II. Argumentos de los participantes y de los terceros participantes

A. Alegaciones de error presentadas por los Estados Unidos - Apelante

1. Información no solicitada a las organizaciones no gubernamentales

9. Los Estados Unidos alegan que el Grupo Especial incurrió en error al concluir que no podía aceptar comunicaciones que no había solicitado a las organizaciones no gubernamentales. Según los Estados Unidos, nada hay en el OSD que prohíba a los grupos especiales examinar información simplemente porque no la han solicitado. El párrafo 2 del artículo 13 del OSD está redactado en términos amplios a fin de dar a los grupos especiales la posibilidad de escoger discretamente sus fuentes de información. Cuando una organización no gubernamental presenta una comunicación a un grupo especial, el párrafo 2 del artículo 13 del OSD autoriza al grupo a "recabar" esa información. Cualquier otra conclusión limitaría innecesariamente la discreción que el OSD concede a los grupos especiales para elegir las fuentes de información que deseen considerar.

2. Artículo XX del GATT de 1994

10. A juicio de los Estados Unidos, el Grupo Especial incurrió en error al llegar a la conclusión de que el artículo 609 se salía del ámbito del artículo XX. Los Estados Unidos subrayan que según las conclusiones fácticas del Grupo Especial y los hechos no controvertidos que constan en el expediente, el artículo 609 entra en el ámbito del preámbulo del artículo XX y del párrafo g) del mismo artículo y, en su defecto, del párrafo b) del citado artículo del GATT de 1994. El grupo incurrió asimismo en error al concluir que ese artículo constituye un medio de discriminación "injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones". El Grupo Especial interpreta el preámbulo del artículo XX en el sentido de que exige a los grupos que determinen si una medida constituye una "amenaza al sistema multilateral de comercio". Esta interpretación del artículo XX no tiene ninguna base en el texto del GATT de 1994, nunca ha sido adoptada por ningún grupo especial precedente ni por ningún informe del Órgano de Apelación y menoscabaría de manera inaceptable los derechos que el artículo XX reserva a los Miembros de la OMC.
11. Los Estados Unidos sostienen que las conclusiones del Grupo Especial no se basan en el sentido corriente ni en el contexto de la expresión "discriminación injustificable". La expresión plantea la cuestión de si una discriminación determinada es "justificable". Durante las actuaciones del Grupo Especial, los Estados Unidos justificaron las razones por las que el artículo 609 limitaba las importaciones de camarones de algunos países y no de otros: las tortugas marinas están amenazadas de extinción en todo el mundo; la mayoría de las naciones, incluidas las apeladas, reconocen la importancia de conservar la tortugas marinas; y la pesca de camarones sin utilizar los DET agrava singularmente el peligro de extinción de las tortugas marinas. En tales circunstancias, es perfectamente racional y está justificado que el artículo 609 establezca una distinción entre los países cuyas industrias camaroneras operan sin el empleo de DET, con el consiguiente peligro para las tortugas marinas, y los países cuyas industrias camaroneras emplean los DET para la captura del camarón.
12. A juicio de los Estados Unidos, el Grupo Especial no examinó la justificación expuesta por los Estados Unidos para establecer una distinción entre los países pesqueros de camarones. Antes bien, el Grupo Especial formuló una pregunta diferente: �constituirían un "menoscabo para el sistema multilateral de comercio" la medida de los Estados Unidos y medidas similares que otros países pudieran adoptar? La distinción entre la "discriminación injustificable" -términos que utiliza el GATT de 1994- y la "amenaza al sistema multilateral de comercio" según los términos del Grupo Especial resulta esencial a juicio de los Estados Unidos y se plantea claramente en el párrafo 7.61 del informe