2. El artículo XX del GATT de 1994

34. Los apelados colectivos sostienen que la decisión del Grupo Especial sobre el preámbulo del artículo XX es correcta y debe ser confirmada por el Órgano de Apelación. Subrayan que el apelante no impugna ni la conclusión del Grupo Especial de que la sección 609 viola el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994 ni la decisión del Grupo Especial de examinar el preámbulo del artículo XX antes que los apartados b) o g) de ese artículo. Tampoco discuten los Estados Unidos que sean ellos quienes deben probar que esta medida entra dentro del artículo XX. Los Estados Unidos ponen en entredicho que la aplicación del preámbulo del artículo XX tenga por objeto, como supuestamente sostiene el Grupo Especial, protegerse contra una "amenaza al sistema multilateral de comercio", y sostienen que el Grupo Especial ha elaborado una "interpretación", "criterio" o "análisis" nuevos del preámbulo para invalidar el artículo 609, disminuyendo así de manera inaceptable los derechos de los Miembros de la OMC. Según los apelados colectivos, el argumento del apelante carece de fundamento y deriva de una interpretación errónea de la decisión del Grupo Especial. El Grupo Especial no se ha inventado ninguna "interpretación", "criterio" o "análisis" nuevos ni tampoco ha interpretado el término "injustificable" en el sentido de que signifique "una amenaza al sistema multilateral de comercio". Antes bien, el Grupo Especial ha tomado una decisión bien fundamentada y plenamente apoyada por el Acuerdo sobre la OMC, la práctica del GATT/OMC y las normas de interpretación aceptadas y recogidas en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados ⁴² (la "Convención de Viena").
35. Los apelados colectivos arguyen que el error del artículo 609 y del argumento del apelante está en su incapacidad de aceptar que condicionar el acceso de un determinado producto a los mercados a la adopción de ciertas políticas por parte de los Miembros exportadores puede constituir una violación del Acuerdo sobre la OMC. Todo Miembro debe buscar soluciones multilaterales para los problemas que el comercio pueda plantear al medio ambiente. La amenaza al sistema multilateral de comercio citada por el Grupo Especial no guarda relación alguna con el apoyo que presta el apelante a los DET o a la conservación de las tortugas. La amenaza es mucho más simple: los Estados Unidos han hecho un uso indebido del artículo XX al desarrollar unilateralmente una política comercial e imponer unilateralmente esta política a través de un embargo comercial, en vez de proceder por la senda multilateral. El sistema multilateral de comercio se basa en la cooperación multilateral. Si cada Miembro de la OMC fuera libre de aplicar sus propias soluciones de política comercial a los que considera problemas ambientales, el sistema multilateral de comercio dejaría de existir. Al evitar el abuso del artículo XX, su preámbulo sirve de protección contra las amenazas al sistema multilateral de comercio. Por consiguiente, la prevención de los abusos y la prevención de las amenazas al sistema multilateral de comercio van indisolublemente unidos al objeto, fines y metas del artículo XX del GATT de 1994.
36. Los apelados colectivos sostienen que sobre la base de su interpretación del término "injustificable" del preámbulo y a la luz del objeto y el fin del artículo XX del GATT de 1994 y del Acuerdo sobre la OMC, el Grupo Especial concluyó que el preámbulo del artículo XX permite a los Miembros apartarse de las disposiciones del GATT, pero prohíbe las desviaciones que constituyan un uso indebido de las excepciones contenidas en el artículo XX, lo cual socavaría el sistema multilateral de comercio de la OMC. Según los apelados colectivos, lo que el apelante describe como un "criterio" de justificación no es más que una reafirmación del principio de que el objeto y el fin del preámbulo es impedir el abuso de las excepciones del artículo XX, especificando con mayor claridad los resultados que podrían derivarse de ese abuso. A la luz de la práctica pasada y reciente del GATT/OMC y, en particular, del informe del grupo especial sobre el asunto Estados Unidos - Restricciones a la importación de atún⁴³, el Grupo Especial interpretó correctamente el preámbulo, al decir que su objeto y fin es evitar el abuso de las excepciones del artículo XX y al asociar la prevención de ese abuso a la conservación del sistema multilateral de comercio.
