5.325 De forma más general, se ha reconocido desde hace tiempo que las disposiciones del GATT que se refieren expresamente a las subvenciones no son las únicas disposiciones pertinentes a ellas. A este respecto, conviene destacar la siguiente declaración del Profesor John Jackson:²⁴²

5.326 En síntesis, la tesis de Indonesia está en contradicción con el texto de los Acuerdos pertinentes, por lo que debe ser rechazada.

5.327 Con independencia de que la argumentación de Indonesia sobre la lex specialis prescinde del texto de los Acuerdos pertinentes, las deficiencias de su argumentación se aprecian más claramente si se analizan las consecuencias de la teoría de Indonesia con respecto al párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994.

5.328 En el asunto que se examina, Indonesia aduce que la discriminación fiscal establecida en favor de los vehículos automóviles indonesios constituye una subvención, por tratarse de un supuesto de ingresos públicos no recaudados previsto en el apartado 1) ii) del párrafo 1 a) del artículo 1 del Acuerdo SMC. Según Indonesia, como esa discriminación fiscal constituye una subvención, sólo puede ser objeto de las medidas previstas en el Acuerdo SMC.

5.329 Analicemos ahora las consecuencias de la tesis de Indonesia. Supongamos que un Miembro establezca una discriminación de carácter general contra todas las importaciones, conforme a un sistema en el que se establezca un impuesto sobre todos los productos nacionales y otro mayor sobre todos los productos importados. Supongamos que no haya ningún requisito de contenido nacional. Según la lógica de Indonesia, esa discriminación fiscal constituiría una subvención en forma de una renuncia a la recaudación de ingresos públicos, concedida a todos los productores de los productos nacionales y que sólo podría ser objeto de las medidas previstas en el Acuerdo SMC. Ahora bien, si se analiza el Acuerdo SMC, se llega a la conclusión de que no hay ninguna medida correctiva posible, porque de conformidad con ese Acuerdo, una subvención que esté a la disposición de todos los productores nacionales no es específica en el sentido del artículo 2, y por tanto, no es recurrible de conformidad con el párrafo 1 a) del artículo 8.

5.330 Así pues, las consecuencias de la tesis de Indonesia serían que el párrafo 2 del artículo III habría quedado de hecho derogado y los Miembros podrían establecer una discriminación fiscal contra los productos importados en todos los sectores de la actividad económica. El párrafo 2 del artículo III no se aplicaría, porque habría sido anulado por el Acuerdo SMC, pero este último no ofrecería ninguna vía de reparación, porque la "subvención" sería una subvención no recurrible.

5.331 No hay ni el más ligero indicio de que los negociadores de la Ronda Uruguay tuvieran el propósito de llegar a ese resultado radical y peligroso. Es más, la historia de la redacción del GATT de 1947 pone de manifiesto que los redactores lo rechazaron expresamente. En concreto, en el curso de las negociaciones de La Habana, los redactores del artículo III rechazaron una propuesta hecha por Cuba de modificar el texto del artículo como sigue:

Las consecuencias absurdas de la tesis de Indonesia ponen de relieve claramente que es errónea.

5.332 A la luz de los resultados manifiestamente absurdos a los que aboca la tesis de Indonesia, hemos de examinar los antecedentes de la negociación del Acuerdo sobre las MIC y del Acuerdo SMC. Aunque en este momento nos estamos ocupando del artículo III del GATT de 1994, Indonesia ha aducido que el Acuerdo sobre las MIC no impone obligaciones sustantivas adicionales, sino que se limita a interpretar el artículo III (véase la sección VI.D). Aunque los Estados Unidos no coinciden con Indonesia en lo concerniente al carácter del Acuerdo sobre las MIC, admitamos, a efectos de argumentación, que esa caracterización es correcta.