del Grupo Especial, cuando se afirma que "incluso aunque la situación en que se encuentran las tortugas es grave, consideramos que los Estados Unidos adoptaron medidas que, independientemente de su finalidad de protección del medio ambiente, constituían claramente una amenaza al sistema multilateral de comercio �". Es fundamental y no cabe ignorar que la aplicación del artículo XX persigue una finalidad de protección medioambiental, especialmente desde el momento en que el Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio ³³ (el "Acuerdo sobre la OMC") reconoce que las relaciones comerciales deben estar "de conformidad con el objetivo de un desarrollo sostenible", y deben procurar "proteger y preservar el medio ambiente". Más aún, el artículo XX no define ni menciona el "sistema multilateral de comercio" ni condiciona los derechos del Miembro a adoptar medidas comerciales restrictivas sobre la base de sus efectos hipotéticos sobre ese sistema.
13. Al basar su análisis en la "amenaza al sistema multilateral de comercio", el Grupo Especial se aleja del sentido corriente del texto: si se puede justificar la aplicación de una medida en forma discriminatoria. En vez de ello, el Grupo Especial extiende el sentido corriente del texto a una investigación mucho más amplia y subjetiva. Como resultado de ello, el Grupo incluiría una obligación totalmente nueva en el marco del artículo XX del GATT de 1994: los Miembros no podrán adoptar medidas que produzcan determinados efectos en el sistema de comercio. Según el sentido corriente del texto, una medida de conservación del medio ambiente está suficientemente justificada si el objetivo de la conservación justifica una diferencia de trato entre los Miembros. Profundizar el estudio de sus efectos en el sistema de comercio es innecesario e incorrecto.
14. A juicio de los Estados Unidos, el Grupo Especial tampoco tiene en cuenta el contexto del término "discriminación injustificable". El lenguaje empleado en el preámbulo del artículo XX indica que el preámbulo tiene por objeto impedir la aplicación abusiva de las excepciones con fines proteccionistas o discriminatorios. Ello concuerda con el criterio seguido por el Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional ("Estados Unidos - Gasolina") ³⁴ y con los trabajos preparatorios del GATT de 1947. En este contexto una supuesta "discriminación entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones" no es "injustificable" cuando el objetivo de política de la excepción del artículo 20 aplicada sirva de base para la justificación.
15. En el contexto del sistema de solución de diferencias del GATT/OMC, cabe esperar que las medidas contempladas en el artículo XX conduzcan a una disminución del acceso a los mercados o a un trato discriminatorio. Interpretar la prohibición de la "discriminación injustificable" contenida en el preámbulo del artículo XX en un sentido excluyente de las medidas que disminuyan el acceso a los mercados o den lugar a un "trato discriminatorio" borraría el artículo XX del GATT de 1994. El análisis que hace el Grupo Especial de la "amenaza al sistema multilateral de comercio" confunde equivocadamente la cuestión de si una medida reduce el acceso a los mercados con la cuestión distinta, derivada del preámbulo, de si, no obstante, esa medida es "justificable" según alguna de las excepciones generales del artículo XX. Lo que es correcto investigar según el preámbulo del artículo XX es si un argumento no proteccionista, como sería un argumento basado en el objetivo de política perseguido por la excepción aplicable del artículo XX, podría justificar una discriminación resultante de la medida. En este caso, la "discriminación" resultante de la medida tiene su base en el objetivo de conservación de la tortuga marina, al que presta su apoyo.