37. A juicio de los apelados colectivos, la decisión del Grupo Especial refleja los razonamientos del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Gasolina ⁴⁴ y es, por consiguiente, correcta. En el asunto Estados Unidos - Gasolina el Órgano de Apelación hizo tres pronunciamientos que influyeron en la conclusión del Grupo Especial: en primer lugar, que el preámbulo del artículo, por sus términos explícitos, se refiere no tanto a la medida impugnada o a su contenido específico propiamente tal, sino más bien a la manera en que la medida se aplica⁴⁵; en segundo lugar, que importa por consiguiente subrayar que la finalidad y objeto de las cláusulas introductorias del artículo XX es en general evitar el abuso de las excepciones previstas en el artículo XX⁴⁶; y en tercer lugar, que el Órgano de Apelación previno contra la aplicación de las excepciones previstas en el artículo XX de manera que "frustren o anulen" las obligaciones legales que corresponden al titular del derecho en virtud del GATT de 1994. ⁴⁷
38. Los apelados colectivos señalan que al examinar el artículo 609 el Grupo Especial prestó particular atención a la manera en que el embargo se aplica y advirtió que el apelante condicionaba el acceso a los mercados a la adopción por los Miembros exportadores de políticas de conservación comparables a las suyas propias. El Grupo Especial advirtió también que los Estados Unidos no habían entrado en negociaciones antes de prohibir las importaciones. El Grupo Especial llegó a la conclusión de que el artículo 609 hacía un uso indebido del artículo XX y planteaba una amenaza al sistema multilateral de comercio. El Grupo Especial situó la prevención del abuso del artículo XX en pie de igualdad con la prevención de medidas que "frustren o dejen sin efecto los fines y objetivos del Acuerdo General y del Acuerdo sobre la OMC ni las obligaciones que le corresponden en virtud de las normas sustantivas del GATT abusando de la excepción contenida en el artículo XX". ⁴⁸ En apoyo de su conclusión, el Grupo Especial se remitió a los principios pertinentes de buena fe y pacta sunt servanda y al informe del grupo especial sobre el asunto Bélgica - Subvenciones familiares. ⁴⁹
39. Si el Órgano de Apelación decide revocar las conclusiones del Grupo Especial sobre el preámbulo del artículo XX, los apelados colectivos pedirán al Órgano de Apelación que establezca que el artículo 609 se aplica "en forma que constituye un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio internacional", en violación del preámbulo del artículo XX. Consecuente con su decisión en el asunto Estados Unidos - Gasolina⁵⁰, el Órgano de Apelación debería examinar la forma en que se ha aplicado el artículo 609 y decidir si una excepción del artículo XX se aplica indebidamente de una forma que frustra o deja sin efecto los derechos sustantivos reconocidos a los apelados colectivos por el GATT de 1994.
40. Los apelados colectivos sostienen que incluso dejando aparte la "amenaza al sistema multilateral de comercio", según los términos utilizados por el Grupo Especial, existen "pruebas convincentes" en el expediente de que el apelante abusó del artículo XX y sus excepciones. Los apelados colectivos sostienen que este abuso adopta diversas formas, que cada caso es "grave" y suficiente, por sí mismo, para apoyar la conclusión de que el artículo 609 se ha aplicado de una manera abusiva que frustra los derechos sustantivos que el Acuerdo sobre la OMC reconoce a los apelados.
41. En primer lugar, el artículo 609 se aplicó sin haber hecho un serio esfuerzo por llegar a una solución de cooperación multilateral con los apelados colectivos. La importancia del multilateralismo debe ser clara para los Estados Unidos ya que forma parte integrante del artículo 609, ha sido invocado en numerosas reuniones del GATT y de la OMC, se refleja en el párrafo 1 del artículo 23 del ESD y en el principio 12 de la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo ⁵¹ y fue subrayado por el Órgano de Apelación en Estados Unidos - Gasolina. ⁵² A juicio de los apelados colectivos, la violación del preámbulo que los Estados Unidos cometieron en el asunto Estados Unidos - Gasolina, es la misma violación que han cometido en esta diferencia.
