ha podido demostrar que la asignación por las CE de este contingente arancelario es incompatible con las obligaciones contraídas por las Comunidades Europeas en virtud de los artículos XIII y XXVIII del GATT, ni que el Brasil tenga por cualquier otra razón derecho a la totalidad del volumen dentro del contingente de este contingente arancelario. El Brasil incurre en error cuando aduce que al no haber presentado objeciones ningún Miembro, debe estimarse que todos ellos se mostraron de acuerdo con la solución acordada entre el Brasil y las Comunidades Europeas. A juicio de los Estados Unidos, el Brasil malinterpreta la finalidad de los avisos de retirada de concesiones en el marco del artículo XXVIII del GATT. El hecho de no haber invocado el párrafo 3 del artículo XXVIII del GATT no puede realmente interpretarse como un "acuerdo" de todos los Miembros, ya que no todos ellos tienen derecho a invocar dicha disposición. El Brasil también incurre en error al alegar que la apertura por las Comunidades Europeas de un contingente arancelario para carne de aves de corral congelada específico para un país no menoscaba los intereses comerciales de otros Miembros. Un contingente arancelario específico para un país incrementa las oportunidades comerciales para un Miembro, que así se beneficia más que otros.

69. Los Estados Unidos opinan que el Grupo Especial constató adecuadamente, en el párrafo 230 de su informe, que "ninguna disposición del artículo XIII obliga a los Miembros a calcular las participaciones en los contingentes sobre la base de las importaciones procedentes sólo de los Miembros", y, por consiguiente, que dar a los países no miembros acceso al contingente arancelario era compatible con el artículo XIII del GATT de 1994. Las obligaciones establecidas por el artículo XIII por lo que se refiere al trato de los Miembros cuando se asigna un contingente arancelario en ningún modo entrañan que deban excluirse a los países no miembros del acceso al volumen dentro del contingente de un contingente arancelario. El Grupo Especial definió correctamente la cuestión de si las Comunidades Europeas estaban obligadas a excluir a los países no miembros de la base de cálculo de la participación en un contingente arancelario.

70. Los Estados Unidos apoyan la conclusión del Grupo Especial, expuesta en el párrafo 269 de su informe, de que las licencias expedidas a una empresa determinada o aplicadas a un envío determinado no pueden considerarse medidas "de aplicación general" en el marco del artículo X del GATT de 1994. Los Estados Unidos están también de acuerdo con las CE en que comunicar a cada expedidor si un envío se considerará importación dentro del contingente o fuera de él, como solicita el Brasil, sería imposible en la práctica y no es una exigencia del artículo X del GATT de 1994.

71. En la medida en que podría interpretarse que la afirmación del Grupo Especial, en el párrafo 249 de su informe, de que "el Acuerdo sobre Licencias de Importación, aplicado a este caso concreto, se refiere sólo al comercio dentro del contingente", requeriría que los "efectos" a que se hace referencia en el párrafo 2 del artículo 3 del Acuerdo sobre Licencias de Importación se limitasen a los efectos en las importaciones dentro del contingente, los Estados Unidos apoyan la petición del Brasil de que se modifique el razonamiento del Grupo Especial. Los Estados Unidos apoyan también la apelación del Brasil contra la aplicación por el Grupo Especial del concepto de "utilización íntegra" del volumen del contingente para determinar si existe o no una violación del párrafo 2 del artículo 3 del Acuerdo sobre Licencias de Importación. En la medida en que puede interpretarse que el razonamiento del Grupo Especial implica que la utilización íntegra de un contingente asignado impediría que se pudiera concluir que se había distorsionado el comercio, los Estados Unidos apoyan la petición del Brasil de que se modifique el razonamiento del Grupo Especial.

72. En opinión de los Estados Unidos, el Órgano de Apelación debe rechazar la apelación de las CE sobre la aplicación del párrafo 3 del artículo 30 y el párrafo 1 del artículo 59 de la Convención de Viena. El enfoque que defienden las Comunidades Europeas se basa en el supuesto erróneo de que el acuerdo entre las Comunidades Europeas y el Brasil -tanto si se refleja en el Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas, de carácter bilateral, como si se refleja en la Lista LXXX- es en este caso vinculante. A juicio de los Estados Unidos, lo que aquí interesa no es analizar el acuerdo bilateral entre las Comunidades Europeas y el Brasil, sino determinar si la actual asignación por las Comunidades Europeas de su contingente arancelario está en conformidad con las obligaciones contraídas en virtud de los artículos XIII y XXVIII del GATT. El Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas no es un "acuerdo abarcado" en el marco del ESD. El Grupo Especial, en el párrafo 202 de su informe analizó correctamente el papel del Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas. La conclusión del Grupo Especial de que las disposiciones del Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas no requería la atribución exclusiva al Brasil de todo el volumen del contingente arancelario para carne de aves de corral congelada hace inútil buena parte de los argumentos de las CE sobre este punto. El artículo XXVIII del GATT no puede justificar la asignación de contingentes incompatibles con el artículo XIII, aunque esa asignación esté en conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas.

