VI. Evaluación del artículo 609 a la luz del artículo XX del GATT de 1994

111. Pasamos a la segunda cuestión planteada por el apelante, los Estados Unidos, es decir, si el Grupo Especial incurrió en error al concluir que la medida contemplada ⁷⁶ constituye una discriminación injustificable entre países en que prevalecen las mismas condiciones y se sale, por ello, del ámbito de las medidas permitidas en virtud del artículo XX del GATT de 1994.

A. Conclusiones y análisis interpretativo del Grupo Especial

112. Las conclusiones del Grupo Especial contra las que apelan los Estados Unidos, y las líneas esenciales de su razonamiento se exponen a continuación in extenso:

� Opinamos que el preámbulo del artículo XX, interpretado en su contexto y a la luz del objeto y fin del GATT y del Acuerdo sobre la OMC, autoriza solamente a los Miembros a apartarse de las disposiciones del GATT en tanto al hacerlo no menoscaben el sistema multilateral de comercio de la OMC, abusando de esa forma de las excepciones contenidas en el artículo XX. Ese menoscabo y abuso tendrían lugar cuando un Miembro pusiera en peligro el funcionamiento del Acuerdo sobre la OMC de manera tal que ya no fueran posibles el acceso garantizado a los mercados y el trato no discriminatorio dentro de un marco multilateral. � Sostenemos que es posible que un Miembro adopte determinado tipo de medida que por sí sola tenga aparentemente un efecto relativamente insignificante en el sistema multilateral de comercio, pero que puede representar una grave amenaza a ese sistema en caso de que el mismo Miembro u otros Miembros adopten medidas similares. Por lo tanto, si se permiten ese tipo de medidas, incluso aunque su repercusión individual no parezca tal como para amenazar al sistema multilateral de comercio, se podría afectar la seguridad y previsibilidad de dicho sistema. En consecuencia constatamos que al examinar una medida adoptada en virtud del artículo XX, debemos determinar no solamente si esa medida por sí sola menoscaba el sistema multilateral de comercio de la OMC, sino también si ese tipo de medida, en caso de que fuera adoptada por otros Miembros, amenazaría la seguridad y previsibilidad de dicho sistema. ⁷⁷

A nuestro juicio, si se siguiera una interpretación del preámbulo del artículo XX que autorizara a un Miembro a adoptar medidas que condicionen el acceso a su mercado de determinado producto a la adopción por los Miembros exportadores de determinadas políticas, incluidas políticas de conservación, el GATT de 1994 y el Acuerdo sobre la OMC no podrían servir como marco multilateral de comercio entre los Miembros dado que estarían amenazadas la seguridad y la previsibilidad de las relaciones comerciales en el marco de dichos Acuerdos. Ello se explica porque si un Miembro de la OMC estuviese autorizado a adoptar ese tipo de medidas, los demás Miembros también tendrían el derecho de adoptar medidas similares con respecto al mismo asunto pero imponiendo requisitos diferentes o incluso contradictorios. � El acceso a los mercados de mercancías podría también ser objeto de un creciente número de prescripciones de políticas en conflicto aplicables al mismo producto, lo que llevaría rápidamente a la desaparición del sistema multilateral de comercio de la OMC. ⁷⁸

� El artículo 609, tal como se aplica, constituye una medida que condiciona el acceso al mercado estadounidense de determinado producto a la adopción por los Miembros exportadores de políticas de conservación que los Estados Unidos consideran comparables a las propias en términos de programas reglamentarios y capturas incidentales. ⁷⁹

� nos parece que, a la luz del contexto del término "injustificable" y del objeto y fin del Acuerdo sobre la OMC, la medida estadounidense objeto de la presente diferencia constituye una discriminación injustificable entre países en los que prevalecen las mismas condiciones y por lo tanto no está comprendida entre las medidas autorizadas en virtud del artículo XX. ⁸⁰

�

Por lo tanto, constatamos que la medida en cuestión adoptada por los Estados Unidos no está comprendida entre las medidas permitidas en virtud del preámbulo del artículo XX. ⁸¹ (itálicas añadidas)