42. En segundo lugar, los Estados Unidos introdujeron una discriminación inadmisible entre los países exportadores y entre los países exportadores y los Estados Unidos, que adoptó, entre otras, las siguientes formas: a) "el Grupo Especial constató que el apelante había negociado un acuerdo para proteger y conservar las tortugas marinas con algunos Miembros de la OMC pero que no había propuesto la negociación de un acuerdo de esa naturaleza con los ... apelados hasta que concluyeran sus negociaciones con los otros Miembros. El Grupo Especial constató asimismo que el artículo 609 se aplicaba ya a los apelados en el momento de proponerse esas negociaciones"; b) "los períodos de introducción progresiva de utilización de los DET diferían según los países de que se tratara. Los países afectados inicialmente dispusieron de tres años para esa introducción progresiva, en tanto que los países recientemente afectados sólo contaron con cuatro meses para modificar sus sistemas de pesca del camarón"; y c) el artículo 609 establece una discriminación "entre productos basados en procesos y métodos de producción no relacionados con ellos".
43. En tercer lugar, los apelados colectivos sostienen que la argumentación del apelante incurre en error al interpretar partes esenciales del preámbulo y del informe del Grupo Especial. El apelante parte de la idea de que las conclusiones del Grupo Especial no se basan en el sentido corriente de la expresión "discriminación injustificable" en el contexto en que aparece. El apelante sugiere también que el único objeto y fin del preámbulo es evitar la "protección indirecta". Esta interpretación se contradice con la práctica reciente de la OMC. El informe del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Gasolina ⁵³ sostiene la proposición de que "discriminación injustificable" tiene un significado más amplio que "protección indirecta". En efecto, el apelante señala que la justificación se debe determinar por referencia a la excepción del artículo XX específicamente invocada. Si la discriminación se justificara simplemente sobre la base de los objetivos de política de la excepción particular invocada, todas las medidas comerciales que cumplen los requisitos de una excepción del artículo XX satisfarían, ipso facto, los requisitos del preámbulo. El preámbulo quedaría desprovisto de todo significado -en violación de la norma comúnmente aceptada sobre la interpretación de los tratados, que requiere que se atribuya un significado y un efecto a todos los términos del tratado. Los principios enunciados por el informe del Órgano de Apelación en Estados Unidos - Gasolina quedarían también anulados.
44. Los apelados colectivos sostienen que tanto el Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Gasolina ⁵⁴ como el Grupo Especial en el presente caso han reconocido que el preámbulo del artículo XX debe interpretarse a la luz del objeto y fin del Acuerdo sobre la OMC. Ello no supone la reincorporación de disposiciones sustantivas del GATT en el análisis que se haga a través del preámbulo; más bien significa que la propuesta desviación del artículo XX se debe examinar desde la perspectiva de los objetivos más amplios de política del Acuerdo sobre la OMC. El Grupo Especial definió dos de esos objetivos: tratar de encontrar soluciones para los problemas comerciales en el marco de la cooperación y evitar el riesgo de la posible aparición de una multiplicidad de prescripciones comerciales contradictorias justificadas cada una de ellas por referencia al artículo XX. El artículo 609 compromete ambos objetivos y plantea una amenaza al sistema multilateral de comercio.
45. Si el Órgano de Apelación decide revocar las conclusiones legales del Grupo Especial con respecto al preámbulo del artículo XX y dictamina que el artículo 609 satisface los requisitos de ese preámbulo, los apelados colectivos piden al Órgano de Apelación que formule conclusiones legales sobre los apartados b) y g) del artículo XX del GATT de 1994. Incorporan por referencia sus comunicaciones al Grupo Especial respecto de la interpretación de los párrafos b) y g) del artículo XX, señalando al mismo tiempo que existen razones convincentes para seguir el criterio interpretativo adoptado por el Grupo Especial al examinar el preámbulo en primer lugar. Por una parte el concepto de economía judicial favorece ese análisis y, por otra, ninguno de los participantes ha discutido en sus comunicaciones el criterio interpretativo del Grupo Especial (aunque, señalan los apelados colectivos, un tercer participante, Australia, hizo observaciones desaprobatorias de este criterio).