16. Los Estados Unidos sostienen asimismo que el Grupo Especial aplica incorrectamente el objetivo y el fin del Acuerdo de la OMC al interpretar el artículo XX del GATT de 1994. Constituye un error jurídico pasar de la observación de que el GATT de 1994 es un acuerdo comercial a la conclusión de que las preocupaciones comerciales deben prevalecer sobre cualesquiera otras preocupaciones en todas las situaciones que deriven de las normas del GATT. El propio lenguaje del artículo XX indica que los intereses de Estado protegidos en ese artículo "prevalecen" en cierto sentido sobre los objetivos del GATT de promover el acceso a los mercados.
17. Además el Grupo Especial no se apercibió de que la mayoría de los tratados no tienen un objeto y fin único y específico sino más bien una variedad de objetos y fines diferentes y posiblemente contradictorios. Así sucede particularmente con el Acuerdo sobre la OMC: Así , si bien en la primera cláusula del preámbulo del Acuerdo sobre la OMC se habla de acrecentar la producción y el comercio de bienes y servicios, en la misma cláusula se reconoce también que las relaciones en la esfera de la actividad comercial y económica en el marco del Acuerdo sobre la OMC deben permitir "la utilización óptima de los recursos mundiales de conformidad con el objetivo de un desarrollo sostenible" y deben procurar "proteger y preservar el medio ambiente". De hecho, el Grupo Especial adoptó una visión unilateral del objeto y el fin del Acuerdo sobre la OMC al establecer un nuevo criterio que no aparece en el texto del Acuerdo.
18. Las bases adicionales -prosiguen los Estados Unidos- invocadas por el Grupo Especial en apoyo de su análisis de la "amenaza al sistema multilateral de comercio", es decir, la protección de las expectativas de los Miembros en cuanto a la relación competitiva entre sus productos y los productos de otros Miembros, la aplicación del principio de derecho internacional según el cual los tratados internacionales deben aplicarse de buena fe, y el informe del Grupo Especial sobre el asunto Bélgica - Subsidios familiares ³⁵ no tienen fundamento alguno.
19. Los Estados Unidos sostienen que el artículo 609 no amenaza el sistema multilateral de comercio. El Grupo Especial no llegó a la conclusión de que el artículo 609 constituya una amenaza real al sistema multilateral de comercio. Antes bien, el Grupo Especial concluyó que si otros países en otras circunstancias tuvieran que adoptar el mismo tipo de medidas que la adoptada en este caso por los Estados Unidos podría surgir una amenaza potencial para el sistema. Los Estados Unidos insisten en que al entrar en hipotéticas especulaciones sobre los efectos de otras medidas que pudieran adoptarse en situaciones diferentes, ignorando las circunstancias apremiantes del presente caso, el Grupo Especial violó la prescripción del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Gasolina ³⁶ de que el artículo XX se deberá aplicar "caso por caso", examinando detenidamente los hechos específicos de cada caso. El análisis que hace el Grupo Especial de la "amenaza al sistema multilateral de comercio" añade una nueva obligación al artículo XX del GATT de 1994 y es incompatible con la función que debe desempeñar el Grupo Especial según el ESD y, en particular, el párrafo 2 del artículo 3 y el párrafo 2 del artículo 19 del mismo.
20. A juicio de los Estados Unidos, el artículo 609 establece una diferencia racional entre los países sobre la base del riesgo que presentan para las tortugas marinas amenazadas de extinción sus industrias de pesca del camarón con redes de arrastre. Considerando que el objetivo del preámbulo del artículo XX es tratar de evitar el abuso de las excepciones que figuran en el resto del artículo, toda evaluación de si una medida constituye una "discriminación injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones" debe tener en cuenta si la diferencia de trato entre los países guarda relación con el objetivo de política de la excepción aplicable del artículo XX. Si una medida establece diferencias entre países sobre una base "legítimamente vinculada" con la política aplicada al amparo de la excepción del artículo XX, más que por razones proteccionistas, esa medida no supone un abuso de la correspondiente excepción del artículo XX.
