V. Procedimientos del Grupo Especial e información no solicitada

99. Durante los procedimientos ante el Grupo Especial, éste recibió, el 28 de julio de 1997, un alegato presentado por el Centro de Conservación Marina (CMC) y el Centro de Derecho Ambiental Internacional (CIEL), ambas organizaciones no gubernamentales. El 16 de septiembre de 1997, el Grupo Especial recibió otro alegato, esta vez del Fondo Mundial para la Naturaleza. El Grupo Especial acusó recibo de los dos alegatos, que las organizaciones no gubernamentales también enviaron directamente a las partes en la diferencia. Las partes reclamantes -India, Malasia, Pakistán y Tailandia- solicitaron al Grupo Especial que no tuviese en cuenta el contenido de los alegatos en su examen de la presente diferencia. En cambio, los Estados Unidos instaron al Grupo Especial a que aprovechase cualquier información pertinente contenida en los dos alegatos o en cualquier otra comunicación similar. ⁶⁸ El Grupo Especial resolvió lo siguiente respecto de este particular:

Nosotros no habíamos solicitado la información contenida en los documentos mencionados. Observamos que, de conformidad con el artículo 13 del ESD, la iniciativa de recabar información y seleccionar la fuente de información corresponde al Grupo Especial. En cualquier otra situación, solamente las partes y los terceros están autorizados a presentar información directamente al Grupo Especial. El hecho de aceptar información no solicitada de fuentes no gubernamentales sería, a nuestro juicio, incompatible con las disposiciones del ESD tal como se aplican actualmente. Por consiguiente, informamos a las partes que no era nuestra intención tomar en consideración estos documentos. Además, observamos que dado que conforme a la práctica habitual las partes podían presentar cualesquiera documentos que consideraran pertinentes en apoyo de sus argumentos, si una de las partes en la presente diferencia deseaba presentar los documentos mencionados, o partes de los mismos, como parte de sus propias comunicaciones al Grupo Especial, estaría facultada para hacerlo. Si éste era el caso, las demás partes tendrían dos semanas para responder a ese material adicional. Observamos que los Estados Unidos aprovecharon esta oportunidad designando la sección III del documento presentado por el Centro de Conservación Marina y el Centro de Derecho Ambiental Internacional como un anexo de su segunda comunicación al Grupo Especial. ⁶⁹ (itálicas añadidas)

100. Observamos que el Grupo Especial hizo dos cosas. En primer lugar, formuló una interpretación jurídica de determinadas disposiciones del ESD: a saber, que el hecho de aceptar información no solicitada de fuentes no gubernamentales sería incompatible con las disposiciones del ESD tal como se aplican actualmente. Evidentemente, como consecuencia de esta interpretación jurídica, el Grupo Especial anunció que no tomaría en consideración los alegatos presentados por las organizaciones no gubernamentales. En segundo lugar, el Grupo Especial brindó, no obstante, a las partes en la diferencia la oportunidad de presentar los alegatos, o partes de los mismos, como parte de sus propias comunicaciones al Grupo Especial y concedió a la otra parte o a las otras partes, en tal caso, dos semanas complementarias para responder a ese material adicional. Los Estados Unidos apelan contra esta interpretación jurídica del Grupo Especial.
101. Puede que no esté de más comenzar por subrayar que el acceso al procedimiento de solución de diferencias de la OMC está limitado a los Miembros de la OMC. Con arreglo al Acuerdo sobre la OMC y los acuerdos abarcados tal como se aplican actualmente, las personas y las organizaciones internacionales, ya sean gubernamentales o no, no puedan acceder a este procedimiento. Únicamente los Miembros pueden convertirse en parte en una diferencia que pueda ser sometida a un Grupo Especial y sólo los Miembros "que tenga[n] un interés sustancial en un asunto sometido a un grupo especial" pueden participar en calidad de terceros en los procedimientos de dicho Grupo. ⁷⁰ Por consiguiente, de conformidad con el ESD, únicamente los Miembros que sean parte en una diferencia, o que hayan notificado al OSD su interés en participar en una diferencia en calidad de terceros, están autorizados a presentar comunicaciones y a solicitar que un grupo especial las examine. ⁷¹ Al mismo tiempo, los grupos especiales están legalmente obligados a aceptar y a examinar debidamente sólo las comunicaciones presentadas por las partes y los terceros durante los procedimientos de un grupo especial. Éstos son preceptos jurídicos fundamentales; con todo, no permiten zanjar la cuestión que en el presente caso nos plantea la primera alegación de error presentada por el apelante. A nuestro juicio, la mejor manera de abordar esta cuestión de interpretación consiste en examinar qué está autorizado a hacer el grupo especial en virtud del ESD.
102. El artículo 13 del ESD establece lo siguiente:

Artículo 13

Derecho a recabar información

1. Cada grupo especial tendrá el derecho de recabar información y asesoramiento técnico de cualquier persona o entidad que estime conveniente. No obstante, antes de recabar información o asesoramiento de una persona o entidad sometida a la jurisdicción de un Miembro, el grupo especial lo notificará a las autoridades de dicho Miembro. Los Miembros deberán dar una respuesta pronta y completa a cualquier solicitud que les dirija un grupo especial para obtener la información que considere necesaria y pertinente. La información confidencial que se proporcione no deberá ser revelada sin la autorización formal de la persona, institución, o autoridad del Miembro que la haya facilitado.