5.333 Indonesia cita un informe del Presidente del Grupo de Negociación sobre las Medidas en Materia de Inversiones relacionadas con el Comercio (véase la sección VI.D) (documento MTN.GNG/NG12/W/27, de 19 de julio de 1990). En ese informe figura entre corchetes el inciso iii) del apartado c) del artículo A2 propuesto por el Presidente, con el siguiente texto:

Una nota 2 al inciso iii), entre corchetes, estipula además lo siguiente:

5.334 Como Indonesia indica acertadamente, la cuestión de si las MIC abarcarían las medidas "basadas en incentivos", incluidas medidas que podrían considerarse subvenciones, fue uno de los temas más debatidos en las negociaciones sobre las MIC, como refleja el hecho de que los textos antes citados figuren entre corchetes.

5.335 Sin embargo, Indonesia no sigue analizando los antecedentes de la redacción y no hace referencia a lo que ocurrió después. En el denominado Proyecto Dunkel, distribuido en diciembre de 1991, el Acuerdo sobre las MIC aparecía en su forma definitiva, desde el punto de vista sustantivo (MTN.TNC/W/FA, página N.1 y siguientes, documento 26 presentado como prueba por los Estados Unidos). En el Proyecto Dunkel, el párrafo 1 de la Lista Ilustrativa de MIC abarcaba, como la parte correspondiente del texto del Acuerdo final sobre los MIC, las MIC "cuyo cumplimiento sea necesario para obtener una ventaja [...]". En consecuencia, la batalla sobre la inclusión de las medidas basadas en incentivos se había resuelto en sentido positivo, aunque con una fórmula distinta de la utilizada en el proyecto del Presidente.

5.336 Además, las prescripciones en materia de notificación y las disposiciones transitorias del artículo 5 del Acuerdo sobre las SMC habían alcanzado también su forma definitiva en el Proyecto Dunkel. De conformidad con el artículo 5 del Proyecto Dunkel, los países debían notificar las MIC que tuvieran en aplicación y que no estuvieran en conformidad con la Decisión dentro de los 90 días siguientes, y se les concedía un plazo para eliminarlas. Se concedía a los países en desarrollo un plazo de cinco años y a los menos adelantados un plazo de siete años. Además, se prohibía a los países introducir nuevas MIC no conformes con la Decisión.

5.337 Analicemos ahora la versión del Acuerdo SMC del Proyecto Dunkel, y, en particular, su artículo 27 (MTN.TNC/W/FA, páginas I.33-36, documento 27 presentado como prueba por los Estados Unidos). No hay en él ninguna exención en favor de los países en desarrollo Miembros de la prohibición de utilizar subvenciones supeditadas al contenido nacional establecido en el párrafo 1 b) del artículo 3; en lugar de ello el párrafo 3 del artículo 27 del Proyecto Dunkel contenía una disposición que posteriormente se convirtió en el párrafo 4 del artículo 27, relativa a la eliminación gradual de las subvenciones a la exportación por los países en desarrollo Miembros.

5.338 Así pues, en el Proyecto Dunkel, en la medida en que hubiera un "conflicto" entre el Acuerdo SMC, el párrafo 4 del artículo III y el Acuerdo sobre las MIC, ese "conflicto" sería de signo opuesto al del alegado por Indonesia. De conformidad con el proyecto de Acuerdo SMC, se prohibía a los países en desarrollo Miembros la utilización de subvenciones basadas en el contenido nacional, en tanto que en el Acuerdo sobre las MIC esos países podían utilizar ese tipo de subvenciones durante un período limitado, siempre que las notificaran oportunamente.

5.339 Lógicamente, como indica Indonesia, los negociadores se dieron cuenta de que había una superposición entre el Acuerdo sobre las MIC y el Acuerdo SMC y se ocuparon posteriormente de ella. El 15 de diciembre de 1993, el Comité de negociaciones Comerciales publicó un proyecto de acta final. En el proyecto de Acuerdo SMC, figuraba una nueva disposición, el artículo 27.2 bis (MTN/FA II-A1 A-13, página 32, documento 28 presentado como prueba por los Estados Unidos). Esa disposición, que en el texto definitivo se transformó en el párrafo 3 del artículo 27, concedía a los países en desarrollo Miembros y a los países menos adelantados Miembros una exención temporal de la prohibición de las subvenciones supeditadas al contenido nacional establecida en el párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC.

