3. "Discriminación arbitraria"

177. Pasamos a considerar a continuación si el artículo 609 ha sido aplicado en forma que constituye una "discriminación arbitraria entre [...] países en los que [prevalecen] las mismas condiciones". Como ya hemos observado, el artículo 609, en su aplicación, impone una prescripción única, rígida e inflexible por la cual los países que solicitan la certificación prevista en el artículo 609 b) 2) A) y B) deben adoptar un programa reglamentario integral que sea esencialmente el mismo que el programa estadounidense, sin investigar si tal programa es apropiado a las condiciones que prevalecen en los países exportadores. ¹⁸⁰ Además los funcionarios que formulan la determinación selectiva a la certificación en cumplimiento de esas disposiciones proceden con poca o ninguna flexibilidad. ¹⁸¹ A nuestro juicio esta rigidez e inflexibilidad también constituye una "discriminación arbitraria" en el sentido del preámbulo.
178. Además, la descripción de la administración del artículo 609 proporcionada por los Estados Unidos en el curso de este procedimiento pone de relieve algunos aspectos problemáticos de los procedimientos de certificación aplicados en virtud del artículo 609 b). Con respecto al primer tipo de certificación, la prevista en el artículo 609 b) 2) A) y B), las Directrices de 1996 establecen determinados elementos del procedimiento de certificación, incluida la prescripción de presentar pruebas documentales del programa reglamentario adoptado por el país solicitante. Este procedimiento de certificación incluye también en general una visita de los funcionarios estadounidenses al país que presente la solicitud. ¹⁸²
179. Con respecto a las certificaciones previstas en el artículo 609 b) 2) C), las Directrices de 1996 disponen que el Departamento de Estado "efectuará una certificación" para cualquier país pesquero, en virtud del artículo 609 b) 2) C), que cumpla los criterios estipulados en las Directrices de 1996, sin necesidad de que el gobierno de dicho país adopte ninguna medida. ¹⁸³ Sin embargo, los Estados Unidos nos informaron de que, en todos los casos en que un país no había sido previamente objeto de una certificación en virtud del artículo 609, esperaban que se presentara una solicitud para formular una determinación sobre la certificación. ¹⁸⁴ En el caso de las certificaciones previstas en el artículo 609 b) 2) C), parecían existir determinadas oportunidades para la presentación de pruebas escritas, tales como documentos científicos, en el curso del procedimiento de certificación. ¹⁸⁵
180. Sin embargo, con respecto a ninguno de los tipos de certificación previstos en el artículo 609 b) 2) existe un procedimiento transparente y previsible que sea seguido por los funcionarios competentes de los Estados Unidos. Los procedimientos de certificación previstos en el artículo 609 consisten principalmente en una investigación administrativa ex parte o en una verificación por un funcionario de la Oficina de Conservación Marina del Departamento de Estado, junto con funcionarios del Servicio Nacional de Pesca Marítima de los Estados Unidos. ¹⁸⁶ Con respecto a ambos tipos de certificación, no está prevista una oportunidad formal para que sea oído el país solicitante, o para que dicho país pueda responder a los argumentos que se formulen en su contra en el curso del procedimiento de certificación antes de que se adopte la decisión de conceder o denegar la certificación. Además, no hay ninguna decisión formal escrita, fundada, de aceptación o de rechazo, con respecto a las solicitudes de cualquiera de los tipos de certificación, bien en virtud del artículo 609 b) 2) A) y B) o de la parte C) de dicho artículo. ¹⁸⁷ Los países a los cuales se ha concedido la certificación son incluidos en una lista de solicitudes aprobadas, que se publica en el Federal Register; sin embargo, no reciben ninguna notificación especial. Los países cuya solicitud se ha rechazado ¹⁸⁸ tampoco reciben notificación del rechazo (salvo su omisión en la lista de solicitudes aprobadas) ni de los motivos del mismo. ¹⁸⁹ No se ha previsto ningún procedimiento de revisión ni de apelación con respecto al rechazo de una solicitud. ¹⁹⁰
181. Los procedimientos de certificación seguidos por los Estados Unidos parecen ser singularmente informales y casuales, tramitados de tal forma que podrían dar lugar a la negación de derechos de los Miembros. Al parecer no hay ninguna forma en que los Miembros exportadores pueda tener certeza de que los términos del artículo 609, en particular, las Directrices de 1996, están siendo aplicados en forma equitativa y justa por los organismos gubernamentales competentes de los Estados Unidos. Nos parece que, de hecho, a los Miembros exportadores que solicitan la certificación y cuyas solicitudes son rechazadas se ven privados del trato equitativo básico y de las debidas garantías procesales y son objeto de discriminación frente a los Miembros a los que se les ha concedido la certificación.