C. Malasia � Apelado

1. Información no solicitada a las organizaciones no gubernamentales

46. Malasia sostiene que el Grupo Especial actuó correctamente sobre esta cuestión y que su decisión debe ser mantenida pues no hay nada en el ESD que permita la admisión de comunicaciones no solicitadas a organizaciones no gubernamentales. Malasia no está de acuerdo con los Estados Unidos en que no hay nada en el ESD que prohíba a los grupos especiales examinar la información solamente porque esa información no ha sido solicitada. Según el artículo 13 del ESD, el requisito previo para la invocación de esa disposición es que el grupo especial debe "recabar" la información. A juicio de Malasia, el Grupo Especial señaló acertadamente que la iniciativa de recabar información y seleccionar la fuente de información corresponde al Grupo Especial. El Grupo Especial podría no examinar la información no solicitada. En otro caso, si el Órgano de Apelación acepta el argumento de los Estados Unidos de que los grupos especiales pueden aceptar comunicaciones amicus curiae, los miembros de los grupos especiales deben tener plena libertad de leerlas o no leerlas. La decisión de un grupo especial de no leer esas comunicaciones no puede constituir un error de procedimiento ni influir en las conclusiones de un grupo especial.

2. Artículo XX del GATT de 1994

47. Malasia sostiene que la decisión del Grupo Especial sobre el artículo XX del GATT de 1994 constituye una visión equilibrada de las disposiciones del Acuerdo sobre la OMC, las normas de la interpretación de los tratados y la práctica del GATT. El apelante hace una interpretación desacertada de las conclusiones del Grupo Especial: el Grupo Especial no aludió en modo alguno a la supremacía de las preocupaciones comerciales sobre las preocupaciones no comerciales y no dejó de reconocer que la mayoría de los tratados no tienen un objeto y un fin únicos y precisos sino una variedad de diferentes objetos y fines. De hecho, el Grupo Especial citó el primero, el segundo y el tercer párrafos del preámbulo del Acuerdo sobre la OMC, que hacen referencia a diferentes objetos y fines. Además, a juicio de Malasia, el apelante aplica erróneamente el principio contenido en el asunto India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura ⁵⁵ a los hechos del caso e incurre en el error al interpretar la aplicación por el grupo especial del informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Bélgica - subsidios familiares. ⁵⁶
48. A juicio de Malasia, al basar el Grupo Especial su análisis en la "amenaza al sistema multilateral de comercio" no sigue un criterio nuevo, sino que de hecho reafirma el criterio que ya había adoptado de que no se permite a los Miembros recurrir a medidas que menoscaben el sistema multilateral de comercio y de este modo abusen de las excepciones contenidas en el artículo XX. El propio Grupo Especial afirma que sus conclusiones son el resultado de la aplicación de los métodos interpretativos requeridos por el párrafo 2 del artículo 3 del ESD y que su proceso de interpretación no aumenta las obligaciones de los Miembros en violación del párrafo 2 del artículo 3 del ESD.