113. Las partes pertinentes del artículo XX del GATT de 1994 disponen lo siguiente:

Artículo XX

Excepciones generales

A reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio internacional, ninguna disposición del presente Acuerdo será interpretada en el sentido de impedir que toda parte contratante adopte o aplique las medidas:

...

b) necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales;

...

g) relativas a la conservación de los recursos naturales agotables, a condición de que tales medidas se apliquen conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo nacionales;

114. El Grupo Especial no siguió realmente todos los pasos de la aplicación de "las normas usuales de interpretación del derecho internacional público", como exige el párrafo 2 del artículo 3 del ESD. Como ya hemos subrayado en numerosas ocasiones⁸², estas normas requieren el examen del sentido corriente de las palabras de un tratado, leídas en su contexto, y teniendo en cuenta su objeto y fin. El intérprete de un tratado debe comenzar por centrarse en el texto de la disposición que va a interpretar. Es precisamente en las palabras de esa disposición, leídas en su contexto, donde ante todo debe buscarse el objeto y fin que persiguen los Estados Partes en el tratado. Cuando el significado del texto en sí es equívoco o impreciso, cuando se desea la confirmación de la corrección de la lectura del propio texto, conviene inspirarse en el objeto y fin del tratado en su conjunto. ⁸³
115. En el presente caso, el Grupo Especial no examinó expresamente el sentido corriente de las palabras del artículo XX. El Grupo Especial omitió el hecho de que el preámbulo del artículo XX habla de la "forma" en que se "aplican" las medidas que se trata de justificar. En el asunto Estados Unidos - Gasolina, precisamos que "por sus términos explícitos, el preámbulo del artículo XX se refiere no tanto a la medida impugnada o a su contenido específico propiamente tal, sino más bien a la manera en que la medida se aplica". ⁸⁴ (itálicas añadidas) El Grupo Especial no analizó específicamente cómo la aplicación del artículo 609 constituye "un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio internacional". Lo que el Grupo Especial hizo al tratar de examinar la compatibilidad de la medida con el preámbulo del artículo XX fue centrarse repetidamente en el diseño de la medida en sí. Por ejemplo, el Grupo Especial insistió en que se estaba ocupando de "una situación concreta en la que un Miembro ha adoptado medidas unilaterales que, por su naturaleza, podrían poner en peligro el sistema multilateral de comercio". ⁸⁵ (itálicas añadidas)
116. Sin embargo, es necesario examinar el diseño general de una medida, en lo que se distingue de su aplicación, para determinar si la medida en cuestión entra dentro de alguno de los párrafos del artículo XX que siguen al preámbulo. El Grupo Especial no analizó el contexto inmediato del preámbulo: es decir, los párrafos a) a j) del artículo XX. Además, el Grupo Especial no analizó el objeto y el fin del preámbulo del artículo XX. Antes bien, el Grupo Especial examinó el objeto y el fin del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre la OMC en su conjunto, objeto y fin que describió de una manera demasiado general. De este modo el Grupo Especial llegó a la constatación sumamente amplia de que las medidas que "menoscaban el sistema multilateral de comercio de la OMC" ⁸⁶ no están comprendidas "entre las medidas permitidas en virtud del preámbulo del artículo XX". ⁸⁷ Mantener, y no menoscabar, el sistema multilateral de comercio es necesariamente una premisa fundamental y omnipresente que subyace en el Acuerdo sobre la OMC; pero no es ni un derecho ni una obligación ni tampoco una norma interpretativa que pueda utilizarse en la evaluación de una medida determinada al amparo del preámbulo del artículo XX. En Estados Unidos - Gasolina manifestamos que "importa por consiguiente subrayar que la finalidad y objeto de las cláusulas introductorias del artículo XX es en general evitar el abuso de las excepciones previstas en el [(artículo XX)]". ⁸⁸ (itálicas añadidas) El Grupo Especial no trató de investigar cómo estaba siendo aplicada la medida en cuestión en forma que constituyera un abuso o un uso indebido de un determinado tipo de excepción.
117. Los vicios descritos del análisis y de las conclusiones del Grupo Especial derivan casi naturalmente del hecho de que el Grupo Especial no prestó atención al orden cronológico de los pasos esenciales para la realización de ese análisis. El criterio que siguió el Grupo Especial consistió, según sus propios términos, en "determinar[emos] en primer lugar si la medida controvertida cumple los requisitos contenidos en el preámbulo". ⁸⁹ De ser así, señaló el Grupo Especial, "pasaremos a examinar si la medida estadounidense está comprendida en los términos de los apartados b) o g) del artículo XX". ⁹⁰ El Grupo trató de justificar su criterio interpretativo de la siguiente manera:

Como lo indicó el Órgano de Apelación en su informe sobre el asunto Gasolina, para que determinada medida pueda ampararse en el artículo XX no sólo debe estar comprendida en el ámbito de una u otra de las excepciones particulares -apartados a) a j)- enumeradas en dicho artículo sino que debe además cumplir las prescripciones exigidas en la cláusula inicial del artículo XX. Observamos que algunos grupos especiales han considerado determinados apartados del artículo XX antes de examinar la aplicabilidad de las condiciones contenidas en el preámbulo. No obstante, dado que los requisitos contenidos en la disposición introductoria se aplican a cualquiera de los apartados del artículo XX, parece igualmente apropiado analizar en primer lugar dicha disposición. ⁹¹ (itálicas añadidas)

�

118. En el asunto Estados Unidos - Gasolina, enunciamos el método adecuado de aplicar el artículo XX del GATT de 1994:

Para que a la medida de que se trate pueda hacerse extensiva la protección del artículo XX que la justifique, dicha medida no sólo debe estar comprendida en el ámbito de una u otra de las excepciones particulares -párrafos a) a j)- recogidas en el artículo XX; debe además satisfacer las prescripciones exigidas por las cláusulas iniciales del artículo XX. En otras palabras, el análisis es doble: primero la justificación provisional de la medida por su carácter de medida comprendida en el apartado g) del artículo XX; segundo, nueva evaluación de la misma medida a la luz de las cláusulas introductorias del artículo XX. ⁹² (itálicas añadidas)