21. Los Estados Unidos sostienen que su medida no trata de manera diferente a los países cuya industria de la pesca del camarón con redes de arrastre plantea riesgos similares a las tortugas marinas. Sólo las naciones que pescan camarones con redes de arrastre en aguas en las que existe la posibilidad de interceptar las tortugas marinas y que emplean medios mecánicos que perjudican a las tortugas marinas, están sometidas a las restricciones de importación. El Grupo Especial reconoció acertadamente que ciertas condiciones naturales relacionadas con la conservación de las tortugas marinas (por ejemplo, la circunstancia de que las tortugas marinas y los camarones coexistan en las aguas de un Miembro) y al menos ciertas condiciones relativas a la forma de capturar los camarones (por ejemplo, la recogida manual o mecánica de las redes de camarones) son factores pertinentes para la aplicación del preámbulo del artículo XX. Sin embargo, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que otra condición relativa a la forma de capturar los camarones -es decir, si un país exige que sus pescadores de camarones utilicen DET- no constituye una base con arreglo al preámbulo para tratar a los países de manera diferente. A juicio del Grupo, la diferencia de trato basada en la adopción o no adopción de DET por un país es "injustificable".
22. Los Estados Unidos creen que el análisis utilizado por el Órgano de Apelación en Estados Unidos - Gasolina ³⁷ lleva a la conclusión de que el artículo 609 no constituye una "discriminación injustificable". El artículo 609 se aplica con un criterio estricto y de manera imparcial. Los Estados Unidos no aplican a los pescadores extranjeros de camarones normas de conservación de la tortuga marina diferentes de las que aplican a sus propios pescadores. Además, los Estados Unidos han adoptado medidas para prestar asistencia a los pescadores extranjeros de camarones en la adopción de medidas de conservación y han iniciado actividades de transferencia de tecnología de los DET a los gobiernos e industrias de otros países, incluidos los apelados. Más aún, el alcance del artículo 609 es limitado y se centra en la conservación de la tortuga marina.
23. Durante las actuaciones del Grupo de Trabajo, los Estados Unidos presentaron "pruebas convincentes", refrendadas por cinco expertos independientes, de que el artículo 609 era una medida de conservación bona fide al amparo del artículo XX, imbuida del propósito de conservar una especie amenazada de extinción. Sostener las conclusiones del Grupo Especial cambiaría de manera inadmisible los términos básicos del trato a que llegaron los Miembros de la OMC al dar su acuerdo al GATT de 1994. Más aún, refrendar la aprobación por el Grupo de Trabajo de un criterio vago y subjetivo como es la "amenaza al sistema multilateral de comercio" alteraría radicalmente el papel asignado a los grupos especiales por el ESD y podría cuestionar la legitimidad del proceso de solución de diferencias de la OMC.
24. Los Estados Unidos afirman que ni ellos ni los apelados han impugnado las decisiones del Grupo Especial de examinar en primer lugar el preámbulo del artículo XX y no tocar las cuestiones relacionadas con los párrafos b) y g) del artículo XX. Como el Grupo Especial no llegó a ninguna conclusión sobre la aplicación de los párrafos b) y g) del artículo XX, no hay ninguna conclusión que impugnar al respecto. En consecuencia, las cuestiones relativas a la aplicación de los párrafos b) y g) del artículo XX no se presentan inicialmente al Órgano de Apelación. Sin embargo, los Estados Unidos coinciden con los apelados colectivos en que el Órgano de Apelación puede ocuparse de los párrafos b) y g) del artículo XX si llega a la conclusión de que el artículo 609 satisface los criterios del preámbulo del artículo XX. En tal caso, los Estados Unidos sostienen que el párrafo g) del artículo XX debería aplicarse en primer lugar por ser la "más pertinente" de las excepciones del artículo XX y que sólo se deberían abordar las cuestiones relacionadas con el párrafo b) del artículo XX si se considerara inaplicable el párrafo g) del mismo artículo. Los Estados Unidos incorporan por referencia y resumen brevemente las comunicaciones que hicieron al Grupo Especial en relación con los párrafos b) y g) del artículo XX.