49. Malasia señala igualmente que el Grupo Especial tiene pruebas fácticas de que la prohibición de importaciones se aplica incluso a los camarones capturados con DET, en tanto el país no haya recibido el oportuno certificado; la certificación sólo se concede si el país exportador afectado aplica todas las prescripciones generales en cuanto a la utilización de DET por los barcos pesqueros o si las operaciones de pesca de arrastre del país exportador sólo tienen lugar en aguas en las que no viven las tortugas marinas. Sobre la base de esas constataciones, el Grupo de Trabajo llegó a la conclusión de que la medida de los Estados Unidos constituye una discriminación injustificable entre países en los que prevalecen las mismas condiciones.
50. Malasia opina que el Grupo Especial se basó en gran medida en el informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Estados Unidos - Gasolina. ⁵⁷ Aunque la exigencia de utilizar DET se aplica tanto a los arrastreros de camarones de Estados Unidos como a los extranjeros, Malasia sostiene que el artículo 609 viola la prohibición contenida en el preámbulo del artículo XX de establecer una "discriminación injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones": no todas las especies de tortugas marinas que contempla el artículo 609 y que se encuentran en Malasia y los Estados Unidos son iguales: la tortuga lora o cotorra y la tortuga boba o caguama que se dan en los Estados Unidos tienen una presencia mínima o nula en las aguas de Malasia; los hábitats de estas tortugas no coinciden con las zonas de pesca del camarón con redes de arrastre en Malasia; ciertos países que han sido eximidos de la obligación de utilizar DET capturan tortugas marinas con fines comerciales y explotan sus huevos; y es distinto el tiempo concedido a los países para adaptarse a las prescripciones del artículo 609.
51. En respuesta a la declaración del apelante de que ha tomado disposiciones para ayudar a los pescadores extranjeros de camarones a adoptar medidas de conservación de las tortugas, Malasia afirma que no ha habido transferencia de tecnología de los DET al Gobierno y a las industrias de Malasia, aparte de la participación de Malasia en una reunión regional.
52. Las comunicaciones sobre cuestiones jurídicas derivadas de los párrafos b) y g) del artículo XX han sido examinadas por el Grupo Especial en los párrafos 3.213, 3.218-3.221, 3.231, 3.233, 3.236, 3.240, 3.247, 3.257, 3.266, 3.271, 3.275, 3.286-3.288 y 3.293 del informe del Grupo Especial.

Para continuar con Argumentos de terceros participantes

⁴² Hecha en Viena el 23 de mayo de 1969, 1155 U.N.T.S. 33; 8 International Legal Materials 679.

⁴³ No adoptado, DS29/R, 16 de junio de 1994, párrafo 5.26.

⁴⁴ Adoptado el 20 de mayo de 1996, WT/DS2/AB/R.

⁴⁵ Estados Unidos - Gasolina, adoptado el 20 de mayo de 1996, WT/DS2/AB/R, página 26.

⁴⁶ Ibid.

⁴⁷ Ibid.

⁴⁸ Los apelados colectivos se remiten al informe del Grupo Especial, párrafo 7.40.

⁴⁹ Adoptado el 7 de noviembre de 1952, IBDD IS/59.

⁵⁰ Adoptado el 20 de mayo de 1996, WT/DS2/AB/R.

⁵¹ Documento de las Naciones Unidas A/CONF.151/5/Rev.1, 13 de junio de 1992, 31 International Legal Materials 874.

⁵² Adoptado el 20 de mayo de 1996, WT/DS2/AB/R, páginas 31 y 32.

⁵³ Adoptado el 20 de mayo de 1996, WT/DS2/AB/R.

⁵⁴ Ibid.

⁵⁵ Adoptado el 16 de enero de 1998, WT/DS50/AB/R.

⁵⁶ Adoptado el 7 de noviembre de 1952, IBDD 1S/59.

⁵⁷ Adoptado el 20 de mayo de 1996, WT/DS2/AB/R.