2. Los grupos especiales podrán recabar información de cualquier fuente pertinente y consultar a expertos para obtener su opinión sobre determinados aspectos de la cuestión. Los grupos especiales podrán solicitar a un grupo consultivo de expertos que emita un informe por escrito sobre un elemento de hecho concerniente a una cuestión de carácter científico o técnico planteada por una parte en la diferencia. En el apéndice 4 figuran las normas para el establecimiento de esos grupos consultivos de expertos y el procedimiento de actuación de los mismos. (itálicas añadidas)

103. En el asunto Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos (hormonas), observamos que el artículo 13 del ESD ⁷² "faculta a los grupos especiales a recabar información y asesoramiento cuando lo estimen pertinente en un determinado caso". ⁷³ De modo análogo, en el asunto Argentina - Medidas que afectan a las importaciones de calzado, textiles, prendas de vestir y otros artículos, resolvimos que:

De conformidad con el párrafo 2 del artículo 13 del ESD, los grupos especiales podrán recabar información de cualquier fuente pertinente y consultar a expertos para obtener su opinión sobre determinados aspectos de la cuestión. Con ello se otorga una facultad discrecional: un grupo especial no está obligado en virtud de esa prescripción a recabar información en todos y cada uno de los casos o a consultar a expertos particulares. Recordamos la declaración que formulamos en el asunto Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos (hormonas) de que el artículo 13 del ESD faculta a los grupos especiales a recabar información y asesoramiento técnico cuando lo estimen pertinente en un determinado caso y de que el ESD deja "a la razonable discreción de un grupo especial la determinación de si el establecimiento de un grupo consultivo de expertos es necesario o adecuado". De igual modo que un grupo especial tiene la facultad discrecional de determinar cómo recabar el asesoramiento de expertos, también tiene la facultad discrecional de determinar si debe o no recabar información o asesoramiento de expertos.

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En la presente diferencia, constatamos que el Grupo Especial actuó dentro de los límites de su facultad discrecional en virtud de los artículos 11 y 13 del ESD al decidir no recabar información del FMI ni consultar con él. ⁷⁴ (itálicas añadidas)

