C. Las cláusulas introductorias del artículo XX: Caracterización del artículo 609 según las normas del preámbulo

146. Como ya se ha indicado, los Estados Unidos invocan solamente el párrafo b) del artículo XX en la medida en que sostengamos que el artículo 609 queda fuera del ámbito del párrafo g) del mencionado artículo. Habiendo concluido que el artículo 609 entra dentro de los términos del párrafo g) del artículo XX, es por consiguiente innecesario analizar la medida en los términos del párrafo b) de dicho artículo.
147. Aunque el artículo 609 se justifique provisionalmente al amparo del párrafo g) del artículo XX, para que en última instancia se justifique como excepción al amparo del artículo XX, debe satisfacer también las prescripciones de las cláusulas introductorias -el "preámbulo"- del artículo XX, es decir:

Artículo XX

Excepciones generales

A reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones o una restricción encubierta al comercio internacional, ninguna disposición del presente Acuerdo será interpretada en el sentido de impedir que todo Miembro adopte o aplique las medidas: (itálicas añadidas).

Volvemos, por consiguiente, a la tarea de evaluar el artículo 609, y específicamente la forma en que se aplica en virtud del preámbulo del artículo XX, es decir, a la segunda parte del doble análisis necesario en virtud del artículo XX.

1. Consideraciones generales

148. Comenzamos por señalar uno de los principales argumentos invocados por los Estados Unidos en su comunicación del apelante. Los Estados Unidos sostienen:

En este contexto, una supuesta "discriminación entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones" no es "injustificable" cuando el objetivo de política de la excepción del artículo XX aplicada proporciona una base de justificación. Si, por ejemplo, se adopta una medida a los efectos de conservar un recurso natural agotable al amparo del párrafo g) del artículo XX, la medida es pertinente si el objetivo de conservación justifica la discriminación. De este modo, el preámbulo del artículo XX previene contra el uso indebido de las excepciones del mismo artículo para conseguir una protección indirecta. ¹³⁶

...

Una evaluación de si una medida constituye una "discriminación injustificable [entre países] en los que prevalezcan las mismas condiciones" deberá tener en cuenta si ese trato diferente entre países se refiere al objetivo de política de la excepción aplicable del artículo XX. Si una medida establece una diferencia entre países basada en una justificación legítimamente conectada con la política de la excepción del artículo XX, y no por razones proteccionistas, la medida no supone un abuso de la excepción aplicable del artículo XX. ¹³⁷ (itálicas añadidas)

149. Creemos necesario rechazar este argumento. El objetivo de política de la medida en cuestión no puede establecer su base o justificación al amparo de las normas del preámbulo del artículo XX. La legitimidad del objetivo político declarado de la medida y la relación de ese objetivo con la propia medida y su diseño general y su estructura se examinan en el marco del párrafo g) del artículo XX, y el intérprete del tratado puede en ese momento declarar la medida incompatible con el párrafo g) del artículo XX. Si la medida no se considera provisionalmente justificada al amparo del párrafo g) del artículo XX tampoco puede justificarse en última instancia al amparo del preámbulo del mismo artículo XX. Sin embargo, del hecho de que una medida entre en el ámbito del párrafo g) del artículo XX no se infiere que esa medida respete necesariamente los requisitos del preámbulo. Aceptar el argumento de los Estados Unidos supondría ignorar las normas establecidas por el preámbulo.
150. Comenzamos el segundo nivel de nuestro análisis con un examen del sentido corriente de las palabras del preámbulo. El texto literal del preámbulo requiere que no se aplique una medida en forma que constituya un medio de "discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones" o una "restricción encubierta al comercio internacional". El preámbulo contiene tres normas: en primer lugar, la discriminación arbitraria entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones; en segundo lugar, la discriminación injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones y, en tercer lugar, la restricción encubierta al comercio internacional. Para que una medida se aplique en una forma que constituya una "discriminación arbitraria o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, deben existir tres elementos. En primer lugar, la aplicación de la medida debe dar lugar a una discriminación. Como sostuvimos en Estados Unidos � Gasolina, la naturaleza y calidad de esta discriminación es diferente de la de la discriminación en el trato de productos, que ya se encontró incompatible con una de las obligaciones sustantivas del GATT de 1994, como los artículos I, III, o XI. ¹³⁸ En segundo lugar, la discriminación debe tener un carácter arbitrario o injustificable. Examinaremos con más detalle este elemento de arbitrariedad o injustificabilidad infra. En tercer lugar, esta discriminación debe darse entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones. En Estados Unidos - Gasolina aceptamos la premisa de los participantes en aquella apelación de que esa discriminación podía darse no solamente entre diferentes países Miembros exportadores sino también entre los Miembros exportadores y el Miembro importador afectado. ¹³⁹ Así, las normas incorporadas en el texto del preámbulo no sólo son diferentes de los requisitos del párrafo g) del artículo XX sino que son también diferentes de la norma utilizada para llegar a la determinación de que el artículo 609 viola las normas sustantivas del párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994.
151. En Estados Unidos - Gasolina, afirmamos que la "finalidad y objeto de las cláusulas introductorias del artículo XX es en general evitar el "abuso de las excepciones previstas en el [artículo XX]". ¹⁴⁰ Más adelante manifestamos:

� El preámbulo incorpora el principio de que aunque las excepciones previstas en el artículo XX puedan invocarse como derechos legales, no deben aplicarse de manera que frustren o anulen las obligaciones legales que corresponden al titular del derecho en virtud de las normas sustantivas del Acuerdo General. En otras palabras, para que esas excepciones no se utilicen mal ni se abuse de ellas, las medidas amparadas por las excepciones particulares deben aplicarse de manera razonable, teniendo debidamente en cuenta tanto las obligaciones legales de la parte que invoca la excepción como los derechos legales de las demás partes interesadas. ¹⁴¹

152. Al término de la Ronda Uruguay, los negociadores dieron forma a un preámbulo adecuado para el nuevo Acuerdo sobre la OMC, que fortaleciera el sistema multilateral de comercio con el establecimiento de una organización internacional, inter alia, a fin de facilitar la aplicación, administración y funcionamiento y favorecer la consecución de los objetivos del mencionado Acuerdo y de los demás Acuerdos resultantes de la Ronda. ¹⁴² Reconociendo la importancia de la continuidad con el precedente sistema del GATT, los negociadores utilizaron el preámbulo del GATT de 1947 como modelo del preámbulo del nuevo Acuerdo sobre la OMC. No obstante, esos negociadores evidentemente creyeron que el objetivo de la "utilización completa de los recursos mundiales" establecido en el preámbulo del GATT de 1947 ya no resultaba adecuado para el sistema de comercio mundial del decenio de 1990. En consecuencia, decidieron cualificar los objetivos originales del GATT de 1947 en los siguientes términos:

� permitiendo al mismo tiempo la utilización óptima de los recursos mundiales de conformidad con los objetivos de un desarrollo sostenible y procurando proteger y preservar el medio ambiente e incrementar los medios para hacerlo, de manera compatible con sus respectivas necesidades e intereses según los diferentes niveles de desarrollo económico, �¹⁴³

153. Tomamos nota una vez más ¹⁴⁴ de que este lenguaje demuestra el reconocimiento por parte de los negociadores de la OMC que la utilización óptima de los recursos mundiales debe hacerse de conformidad con el objetivo de un desarrollo sostenible. Como este lenguaje del preámbulo refleja las intenciones de los negociadores del Acuerdo sobre la OMC, creemos que debe dar color, consistencia y matiz a nuestra interpretación de los Acuerdos anexos al Acuerdo sobre la OMC, en este caso, el GATT de 1994. Hemos ya observado que el párrafo g) del artículo XX del GATT de 1944 se lee adecuadamente desde la perspectiva del párrafo citado del Preámbulo. ¹⁴⁵
154. Advertimos también que desde que se negoció el texto del preámbulo, se han producido ciertos acontecimientos que ayudan a elucidar los objetivos de los Miembros de la OMC con respecto a la relación entre el comercio y el medio ambiente. El más significativo, a nuestro juicio, fue la Decisión Ministerial de Marrakech de establecer un Comité de Comercio y Medio Ambiente que tendría carácter permanente. En su decisión sobre comercio y medio ambiente, los Ministros expresaron sus intenciones, en parte, en los términos siguientes:

� Considerando que no debe haber, ni es necesario que haya, contradicción política entre la defensa y salvaguardia de un sistema multilateral de comercio abierto, no discriminatorio y equitativo, por una parte, y las medidas de protección del medio ambiente y la promoción de un desarrollo sostenible, por otra �¹⁴⁶