119. El orden indicado de los pasos seguidos en el análisis de una pretensión de justificación al amparo del artículo XX refleja, no una inadvertencia o una elección aleatoria, sino más bien la estructura y la lógica fundamental del artículo XX. El Grupo Especial parece sugerir, aunque indirectamente, que seguir el indicado orden o el orden inverso es exactamente lo mismo. Para el Grupo Especial, invertir el orden establecido en el asunto Estados Unidos - Gasolina "parece igualmente apropiado". ⁹³ No estamos de acuerdo.
120. La tarea de interpretar el preámbulo en el sentido de que evita el abuso o el uso indebido de las excepciones específicas previstas en el artículo XX se hace muy difícil, si no imposible, si el intérprete (el Grupo Especial, en este caso) no ha identificado y examinado en primer lugar la excepción específica amenazada de abuso. Además, las normas establecidas en el preámbulo tienen necesariamente un alcance y un ámbito amplios: la prohibición de aplicar una medida "en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones" o "una restricción encubierta al comercio internacional". (itálicas añadidas) Aplicados a un caso particular, la forma y el contenido reales de estas normas variarán según cual sea la medida que se examina. Lo que adecuadamente se puede calificar de "discriminación arbitraria" o "discriminación injustificable" o "restricción encubierta al comercio internacional" con relación a una categoría de medidas puede no serlo con respecto a otro grupo o categoría de medidas. Por ejemplo, la norma de "discriminación arbitraria" del preámbulo puede no ser igual para una medida considerada necesaria para proteger la moral pública que para una medida relativa a los artículos fabricados en las prisiones.
121. Las consecuencias del criterio interpretativo adoptado por el Grupo Especial aparecen claramente en sus conclusiones. El Grupo Especial formuló una norma y un criterio amplios para evaluar las medidas que se pretendía justificar al amparo del preámbulo: se trata de una norma o criterio que no tiene base ni en el texto del preámbulo ni en ninguna de las otras dos excepciones específicas invocadas por los Estados Unidos. En efecto, el Grupo Especial elaboró un criterio a priori que trata de definir una categoría de medidas que ratione materiae, quedan fuera de la protección justificativa del preámbulo del artículo XX. ⁹⁴ En el presente caso, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que la medida de los Estados Unidos en cuestión entraba en la categoría de las medidas excluidas porque el artículo 609 condiciona el acceso de los camarones al mercado interno de los Estados Unidos a la adopción por los países exportadores de ciertas políticas de conservación prescritas por los Estados Unidos. Nos parece, no obstante, que condicionar el acceso al mercado interno de un Miembro a que el país exportador cumpla o adopte una política o unas políticas unilateralmente prescritas por el Miembro importador puede ser en cierto sentido un aspecto común de las medidas que entran dentro del ámbito de alguna de las excepciones a) a j) del artículo XX. Los párrafos a) a j) incluyen medidas que están reconocidas como excepciones a obligaciones sustantivas establecidas en el GATT de 1994, porque se ha reconocido un carácter importante y legítimo a la política interna implícita en esas medidas. No es necesario suponer que exigir a los países exportadores el acatamiento o la adopción de ciertas políticas (aunque en principio estén cubiertas por alguna de las excepciones) prescritas por el país importador imposibilita a priori la justificación de una medida al amparo del artículo XX. Una interpretación de ese tipo inutiliza la mayoría de las excepciones del artículo XX, si no todas, resultado que repugna a los principios de interpretación que estamos obligados a aplicar.
122. Sostenemos que las conclusiones del Grupo Especial reproducidas en el párrafo 112 supra, y el análisis interpretativo implícito en las mismas, constituyen un error de interpretación jurídica y en consecuencia las revocamos.
123. Habiendo revocado la conclusión jurídica del Grupo Especial de que la medida en cuestión adoptada por los Estados Unidos "no está comprendida entre las medidas permitidas en virtud del preámbulo del artículo XX"⁹⁵, creemos que es nuestro deber y nuestra responsabilidad completar el análisis jurídico de este caso y determinar si el artículo 609 puede justificarse en el marco del artículo XX. En este empeño, somos plenamente conscientes de nuestra competencia y nuestro mandato de conformidad con las disposiciones del artículo 17 del ESD. En diversas ocasiones nos hemos encontrado ante una situación similar. Muy recientemente, en el asunto Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la importación de determinados productos avícolas, afirmamos:

En algunas apelaciones � la revocación de la conclusión de un grupo especial sobre una cuestión jurídica puede requerir que el Órgano de Apelación formule una conclusión sobre una cuestión jurídica que no ha sido abordada por el grupo especial. ⁹⁶

En aquel caso, tras revocar la conclusión del grupo especial sobre el apartado b) del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre la Agricultura, completamos el análisis jurídico formulando una conclusión sobre la compatibilidad de la medida examinada con el párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo sobre la Agricultura. Del mismo modo, en el asunto Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones⁹⁷, tras revocar la conclusión del grupo especial sobre la cuestión de los "productos similares" de la primera frase del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994, examinamos la compatibilidad de la medida con la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. Y en el caso Estados Unidos - Gasolina⁹⁸, tras revocar las conclusiones del grupo especial sobre la primera parte del párrafo g) del artículo XX del GATT de 1994, completamos el análisis de los términos del párrafo g) del artículo XX para examinar a continuación la aplicación de medida en cuestión en aquel caso según el preámbulo del artículo XX

124. Como en esos casos precedentes, consideramos que en el caso que nos ocupa debemos examinar la pretensión de justificación del artículo 609 al amparo del artículo XX formulada por los Estados Unidos a fin de resolver adecuadamente esta diferencia entre las partes. Procedemos a ello, en parte, reconociendo que el párrafo 7 del artículo 3 del ESD subraya que: "el objetivo del mecanismo de solución de diferencias es hallar una solución positiva a las diferencias". Afortunadamente, en el presente caso, como en los casos precedentes mencionados, creemos que los hechos que constan en el expediente de las actuaciones del Grupo Especial nos permiten completar el análisis necesario para resolver esta diferencia.