104. Conviene subrayar el carácter amplio de la facultad que se otorga a los grupos especiales para "recabar" información y asesoramiento técnico de "cualquier persona o entidad" que estimen conveniente o de "cualquier fuente pertinente". Dicha facultad no se limita meramente a la elección y evaluación de la fuente de la información o del asesoramiento que pueda recabar un grupo especial, sino que incluye también la facultad de decidir no recabar tal información o asesoramiento en absoluto. Estimamos que los grupos especiales también tienen la facultad de aceptar o rechazar cualquier información o asesoramiento que hayan recabado y recibido o de disponer de ellos de algún otro modo apropiado. La competencia y autoridad de un grupo especial comprenden particularmente la facultad de determinar la necesidad de información y asesoramiento en un caso concreto, de establecer la aceptabilidad y pertinencia de la información o del asesoramiento recibidos y de decidir qué peso atribuir a tal información o asesoramiento o de concluir que no se debería conferir importancia alguna al material recibido.
105. Es conveniente señalar asimismo que el párrafo 1 del artículo 12 del ESD autoriza a los grupos especiales a no seguir o a complementar los Procedimientos de Trabajo que se recogen en el Apéndice 3 del ESD e incluso a elaborar sus propios procedimientos de trabajo, tras consultar a las partes en la diferencia. En el párrafo 2 del artículo 12 se establece además que "[e]n el procedimiento de los grupos especiales deberá haber flexibilidad suficiente para garantizar la calidad de los informes sin retrasar indebidamente los trabajos de los grupos especiales". (itálicas añadidas)
106. Lo que vienen a establecer en conjunto los artículos 12 y 13 es que el ESD confiere a los grupos especiales por él establecidos que participan en un procedimiento de solución de diferencias facultades amplias y extensas para emprender y controlar el proceso mediante el cual recaban información tanto sobre los hechos pertinentes de la diferencia como sobre las normas y principios jurídicos aplicables a tales hechos. Esa competencia, así como la envergadura que la caracteriza, es indispensable para permitir a un grupo especial desempeñar el cometido que le impone el artículo 11 del ESD de "hacer una evaluación objetiva del asunto que se le haya sometido, que incluya una evaluación objetiva de los hechos, de la aplicabilidad de los acuerdos abarcados pertinentes y de la conformidad con éstos �". (itálicas añadidas)
107. En vista de las amplias facultades que el ESD confiere a los grupos especiales, y habida cuenta asimismo del objeto y fin del mandato de los grupos especiales establecido en el artículo 11, no creemos que la palabra "recabar" deba tomarse necesariamente, como al parecer lo hizo el Grupo Especial, demasiado al pie de la letra. El hecho de que la interpretación que el Grupo Especial da al término "abarcar" tiene un carácter innecesariamente formal y técnico queda patente en caso de que una "persona o entidad" solicite primero permiso a un grupo especial para presentar una comunicación o un alegato. En tal caso, el grupo especial podría negarse a conceder el permiso solicitado. Si en un caso concreto un grupo especial, en el ejercicio de las facultades que se dejan a su razonable discreción concluye, entre otras cosas, que cabría aceptar la petición sin "retrasar indebidamente los trabajos", podría acceder a que se presente una comunicación o un alegato, con sujeción a las condiciones que estime oportunas. El ejercicio de las facultades conferidas a los grupos especiales evidentemente podría, y tal vez debería, incluir la celebración de consultas con las partes en la diferencia. En este tipo de casos desaparece, a todos los efectos prácticos y pertinentes, la distinción entre información "solicitada" y "no solicitada".
108. En el caso que nos ocupa, no es correcto equiparar la facultad de recabar información con una prohibición de aceptar información presentada a un grupo especial sin que éste la haya solicitado. Los grupos especiales tienen facultades discrecionales bien para aceptar y examinar, bien para rechazar la información o el asesoramiento que les haya sido presentado, con independencia de que la hayan solicitado o no. El hecho de que un grupo especial podía haber iniciado motu proprio una solicitud de información no obliga, en sí, al grupo especial a aceptar y examinar la información que efectivamente se le remita. Del carácter amplio de las facultades conferidas a los grupos especiales para configurar los procesos de esclarecimiento de los hechos e interpretación jurídica se desprende claramente que un grupo especial en realidad no se verá saturado de material no solicitado, a no ser que él mismo permita tal saturación.
109. Además, la aceptación o el rechazo de información y asesoramiento tales como los presentados en este caso al Grupo Especial no requiere que se agote todo el abanico de posibles usos apropiados que se pueda hacer de ellos. En el presente caso, el Grupo Especial no rechazó dicha información por completo, sino que más bien sugirió que si alguna de las partes deseaba "presentar los documentos mencionados, o partes de los mismos, como parte de sus propias comunicaciones al Grupo Especial, estaría facultada para hacerlo". ⁷⁵ A raíz de ello, los Estados Unidos designaron la sección III del documento presentado por el CIEL y el CMC como un anexo de su segunda comunicación al Grupo Especial y este último confirió a los apelados dos semanas para responder a ella. Estimamos que esta forma práctica de despachar el asunto por la que ha optado el Grupo Especial en la presente diferencia puede haberse debido, en las circunstancias del caso, a la interpretación jurídica que hizo de la palabra "recabar" contenida en el párrafo 1 del artículo 13 del ESD. Desde ese punto de vista, concluimos que, en sí, la resolución que el Grupo Especial adoptó respecto de dichos alegatos no constituye un error de derecho ni un abuso de sus facultades discrecionales en relación con este asunto. Por consiguiente, el Grupo Especial estaba facultado para tratar y tomar en consideración la sección del alegato que los Estados Unidos adjuntaron a su segunda comunicación al Grupo Especial de modo idéntico a cualquier otra parte del escrito de los Estados Unidos.
110. Constatamos, y por ende sostenemos, que el Grupo Especial incurrió en error en su interpretación jurídica de que el hecho de aceptar información no solicitada de fuentes no gubernamentales es incompatible con las disposiciones del ESD. Al mismo tiempo, consideramos que el Grupo Especial actuó dentro del ámbito de las facultades que le confieren los artículos 12 y 13 del ESD al permitir que cualquiera de las partes en la diferencia adjunte los alegatos presentados por las organizaciones no gubernamentales, o parte de los mismos, a sus propias comunicaciones.

Para continuar con Evaluación del artículo 609 a la luz del artículo XX del GATT de 1994

⁶⁸ Informe del Grupo Especial, párrafo 3.129.

⁶⁹ Informe del Grupo Especial, párrafo 7.8.

⁷⁰ Véanse los artículos 4, 6, 9 y 10 del ESD.

⁷¹ Artículos 10 y 12 y apéndice 3 del ESD. Hacemos notar que el párrafo 4 del artículo 17 del ESD limita el derecho a recurrir en apelación contra el informe de un grupo especial a las partes en la diferencia y prevé que los terceros que hayan notificado al OSD un interés sustancial en el asunto podrán presentar comunicaciones por escrito al Órgano de Apelación, que podrá darles la oportunidad de ser oídos.

⁷² Así como el párrafo 2 del artículo 11 del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias.

⁷³ Informe adoptado el 13 de febrero de 1998, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, párrafo 147.

⁷⁴ Adoptado el 22 de abril de 1998, WT/DS56/AB/R, párrafos 84-86.

⁷⁵ Informe del Grupo Especial, párrafo 7.8