En esta Decisión, los Ministros tomaron "nota" de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo¹⁴⁷, del Programa 21 ¹⁴⁸ y de su "seguimiento por el GATT, reflejado en la Declaración del Presidente del Consejo de Representantes a las PARTES CONTRATANTES en su cuadragésimo octavo período de sesiones de diciembre de 1992. ¹⁴⁹ Advertimos también que esta Decisión estableció el mandato del Comité de Comercio y Medio Ambiente en los siguientes términos:

a) establecer la relación existente entre las medidas comerciales y las medidas ambientales con el fin de promover un desarrollo sostenible;

b) hacer recomendaciones oportunas sobre si son necesarias modificaciones de las disposiciones del sistema multilateral de comercio, compatibles con el carácter abierto, equitativo y no discriminatorio del sistema, en particular en lo que respecta a:

- la necesidad de normas que aumenten la interacción positiva entre las medidas comerciales y las medidas ambientales, para la promoción de un desarrollo sostenible, con especial atención a las necesidades de los países en desarrollo, y en particular de los menos adelantados;

- la evitación de medidas comerciales proteccionistas y la adhesión a disciplinas multilaterales eficaces que garanticen la capacidad de respuesta del sistema multilateral de comercio a los objetivos ambientales enunciados en el Programa 21 y la Declaración de Río, en particular el Principio 12; y

- la vigilancia de las medidas comerciales utilizadas con fines ambientales, de los aspectos de las medidas ambientales relacionados con el comercio que tengan efectos comerciales significativos y de la aplicación efectiva de las disciplinas multilaterales a que están sometidas esas medidas. ¹⁵⁰

155. Siguiendo estas instrucciones, el Consejo General de la OMC estableció en 1995 el Comité de Comercio y Medio Ambiente, que dio comienzo a su importante labor. En ausencia de recomendaciones específicas del Comité a los Miembros de la OMC sobre las cuestiones planteadas en su mandato y en ausencia, hasta ahora, de enmiendas o modificaciones convenidas de las disposiciones sustantivas del GATT de 1994 y del Acuerdo sobre la OMC, debemos hacer frente a nuestra responsabilidad en este caso concreto, que consiste en interpretar el lenguaje existente del preámbulo del artículo XX examinando su sentido corriente, a la luz de su contexto y su objeto y fin, a fin de determinar si la medida de los Estados Unidos en cuestión puede justificarse al amparo del artículo XX. Es oportuno que tengamos en cuenta, como parte del contexto del preámbulo, el lenguaje específico del preámbulo del Acuerdo sobre la OMC que, como hemos dicho, da color, consistencia y forma a los derechos y obligaciones de los Miembros, dimanantes del Acuerdo sobre la OMC, en general, y del GATT de 1994, en particular.
156. Volviendo, pues, al preámbulo del artículo XX, consideramos que incorpora el reconocimiento por parte de los Miembros de la OMC de la necesidad de mantener un equilibrio de derechos y obligaciones entre, por una parte, el derecho de un Miembro a invocar alguna de las excepciones del artículo XX, especificadas en los párrafos a) a j) y, por otra, los derechos sustantivos que el GATT de 1994 concede a los demás Miembros. El abuso o el uso indebido del ejercicio por un Miembro de su derecho a justificar su incumplimiento invocando una excepción, como la del párrafo g) del artículo XX, erosionará o menoscabará los derechos sustantivos de carácter convencional de otros Miembros, reconocidos, por ejemplo, en el párrafo 1 del artículo XI. Del mismo modo, como el propio GATT de 1994 prevé el uso de las excepciones del artículo XX en reconocimiento de la naturaleza legítima de las políticas e intereses englobados en el mismo, el derecho a invocar alguna de esas excepciones no debe hacerse ilusorio. El mismo concepto puede expresarse desde una perspectiva ligeramente diferente en los términos siguientes: se debe establecer un equilibrio entre el derecho de un Miembro a invocar una excepción en virtud del artículo XX y el deber de ese mismo Miembro de respetar los derechos convencionales de otros Miembros. Permitir que un Miembro haga un uso abusivo o indebido de su derecho de invocar una excepción equivaldría de hecho a permitir a ese Miembro degradar sus propias obligaciones convencionales y devaluar los derechos convencionales de otros Miembros. Si el uso indebido o el abuso son lo suficientemente graves o amplios, el Miembro reduce de hecho sus obligaciones convencionales a una obligación meramente facultativa y disuelve su carácter jurídico y, de esta forma, niega absolutamente los derechos convencionales de otros Miembros. El preámbulo fue colocado delante de la lista de "Excepciones generales" del artículo XX a fin de evitar esas graves consecuencias.
157. A nuestro juicio, el lenguaje del preámbulo deja claro que cada una de las excepciones contenidas en los párrafos a) a j) del artículo XX es una excepción limitada y condicional de las obligaciones sustantivas contenidas en las demás disposiciones del GATT de 1994, es decir, la disponibilidad en última instancia de la excepción está sujeta a que el Miembro que la invoca cumpla las prescripciones del preámbulo. ¹⁵¹ Esta interpretación del preámbulo se ve confirmada por la historia de su negociación. ¹⁵² El texto propuesto inicialmente por los Estados Unidos en 1946 para el preámbulo del que luego sería el artículo XX no estaba sujeto a ninguna salvedad ni condición. ¹⁵³