25. La pretensión esencial de los Estados Unidos es que el artículo 609 satisface todos los elementos requeridos por el párrafo g) del artículo XX. Las tortugas marinas son importantes recursos naturales. Son también un recurso natural agotable, puesto que todas las especies de tortugas marinas, incluidas las que se hallan en aguas de los apelados, corren el riesgo de extinción. Todas las especies de tortugas marinas fueron incluidas en 1975 en el Apéndice I de la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres ³⁸ ("CITES") y otros acuerdos internacionales reconocen también las amenazas que pesan sobre las tortugas marinas. ³⁹ En el párrafo 7.58 de su informe, el Grupo Especial señalaba: "Las partes en la diferencia no objetan el carácter de especies amenazadas de las tortugas marinas mencionadas en el Apéndice I [de la CITES] ni la necesidad de protegerlas."
26. Los Estados Unidos sostienen que el artículo 609 "es relativo a" la conservación de las tortugas marinas. Existe una "relación sustancial" entre el artículo 609 y la conservación de las tortugas marinas. Las redes de arrastre para la pesca de camarones son una de las principales causas de muerte de las tortugas marinas provocada por el ser humano y los DET son sumamente eficaces para impedir esa mortalidad. El Grupo Especial señaló que "los DET, correctamente instalados y utilizados, constituirían un instrumento eficaz para la preservación de las tortugas marinas". ⁴⁰ Al fomentar el uso de los DET, el artículo 609 promueve la conservación de las tortugas marinas.
27. Los Estados Unidos sostienen que el artículo 609 se aplica "conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo nacionales", en el sentido del párrafo g) del artículo XX. Los Estados Unidos obligan a sus barcos de pesca de camarones con redes de arrastre que operan en aguas donde existe la posibilidad de interceptar tortugas marinas a utilizar DET en todo momento y el artículo 609 aplica normas comparables a los camarones importados. El artículo 609 es también una norma "imparcial": cualquier nación puede recibir el certificado oportuno, y evitar de esta manera la restricción de las exportaciones de camarones a los Estados Unidos, si en las faenas de pesca satisface criterios de conservación de las tortugas marinas comparables a los criterios aplicables en los Estados Unidos. En cuanto a las naciones cuyos pesqueros de camarones con redes de arrastre operen en aguas donde existe la posibilidad de interceptar las tortugas marinas, el artículo 609 prevé su certificación cuando esas naciones adopten prescripciones para la utilización de DET comparables a las vigentes en los Estados Unidos.
28. Los Estados Unidos sostienen además que el artículo 609 es una medida "necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales", según los términos del párrafo b) del artículo XX. El artículo 609 trata de proteger y conservar la vida y la salud de las tortugas marinas al exigir que los camarones importados por los Estados Unidos no hayan sido pescados de una forma que perjudique a las tortugas marinas. El artículo 609 es "necesario" en dos sentidos. En primer lugar, los esfuerzos para reducir la mortalidad de las tortugas marinas son "necesarios" porque todas las especies de tortugas marinas están amenazadas de extinción. En segundo lugar, el artículo 609 en relación con el uso de DET es "necesario" porque otras medidas de protección de las tortugas marinas no son suficientes para conjurar el peligro de su extinción inminente.