73. Con respecto al apartado b) del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre la Agricultura , los Estados Unidos apoyan la posición de las Comunidades Europeas y estiman que el Grupo Especial incurrió en error al interpretar que por la expresión "el precio al que las importaciones de ese producto puedan entrar en el territorio aduanero del Miembro que otorgue la concesión" debe entenderse el precio con inclusión del pago de los derechos aplicables.

74. Según los Estados Unidos, no parece que los Procedimientos de Trabajo contemplen una situación en la que el éxito de una apelación de ambas partes en el marco de la Regla 23 obligaría al Órgano de Apelación a abordar otras cuestiones planteadas en el procedimiento de un grupo especial con objeto de resolver la diferencia. Sin embargo, los Estados Unidos señalan que el párrafo 1 de la Regla 16 de los Procedimientos de Trabajo permite a una Sección adoptar un procedimiento adecuado a los efectos de una apelación concreta cuando se plantee una cuestión de procedimiento no regulada por los Procedimientos de Trabajo. En el presente asunto, no debe negarse al Brasil la oportunidad a la que de otro modo podría tener derecho simplemente porque no apeló en relación con cuestiones que sólo se hicieron pertinentes a la luz de la apelación contraria de las CE. No obstante, los Estados Unidos añaden que para hacer constataciones jurídicas sobre las alegaciones del Brasil relacionadas con derechos adicionales, el Órgano de Apelación debe centrarse únicamente en las constataciones de hecho del Grupo Especial o en elementos de hecho presentados por las partes y no refutados en la etapa de procedimiento de Grupo Especial, y nunca en elementos de hecho presentados por primera vez en apelación por una parte.

75. Los Estados Unidos mantienen que el precio representativo de las CE es incompatible con el párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo sobre la Agricultura, ya que parece no guardar relación alguna con el precio del envío concreto que debe representar. Los Estados Unidos convienen con el Brasil en que las cargas impuestas por las Comunidades Europeas, y su empleo de una disposición sancionadora, son un elemento disuasorio eficaz para los comerciantes que tratan de lograr que los derechos adicionales se calculen envío por envío. A juicio de los Estados Unidos, este hecho invalida el argumento de las CE de que el uso de un precio representativo es opcional, y contribuyen a explicar la poca frecuencia con que los comerciantes piden que se efectúe un cálculo de los derechos adicionales envío por envío. Por lo que se refiere a la reclamación del Brasil en relación con el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura, los Estados Unidos estiman que debe procederse con prudencia para determinar si los cambios en el derecho de salvaguardia especial aplicado por las Comunidades Europeas lo convierten en un "gravamen variable" en el sentido de esa disposición. Por su propia naturaleza, el monto de los derechos adicionales calculados con arreglo al párrafo 5 del artículo 5 podría variar de un envío a otro, por lo que debe permitirse alguna variación en el marco del Acuerdo sobre la Agricultura.

III. Cuestiones planteadas en esta apelación

76. En la presente apelación, los apelantes han planteado las siguientes cuestiones de derecho:

IV. Relación entre la Lista LXXX y el Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas

77. En lo que respecta a la relación entre el Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas y la Lista LXXX en el presente asunto, el Grupo Especial formuló, entre otras, la siguiente constatación:

El Grupo Especial declaró además lo siguiente:

El Grupo Especial manifestó que examinaría:

78. Las Comunidades Europeas, aunque aceptan los resultados prácticas a que llega el informe del Grupo Especial sobre este aspecto, aducen que el Grupo Especial incurrió en error al interpretar la relación entre la Lista LXXX y el Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas.²⁵ El Grupo Especial no aceptó los argumentos de las Comunidades Europeas según los cuales la Lista LXXX derogó y puso término al Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas porque el Acuerdo sobre la OMC es un tratado posterior sobre la misma materia en el sentido del párrafo 1 del artículo 59 de la Convención de Viena, o el Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas sólo es aplicable en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con la Lista LXXX, en virtud de lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 30 de la Convención de Viena. El Grupo Especial declaró lo siguiente:

79. En nuestra opinión, no es necesario recurrir al párrafo 1 del artículo 59 ni al párrafo 3 del artículo 30 de la Convención de Viena, ya que el texto del Acuerdo sobre la OMC y las disposiciones legales que regulan la transición del GATT de 1947 a la OMC resuelven la cuestión de la relación entre la Lista LXXX y el Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas en el presente caso. La Lista LXXX es una Lista anexa al Protocolo de Marrakech anexo al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 ("Protocolo de Marrakech") y forma parte integrante del GATT de 1994 ²⁷, y, por ende, de las obligaciones multilaterales establecidas en el Acuerdo sobre la OMC. En cambio, el Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas es un acuerdo bilateral negociado por las Comunidades Europeas y el Brasil de conformidad con el artículo XXVIII del GATT de 1947, en el marco de la solución de la diferencia en el asunto CEE - Semillas Oleaginosas.²⁸ En tal concepto, el Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas no es un "acuerdo abarcado" en el sentido de los artículos 1 y 2 del ESD, ni forma parte de las obligaciones multilaterales aceptadas por el Brasil y las Comunidades Europeas en aplicación del Acuerdo sobre la OMC, que entró en vigor el 1� de enero de 1995. En ningún anexo del Acuerdo sobre la OMC se cita el Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas. Aunque las disposiciones de determinados instrumentos jurídicos que entraron en vigor con arreglo al GATT de 1947 pasaron a formar parte del GATT de 1994 en virtud del texto del anexo 1A por el que se incorporaba el GATT de 1994 al Acuerdo sobre la OMC²⁹, el Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas no es uno de esos instrumentos jurídicos.

80. Además, el Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas no forma parte de las "decisiones, procedimientos y práctica consuetudinaria de las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947", por la que "se regirá" la OMC en virtud de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC. Esas "decisiones, procedimientos y práctica consuetudinaria" sólo abarcan las adoptadas o seguidas por las partes contratantes del GATT de 1947 actuando colectivamente.

81. Es la Lista LXXX, y no el Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas, la que contiene las obligaciones pertinentes de las Comunidades Europeas de conformidad con el Acuerdo sobre la OMC. Por consiguiente, es la Lista LXXX y no el Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas, la base jurídica para solucionar la presente diferencia y la que debe ser interpretada "de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público", en virtud de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 3 del ESD.

82. En el asunto Comunidades Europeas � Clasificación aduanera de determinado equipo informático, hicimos la siguiente declaración general sobre la interpretación de las concesiones consignadas en la Lista de un Miembro:

83. Reconocemos que el Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas se negoció en el marco del artículo XXVIII del GATT de 1947 con autorización de las PARTES CONTRATANTES y que ambas partes concuerdan en que el contenido de este Acuerdo constituyó la base de la concesión hecha por las Comunidades Europeas en la Ronda Uruguay, consignada en la Lista LXXX, de un contingente arancelario para 15.500 toneladas de carne de aves de corral congelada. En consecuencia, a nuestro parecer, el Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas puede utilizarse como medio complementario de interpretación de la Lista LXXX con arreglo a lo establecido en el artículo 32 de la Convención de Viena, en cuanto es parte de los antecedentes históricos de las concesiones de las Comunidades Europeas respecto de la carne de aves de corral congelada.

84. El Grupo Especial admite que el Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas puede ser útil en la interpretación de la concesión de las Comunidades Europeas respecto de la carne de aves de corral congelada consignada en la Lista LXXX.³¹ En el párrafo 202, el Grupo Especial manifiesta: "examinaremos el Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas en la medida pertinente para determinar las obligaciones de la CE con respecto al Brasil en virtud de los Acuerdos de la OMC" (la cursiva es nuestra). En el párrafo 207, el Grupo Especial declara: "no podemos rechazar sumariamente la importancia del Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas al interpretar la lista LXXX recurriendo a los principios de derecho internacional público recogidos en la Convención de Viena" (la cursiva es nuestra).

85. No consideramos que el Grupo Especial, en el análisis de la relación entre la Lista LXXX y el Acuerdo sobre Semillas Oleaginosas, haya incurrido en ningún error que haya de ser rectificado.

Para continuar con El Contingente Arancelario de la Lista LXXX

²² Informe del Grupo Especial, párrafo 201.

²³ Informe del Grupo Especial, párrafo 204.

²⁴ Informe del Grupo Especial, párrafo 202.

²⁵ Comunicación del apelante presentada por las Comunidades Europeas, párrafo 33.

²⁶ Informe del Grupo Especial, párrafo 207.

²⁷ Párrafo 7 del artículo II del GATT de 1994.

²⁸ Informe adoptado el 25 de enero de 1990, IBDD 37S/93; y DS28/R, 31 de marzo de 1992.

²⁹ En el párrafo 1 b) del texto de esa cláusula de incorporación se indica que esos instrumentos jurídicos incluyen determinados protocolos y certificaciones relativos a las concesiones arancelarias, determinados protocolos de adhesión, determinadas decisiones sobre exenciones otorgadas al amparo del artículo XXV del GATT de 1947 y "las demás decisiones de las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947".

³⁰ Informe adoptado el 22 de junio de 1998, WT/DS62/AB/R, WT/DS67/AB/R, WT/DS68/AB/R, párrafo 84.

³¹ Informe del Grupo Especial, párrafos 202 y 207.