Durante el primer período de sesiones de la Comisión Preparatoria de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo, celebrada en 1946, se hicieron varias propuestas que sugerían modificaciones. ¹⁵⁴ En noviembre de 1946 el Reino Unido propuso que, a fin de evitar el abuso de las excepciones establecidas en el artículo 32 [que posteriormente se convertiría en el artículo XX], se introdujera una salvedad en el preámbulo de esta disposición. ¹⁵⁵ Esta propuesta fue aceptada en general, con sujeción a una ulterior revisión de su texto concreto. En consecuencia, la historia de la negociación del artículo XX también confirma que los párrafos del artículo XX establecen excepciones limitadas y condicionales de las obligaciones previstas en las disposiciones sustantivas del GATT. Cualquier medida, para reunir finalmente las condiciones necesarias para constituir una excepción, también debe cumplir los requisitos del preámbulo. Éste es un aspecto fundamental del equilibrio de derechos y obligaciones que han encontrado los primeros redactores del GATT de 1947.

158. El preámbulo del artículo XX en realidad no es sino una expresión del principio de buena fe. Este principio, que es a la vez un principio general del derecho y un principio general del derecho internacional, regula el ejercicio de los derechos por los Estados. Una aplicación de este principio general, aplicación que se conoce corrientemente como la doctrina del abuso de derecho, prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos de un Estado y requiere que siempre que la afirmación de un derecho interfiera con la esfera abarcada por una obligación dimanante de un tratado, ese derecho debe ser ejercido de buena fe, es decir, en forma razonable. ¹⁵⁶ El ejercicio abusivo por parte de un Miembro del derecho que le corresponde en virtud de un tratado da lugar a una violación de los derechos que corresponden a los otros Miembros en virtud de ese tratado y, asimismo, constituye una violación de la obligación que le corresponde a ese Miembro en virtud del tratado. Habiendo dicho esto, nuestra labor en este caso consiste en interpretar el texto del preámbulo, buscando una orientación interpretativa adicional, según proceda, en los principios generales del derecho internacional. ¹⁵⁷
159. La tarea de interpretar y aplicar el preámbulo equivale esencialmente, por lo tanto, a la delicada tarea de ubicar y trazar una línea de equilibrio entre el derecho de un Miembro de invocar una excepción al amparo del artículo XX y los derechos de los demás Miembros en virtud de diversas disposiciones sustantivas (por ejemplo, el artículo XI) del GATT de 1994, de modo que ninguno de los derechos en conflicto suprimirá el otro y de esa forma distorsionará, anulará o menoscabará el equilibrio de derechos y obligaciones que los Miembros mismos han establecido en ese Acuerdo. La ubicación de la línea de equilibrio conforme se expresa en el preámbulo, no es fija ni inalterable; la línea se mueve según varían el tipo y la configuración de las medidas involucradas y se diferencien los hechos que constituyen los casos concretos.
160. Teniendo presentes estas consideraciones generales, pasamos a examinar a si la aplicación de la medida estadounidense, a pesar de que la medida misma esté comprendida en los términos del apartado g) del artículo XX, constituye un "medio de discriminación arbitrario o injustificable entre [�] países en que [prevalecen] las mismas condiciones" o "una restricción encubierta al comercio internacional". En otras palabras, analizaremos si la aplicación de esta medida constituye un abuso o un uso indebido de la justificación provisional que ofrece el apartado g) del artículo XX. Señalamos, en forma preliminar, que la aplicación de una medida puede describirse como equivalente a un abuso o uso indebido de una excepción prevista en el artículo XX no solamente cuando las disposiciones detalladas relativas a la aplicación prescriben una actividad arbitraria o injustificable, sino también cuando la medida, por lo demás aparentemente justa y equitativa, se aplica efectivamente en una forma arbitraria o injustificable. Las normas del preámbulo, a nuestro juicio, generan tanto requisitos de fondo como de procedimiento.