B. India, Pakistán y Tailandia - Apelados colectivos

1. Información no solicitadas a las organizaciones no gubernamentales

29. Los apelados colectivos sostienen que la decisión del Grupo Especial por la que rechaza la información no solicitada es correcta y debe mantenerse. Según los apelados colectivos, los Estados Unidos interpretan incorrectamente el artículo 13 del ESD al sostener que nada de lo dispuesto en el ESD impide a los Grupos Especiales examinar información simplemente por el hecho de que la información no haya sido solicitada. El Grupo Especial señaló con acierto que "de conformidad con el artículo 13 del ESD, la iniciativa de recabar información y seleccionar la fuente de información corresponde al Grupo Especial. ⁴¹" Del artículo 13 se desprende claramente que los Miembros han optado por establecer un sistema formal para recabar información, que deja a la discreción de cada grupo especial la determinación de la información que necesita para solucionar una diferencia. Los grupos especiales no tienen la obligación de examinar la información no solicitada y los Estados Unidos incurren en error al sostener lo contrario.
30. Según los apelados colectivos cuando un grupo especial solicita información a una persona física o jurídica situada en la jurisdicción de un Miembro ese grupo especial tiene la obligación de informar a las autoridades de ese Miembro. Ello demuestra que el Grupo Especial mantiene el control de la información solicitada y también que está obligado a informar a los Miembros de sus actividades. El proceso aceptado por los Miembros se desarrolla necesariamente en tres etapas: la decisión del grupo especial de recabar asesoramiento técnico; la notificación a un Miembro de que se recaba ese asesoramiento dentro de su jurisdicción; y el examen del asesoramiento recabado. A juicio de los apelados colectivos, la interpretación ofrecida por los Estados Unidos eliminaría las dos primeras etapas, privando con ello al grupo especial de su derecho a decidir si necesita información complementaria y qué tipo de información debe solicitar; y privando a los Miembros igualmente de su derecho a saber que se pide información a fuentes situadas dentro de su jurisdicción.
31. Los apelados colectivos se remiten al apéndice 3 del ESD, en el que se establecen los procedimientos de trabajo de los grupos especiales, y especialmente a sus párrafos 4 y 6, que limitan el derecho a presentar comunicaciones escritas a los Grupos Especiales, a las partes en la diferencia y a los terceros interesados. De estas disposiciones deducen los apelados colectivos que los Miembros que no son partes o terceros interesados no tienen derecho a presentar comunicaciones escritas. A juicio de los apelados colectivos no sería lógico interpretar el ESD en el sentido de que concede el derecho a presentar comunicaciones escritas no solicitadas a alguien que no sea Miembro, cuando muchos Miembros no disfrutan de un derecho similar.
32. Los apelados colectivos sostienen que, llevado a su conclusión lógica, el argumento del apelante arrojaría sobre los grupos especiales un diluvio de información no solicitada de todo el mundo. Esa información podría ser fuertemente parcial si se permitiera a los nacionales de los Miembros involucrados en una diferencia proporcionar información no solicitada. Sostienen que ello no mejoraría el mecanismo de solución de diferencias y únicamente aumentaría la labor administrativa de una Secretaría ya sobrecargada.
33. Los apelados colectivos aducen igualmente que las partes en las actuaciones de un grupo especial podrían sentirse obligadas a responder a todas las comunicaciones no solicitadas ante la posibilidad de que alguna de ellas despierte la atención de un miembro del grupo especial. Las garantías procesales exigen que las partes conozcan las comunicaciones que el grupo especial se propone examinar y que se brinde a todas las partes la oportunidad de responder a todas las comunicaciones. Por último, como el párrafo 6 del artículo 12 del ESD establece que las posteriores comunicaciones escritas de las partes se presenten simultáneamente, si se permite a una parte adjuntar notas amicus curiae a su segunda comunicación, otras partes pueden verse privadas de su derecho a responder y ser oídas.

Para continuar con El artículo XX del GATT de 1994

³³ Hecho en Marrakech el 15 de abril de 1994.

³⁴ Adoptado el 20 de mayo de 1996, WT/DS2/AB/R.

³⁵ Adoptado el 7 de noviembre de 1952, IBDD 1S/59.

³⁶ Adoptado el 20 de mayo de 1996, WT/DS2/AB/R.

³⁷ Adoptado el 20 de mayo de 1996, WT/DS2/AB/R.

³⁸ Hecha en Wáshington el 3 de marzo de 1973, 993 U.N.T.S. 243, 12 International Legal Materials 1085.

³⁹ Los Estados Unidos afirman que todas las especies de tortugas marinas, excepto la tortuga kikila o franca oriental, están incluidas en los Apéndices I y II de la Convención sobre la Conservación de Especies Migratorias de Animales Silvestres, hecha en Bonn el 23 de junio de 1979, 19 International Legal Materials 15; y en el Apéndice II del Protocolo relativo a las zonas y la fauna y flora silvestres especialmente protegidas por el Convenio para la protección y el desarrollo del medio marino en la región del Gran Caribe, 29 de marzo de 1983, TIAS N� 11085.

⁴⁰ Los Estados Unidos se remiten al informe del Grupo Especial, párrafo 7.60, nota 674.

⁴¹ Los apelados colectivos se remiten al punto 7.8 del informe del Grupo Especial.