182. Las disposiciones del párrafo 3 del artículo X ¹⁹¹ del GATT de 1994 tratan este asunto. A nuestro juicio, el artículo 609 está comprendido en las "leyes, reglamentos, decisiones judiciales y disposiciones administrativas de aplicación general" que se mencionan en el párrafo 1 del artículo X. En tanto rija la prescripción de las debidas garantías procesales en general con respecto a medidas que por lo demás se imponen de conformidad con las obligaciones dimanantes de la OMC, no es sino razonable que se exija el riguroso cumplimiento de dichas garantías fundamentales en la aplicación y administración de una medida que pretende ser una excepción a las obligaciones dimanantes de tratados del Miembro que la impone y que da lugar efectivamente a la suspensión pro hac vice de los derechos de los otros Miembros dimanantes de tratados.
183. También es evidente para nosotros que el párrafo 3 del artículo X del GATT de 1994 establece determinadas normas mínimas de transparencia y equidad procesal en la administración de las reglamentaciones comerciales que, a nuestro juicio, en este caso no se han cumplido. El carácter ex parte y la falta de transparencia del procedimiento administrativo interno aplicado por los funcionarios competentes de la Oficina de Conservación Marina, el Departamento de Estado y el Servicio Nacional de Pesca Marítima de los Estados Unidos a través de los procedimientos de certificación previstos en el artículo 609, así como el hecho de que los países cuyas solicitudes son rechazadas no reciban una notificación formal de ese rechazo ni las razones del mismo, y el hecho también de que no haya ningún procedimiento jurídico formal de revisión ni de apelación con respecto a la denegación de una solicitud, son completamente contrarios al espíritu, si no a la letra, del párrafo 3 del artículo X del GATT de 1994.
184. Constatamos, en consecuencia, que la medida estadounidense se aplica de forma que equivale a un medio no sólo de "discriminación injustificable" sino también de "discriminación arbitraria" entre países en los que prevalecen las mismas condiciones, en contra de lo prescrito en el preámbulo del artículo XX. Por lo tanto, esa medida no reúne las condiciones para ampararse en la justificación del artículo XX del GATT de 1994. Habiendo llegado a esta constatación, no es necesario que examinemos también si la medida de los Estados Unidos se aplica en forma que constituye una "restricción encubierta al comercio internacional" a tenor del preámbulo del artículo XX.
185. Al llegar a estas conclusiones, deseamos subrayar aquello que no hemos decidido en esta apelación. No hemos decidido que la protección y preservación del medio ambiente no tenga importancia para los Miembros de la OMC. Evidentemente la tiene. No hemos decidido que los países soberanos que son Miembros de la OMC no puedan adoptar medidas eficaces para proteger las especies amenazadas, tales como las tortugas marinas. Evidentemente pueden o deben hacerlo. Y no hemos decidido que los Estados soberanos no deban actuar conjuntamente en forma bilateral, plurilateral o multilateral, en el marco de la OMC o en otros foros internacionales, para proteger a las especies amenazadas o proteger de otra forma al medio ambiente. Evidentemente, deben hacerlo y de hecho lo hacen.
186. Aquello que hemos decidido en esta apelación simplemente es lo siguiente: aunque la medida de los Estados Unidos objeto de la diferencia sometida a esta apelación cumpla un objetivo de protección medioambiental reconocido como legítimo en virtud del apartado g) del artículo XX del GATT de 1994, esta medida ha sido aplicada por los Estados Unidos en forma que constituye una discriminación arbitraria e injustificable entre Miembros de la OMC, en contra de lo prescrito en el preámbulo del artículo XX. Por todas las razones específicas señaladas en el presente informe, esta medida no reúne las condiciones para beneficiarse de la exención que el artículo XX del GATT de 1994 concede a las medidas que cumplen determinados objetivos reconocidos y legítimos de protección del medio ambiente pero que, al mismo tiempo, no se aplican en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre países en los que prevalecen las mismas condiciones o una restricción encubierta al comercio internacional. Como lo pusimos de relieve en el asunto Estados Unidos � Gasolina, los Miembros de la OMC tienen amplia autonomía para establecer sus propias políticas encaminadas a proteger el medio ambiente en tanto, al hacerlo, cumplan sus obligaciones y respeten los derechos de los demás Miembros dimanantes del Acuerdo sobre la OMC. ¹⁹²