Para continuar con "Discriminación injustificable"

¹³⁶ Comunicación del apelante de los Estados Unidos, párrafo 28.

¹³⁷ Comunicación del apelante de los Estados Unidos, párrafo 53.

¹³⁸ En Estados Unidos - Gasolina, adoptado el 20 de mayo de 1996, WT/DS2/AB/R, página 26, afirmamos: "las disposiciones del preámbulo no pueden lógicamente referirse a la misma norma o normas por las que se ha determinado que ha habido infracción de una norma sustantiva".

¹³⁹ Ibid., página 27.

¹⁴⁰ Ibid., página 26.

¹⁴¹ Ibid.

¹⁴² Acuerdo sobre la OMC, artículo III.1.

¹⁴³ Preámbulo del Acuerdo sobre la OMC, primer párrafo.

¹⁴⁴ Supra, párrafo 129.

¹⁴⁵ Supra, párrafo 131.

¹⁴⁶ Preámbulo de la Decisión sobre comercio y medio ambiente.

¹⁴⁷ Tomamos nota de que el Principio 3 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo dice: "El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras". El Principio 4 de la misma Declaración dice: "A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada".

¹⁴⁸ El Programa 21 está repleto de referencias a la opinión compartida de que el desarrollo económico y la conservación y protección del medio ambiente se deben apoyar mutuamente. Así, el párrafo 2.3 b) del Programa 21 dice: "La economía internacional debería ofrecer un clima internacional propicio para lograr los objetivos en la esfera del medio ambiente � logrando que el comercio y el medio ambiente se apoyen mutuamente �" Análogamente, el párrafo 2.9 d) afirma que un "objetivo" de los gobiernos debería ser: "Promover y apoyar políticas nacionales e internacionales que hicieran que el crecimiento económico y la protección del medio ambiente se apoyaran mutuamente."

¹⁴⁹ Preámbulo de la Decisión sobre comercio y desarrollo.

¹⁵⁰ Decisión sobre comercio y desarrollo.

¹⁵¹ Esta opinión es coherente con el criterio adoptado por el Grupo Especial en el asunto Estados Unidos - Artículo 337 de la Ley Arancelaria de 1930, cuando afirmó:

¹⁵² El artículo 32 de la Convención de Viena autoriza el recurso a "medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable". En este caso, nos referimos a la historia de la negociación del artículo XX para confirmar la interpretación del preámbulo a la que hemos llegado aplicando el artículo 31 de la Convención de Viena.

¹⁵³ El preámbulo del artículo 32 del Proyecto de Carta de los Estados Unidos para una Organización Internacional de Comercio -que sirvió de base para los debates que tuvieron lugar en el primer período de sesiones de la Comisión Preparatoria de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo, en 1946, decía, en la parte pertinente:

¹⁵⁴ Por ejemplo, los Países Bajos, Bélgica y Luxemburgo declararon que las excepciones debían sujetarse a algún tipo de salvedad:

¹⁵⁵ El texto propuesto por los Estados Unidos para el preámbulo decía:

¹⁵⁶ B. Cheng, General Principles of Law (1953), capítulo 4, en particular, en la página 125 dice lo siguiente:

Véase también, por ejemplo, Jennings y Watts (eds.), Oppenheim's International Law, 9^th ed, volumen I (Longman's, 1992), páginas 407-410, Border and Transborder Armed Actions Case (1988), I.C.J. Rep. 105; Righst of Nationals of the United States in Morocco Case (1952) I.C.J. Rep. 142; Anglo-Norwegian Fisheries Case (1951) I.C.J. Rep. 142.

¹⁵⁷ Convención de Viena, apartado c) del párrafo 3) del artículo 31.