B. Párrafo g) del artículo XX: justificación provisional del artículo 609

125. Al reclamar la justificación de su medida, los Estados Unidos invocan principalmente el párrafo g) del artículo XX. La justificación al amparo del párrafo b) del artículo XX solamente se pide en su defecto, es decir, los Estados Unidos señalan que debemos examinar el párrafo b) del artículo XX únicamente en el caso de que concluyamos que el artículo 609 no cae bajo el ámbito del párrafo g) del mismo artículo. ⁹⁹ Por consiguiente, iniciemos el análisis del primer nivel del artículo 609 y el examen de si puede justificarse provisionalmente al amparo de los términos del párrafo g) del artículo XX.
126. El párrafo g) del artículo XX abarca medidas:

relativas a la conservación de los recursos naturales agotables, a condición de que tales medidas se apliquen conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo nacionales;

Para continuar con "recursos naturales agotables"

⁷⁶ En el presente Informe, la medida de los Estados Unidos en cuestión es el "artículo 609" o, simplemente, "la medida". En estos términos englobamos el artículo 609 y las Directrices de 1996.

⁷⁷ Informe del Grupo Especial, párrafo 7.44.

⁷⁸ Informe del Grupo Especial, párrafo 7.45.

⁷⁹ Informe del Grupo Especial, párrafo 7.48.

⁸⁰ Informe del Grupo Especial, párrafo 7.49.

⁸¹ Informe del Grupo Especial, párrafo 7.62.

⁸² Véanse, por ejemplo, los Informes del Órgano de Apelación en: Estados Unidos - Gasolina, adoptado el 20 de mayo de 1996, WT/DS2/AB/R, página 19; Japón - Impuesto sobre las bebidas alcohólicas, adoptado el 1� de noviembre de 1996, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, páginas 10-12; India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y de los productos químicos para la agricultura, adoptado el 16 de junio de 1998, WT/DS50/AB/R, párrafos 45-46; Argentina - Medidas que afectan a las importaciones de calzado, textiles, prendas de vestir y otros artículos, adoptado el 13 de febrero de 1998, WT/DS56/AB/R, párrafo 47; y Comunidades Europeas - Clasificación aduanera de determinado equipo informático, adoptado el 22 de junio de 1998, WT/DS62/AB/R, WT/DS67/AB/R, WT/DS68/AB/R, párrafo 85.

⁸³ I. Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties, segunda edición (Manchester University Press, 1984), páginas 130-131.

⁸⁴ Adoptado el 20 de mayo de 1996, WT/DS2/AB/R, página 26.

⁸⁵ Informe del Grupo Especial, párrafo 7.60. El Grupo Especial señaló también, en los párrafos 7.33-7.34 de ese informe:

⁸⁶ Véase, por ejemplo, el informe del Grupo Especial, párrafo 7.44.

⁸⁷ Informe del Grupo Especial, párrafo 7.62.

⁸⁸ Adoptado el 20 de mayo de 1996, WT/DS2/AB/R, página 26.

⁸⁹ Informe del Grupo Especial, párrafo 7.29.

⁹⁰ Ibid.

⁹¹ Informe del Grupo Especial, párrafo 7.28.

⁹² Adoptado el 20 de mayo de 1996, WT/DS2/AB/R, páginas 25 y 26.

⁹³ Informe del Grupo Especial, párrafo 7.28.

⁹⁴ Véase, por ejemplo, el Informe del Grupo Especial, párrafo 7.50.

⁹⁵ Informe del Grupo Especial, párrafo 7.62.

⁹⁶ Adoptado el 23 de julio de 1998, WT/DS69/AB/R, párrafo 156.

⁹⁷ Adoptado el 30 de julio de 1997, WT/DS31/AB/R, páginas 26 y 27.

⁹⁸ Adoptado el 20 de mayo de 1996, WT/DS2/AB/R, páginas 21 y siguientes.

⁹⁹ Comunicación adicional presentada por los Estados Unidos, de fecha 17 de agosto de 1998, párrafo 5.