5.340 Con la adición del párrafo 2 bis del artículo 27 se eliminó el "conflicto" entre el párrafo 4 del artículo III, el Acuerdo sobre las MIC y el Acuerdo SMC en el Proyecto Dunkel. En el caso de los Miembros en desarrollo y menos adelantados, las MIC autorizadas por el artículo 5 del Acuerdo sobre las MIC durante el período de transición dejaron de estar prohibidas por el Acuerdo SMC.

5.341 Lo que ponen de manifiesto estos antecedentes de la redacción de los textos es que los negociadores no tenían el propósito de que el Acuerdo SMC anulara el párrafo 4 del artículo III o el Acuerdo sobre las MIC, sino que, como ocurría en el GATT de 1947, había una cierta superposición, si no una plena coincidencia, en el trato dado en esos regímenes diversos a los incentivos supeditados al contenido nacional.

5.342 Estos antecedentes de la redacción de los textos ponen de relieve además que el "conflicto" alegado por Indonesia en el presente caso es un conflicto "artificial". Si Indonesia hubiera notificado sus MIC anteriores al establecimiento de la OMC de conformidad con las disposiciones del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre las MIC, esas medidas habrían estado amparadas por el Acuerdo sobre las MIC y el Acuerdo SMC. En lo que concierne a las MIC de Indonesia posteriores al establecimiento de la OMC, los redactores nunca tuvieron la intención de permitir esas medidas al amparo del párrafo 4 del artículo III o del Acuerdo sobre las MIC, aunque consideraron que podían quedar exentas temporalmente de las medidas correctivas especiales previstas en el Acuerdo SMC:

5.343 Indonesia cita la declaración del Grupo Especial que examinó el asunto Bananos III según la cual hay un "conflicto" cuando la norma de un acuerdo prohíbe lo que permite explícitamente la norma de otro acuerdo. ²⁴³ No obstante, la referencia de Indonesia al asunto Bananos III está fuera de lugar por varias razones. ²⁴⁴

5.344 En primer lugar, ni el Grupo Especial que examinó el asunto Bananos III ni Indonesia citan ninguna norma o principio en apoyo de la declaración de que puede haber "conflicto", en el sentido del derecho internacional público, en una situación en que la norma de un acuerdo prohíba lo que permita explícitamente la norma de otro acuerdo. La razón es que la regla de derecho internacional público es clara: sólo hay conflicto en las situaciones en que las obligaciones se excluyen mutuamente es decir "cuando dos (o más) instrumentos de tratado contengan obligaciones que no puedan cumplirse a la vez". 7 Encyclopedia of Public International Law (North-Holland 1984), página 468.

5.345 Además, aun suponiendo, a efectos de argumentación, que la declaración del Grupo Especial que examinó el asunto Bananos III fuera correcta, seguiría sin haber habiendo conflicto entre las normas del artículo III y las normas del Acuerdo SMC, puesto que, como se ha indicado antes, la nota 56 del Acuerdo SMC prevé expresamente la posibilidad de que las subvenciones sean recurribles de conformidad con otras disposiciones pertinentes del GATT de 1994.

5.346 En tercer lugar, suponiendo asimismo a efectos de argumentación que la declaración del Grupo Especial que examinó el asunto Bananos III fuera correcta, no habría conflicto porque el Acuerdo SMC no "permite explícitamente" las subvenciones supeditadas al contenido nacional. De hecho, el párrafo 3 del artículo 27 se limita a eximir de la prohibición establecida en el párrafo 1 b) del artículo 3 a los países en desarrollo Miembros durante un determinado período. De forma más general, en la medida en que "permite" es sinónimo de "autoriza", la facultad de conceder subvenciones no tiene su origen en el Acuerdo SMC, sino en la soberanía del Miembro. El Acuerdo SMC se limita a especificar las circunstancias en las que un Miembro que haya sufrido efectos comerciales desfavorables puede buscar una reparación frente a las subvenciones concedidas por otro Miembro. Además, el Acuerdo prohíbe también determinados tipos de subvenciones y establece medidas contra ellas, por considerar que en principio producen distorsión y causan efectos comerciales desfavorables.