VII. Constataciones y conclusiones

187. Por los motivos expuestos en el presente informe, el Órgano de Apelación:

a) revoca la constatación del Grupo Especial en el sentido de que aceptar información no solicitada de fuentes no gubernamentales es incompatible con las disposiciones del ESD;

b) revoca la conclusión del Grupo Especial en el sentido de que la medida en cuestión adoptada por los Estados Unidos no está comprendida entre las medidas permitidas en virtud del preámbulo del artículo XX del GATT de 1994; y

c) concluye que la medida adoptada por los Estados Unidos, si bien reúne las condiciones para una justificación provisional al amparo del apartado g) del artículo XX, no cumple los requisitos establecidos en el preámbulo del artículo XX y, en consecuencia, no está justificada en virtud del artículo XX del GATT de 1994.

188. El Órgano de Apelación recomienda que el OSD pida a los Estados Unidos que pongan la medida declarada incompatible con el artículo XI del GATT de 1994 en el informe del Grupo Especial, y declarada no justificada en virtud del artículo XX del GATT de 1994 en el presente informe, en conformidad con las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en virtud de dicho Acuerdo.

Firmado en el original, en Ginebra, el octavo día de octubre de 1998 por:

¹⁸⁰ Párrafos 161-164 supra.

¹⁸¹ En la ausencia, los Estados Unidos declararon que, "como cuestión de política, el Gobierno de los Estados Unidos estima que todos los gobiernos deberían exigir la utilización de dispositivos para excluir a las tortugas en todas las embarcaciones arrastreras que se dedican a la pesca del camarón y que operan en zonas en las que exista la posibilidad de atrapar tortugas marinas, y que cuando se trata de la pesca del camarón con redes de arrastre, conocemos solamente una forma de proteger efectivamente a las tortugas marinas y esa forma es la utilización de los DET".

¹⁸² Declaración de los Estados Unidos en la audiencia.

¹⁸³ Directrices de 1996, página 17343.

¹⁸⁴ Declaración de los Estados Unidos en la audiencia.

¹⁸⁵ Declaración de los Estados Unidos en la audiencia.

¹⁸⁶ Declaración de los Estados Unidos en la audiencia.

¹⁸⁷ Declaración de los Estados Unidos en la audiencia.

¹⁸⁸ Los Estados Unidos en la audiencia nos comunicaron que estos países son: Australia, el Pakistán y Túnez.

¹⁸⁹ Declaración de los Estados Unidos en la audiencia.

¹⁹⁰ Declaración de los Estados Unidos en la audiencia.

¹⁹¹ El párrafo 3 del artículo X, en parte, dispone:

¹⁹² Adoptado el 20 de mayo de 1996, WT/DS2/AB/R, página 32.