5.347 Por otra parte, ya desde el punto de vista literal, es imposible llegar a la conclusión de que una exención temporal de una prohibición (que es lo que establece el párrafo 3 del artículo 27) equivalga al reconocimiento positivo de un "derecho explícito" a hacer algo.

5.348 Por último, no cabe interpretar que el hecho de que el Acuerdo SMC no prohíba un determinado tipo de subvención equivalga al reconocimiento de un derecho explícito a incumplir una obligación distinta establecida en un acuerdo distinto de la OMC. Por ejemplo, como han puesto de manifiesto los Estados Unidos en la primera reunión del Grupo Especial, una exención de un impuesto indirecto que beneficiara únicamente a los productos nacionales sería una subvención de disponibilidad general (no específica) de conformidad con el Acuerdo SMC, y en tal concepto, sería no recurrible. No obstante, el hecho de que el Acuerdo SMC no prohíba la subvención, o incluso de que ésta no sea recurrible en virtud del Acuerdo SMC, no significa que se "permita explícitamente" a los Miembros aplicar a los productos importados impuestos superiores a los productos similares nacionales, con infracción de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo III. De forma análoga, el hecho de que los países en desarrollo Miembros estén temporalmente exentos de la prohibición establecida en el párrafo 1 b) del artículo 3 no significa que se les "permita explícitamente" violar los párrafos 2 y 4 del artículo III.

5.349 Para terminar, es menester subrayar que en el derecho internacional público "hay una presunción contraria a los conflictos, ya que normalmente las partes no tienen intención de contraer obligaciones contradictorias". 7 Encyclopedia of Public International Law (North-Holland 1984), página 470. Esta presunción se deriva lógicamente de la máxima ut res magis valeat quam pereat, principio recogido en la Convención de Viena, a tenor del cual un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Más concretamente, el sentido del principio es el siguiente:²⁴⁵

Como hemos expuesto antes, la tesis de Indonesia no se ajusta en absoluto a ese principio fundamental, ya que haría inútil el párrafo 2 del artículo III.

5.350 De este fundamental principio se deducen dos corolarios. En primer lugar incumbe a Indonesia, como parte que alega un conflicto, la carga de demostrar convincentemente su existencia. Indonesia no ha satisfecho esa carga.

5.351 En segundo lugar, en la medida de lo posible, el Grupo Especial debe interpretar las disposiciones pertinentes en la forma que evite un conflicto. Como hemos analizado antes, la jurisprudencia de la OMC existente proporciona los instrumentos necesarios para evitar ese conflicto.

Para continuar con La jurisprudencia de la OMC reconoce que puede haber superposición

²⁴² J. Jackson, World Trade and the Law of GATT, página 377 (1969) (el subrayado es nuestro).

²⁴³ Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, WT/DS27/R, informe del Grupo Especial, modificado por el "Organo de Apelación, adoptado el 25 de septiembre de 1997, párrafo 7.159.

²⁴⁴ Entre otras cosas, la declaración del Grupo Especial acerca de la definición de "conflicto" era un obiter dictum, en la medida en que el Grupo Especial constató que no había conflicto. Desgraciadamente, al no haber sido objeto de apelación este aspecto del informe del Grupo Especial, el "Organo de Apelación no tuvo oportunidad de rectificar el error del Grupo Especial.

²⁴⁵ Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1966, volumen II. Véanse también, Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional, WT/DS2/AB/R, informe del "Organo de Apelación adoptado el 20 de mayo de 1996, página 27 ("Uno de los corolarios de la 'regla general de interpretación' de la Convención de Viena es que la interpretación ha de dar sentido y ha de afectar a todos los términos del tratado. El intérprete no tiene libertad para adoptar una lectura que haga inútiles o redundantes cláusulas o párrafos enteros de un tratado"); y Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, WT/DS28/AB/R, informe del "Organo de Apelación adoptado el 11 de noviembre de 1996, páginas 14-15.