5.229 Es tan evidente que, simplemente absteniéndose de establecer una discriminación fiscal, un Miembro puede cumplir al mismo tiempo las obligaciones derivadas del artículo III del GATT y las derivadas del Acuerdo SMC, que Indonesia no llega siquiera a alegar que unas y otras obligaciones "se excluyen mutuamente". Indonesia afirma que las obligaciones de ese país "dimanantes de estas dos disposiciones se excluirían mutuamente", pero su argumentación es completamente inconsistente, porque no ha citado (ni puede citar) una sola obligación derivada del Acuerdo SMC que requiera un comportamiento que infrinja el párrafo 2 del artículo III del GATT. Al parecer, Indonesia ha confundido los dos incisos del informe sobre Bananos III.

5.230 Toda la argumentación de Indonesia sobre el "conflicto" depende de que se constate que el Acuerdo SMC "permite explícitamente" infracciones del párrafo 2 del artículo III, pero Indonesia no ha señalado al Grupo Especial ninguna parte del texto en la que se establezca esa autorización "explícita", ni podía hacerlo. Simplemente, el texto del Acuerdo SMC no "permite explícitamente" la discriminación fiscal con infracción del artículo III del GATT. El Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido establecía expresamente una exención de la obligación de eliminar las restricciones cuantitativas en virtud del artículo XI del GATT. Dada la inexistencia en el texto del Acuerdo SMC de una disposición análoga a la de los artículos I y II del ATV, no cabe concluir que la relación entre el artículo III y el Acuerdo SMC sea análoga a la que existe entre el artículo XI y el ATV.

5.231 Indonesia, sin ningún apoyo en el texto, hace una argumentación dilatada, compleja y bastante artificiosa sobre las "subvenciones recurribles".

5.232 Pero, a pesar de ello, la argumentación de Indonesia no demuestra en modo alguno que el Acuerdo SMC autorice -expresa o tácitamente- la concesión de "subvenciones recurribles" que vulneren el párrafo 2 del artículo III del GATT. Indonesia llega a la conclusión de que "el Acuerdo SMC no prohíbe específicamente a los países en desarrollo la concesión de una subvención que suponga un trato diferente en cuanto a los impuestos interiores aplicados a los productos [y] por otra parte, el párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994 prohíbe ese trato fiscal diferenciado a los productos" por lo que hay una situación de "conflicto" (véase la sección V.D.). Indonesia parece intentar, sub silentio, ampliar el ámbito de lo que se entiende por "permite explícitamente", y trata de convencer al Grupo Especial de que lo que el Acuerdo SMC "no prohíbe" está "permitido explícitamente". No obstante, el silencio sobre la discriminación fiscal no puede equipararse nunca a una "autorización expresa". Por consiguiente, el Grupo Especial debe rechazar el intento de Indonesia de equiparar silencio y "autorización expresa".

5.233 La argumentación de Indonesia parece tener su origen en una interpretación errónea del párrafo 3 del artículo 27 del Acuerdo SMC. Ese precepto concede expresamente a los países en desarrollo Miembros una exención temporal de una obligación derivada del Acuerdo SMC, y en concreto del párrafo 1 b) del artículo 3 de dicho Acuerdo, que prohíbe las subvenciones supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados. En el caso de los países en desarrollo Miembros, durante un período de transición de cinco años, las subvenciones supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados no se consideran subvenciones prohibidas comprendidas en la parte II del Acuerdo SMC, pero siguen siendo subvenciones recurribles comprendidas en la parte III en virtud del párrafo 3 del artículo 27. Ahora bien: �se "permite explícitamente" que las subvenciones recurribles prescindan de lo dispuesto en el artículo III del GATT? La respuesta es claramente negativa. Como se ha puesto de relieve hasta ahora, el artículo III del GATT es aplicable y debe aplicarse a las subvenciones comprendidas en el Acuerdo SMC, incluidas las subvenciones recurribles. No hay ninguna razón para interpretar que una exención de lo dispuesto en el párrafo 1 b) del artículo III del Acuerdo SMC lleve aparejada una exención de lo dispuesto en el artículo III del GATT, ni de cualesquiera otras obligaciones en el marco de la OMC. Por el contrario, los grupos especiales del GATT y de la OMC han interpretado tradicionalmente de forma estricta las excepciones a los principios del GATT y, como ya se ha expuesto, la nota 56 al Acuerdo SMC establece que el Acuerdo no "pretende excluir la adopción de medidas al amparo de otras disposiciones pertinentes del GATT de 1994, según proceda".

5.234 El Grupo Especial debe reconocer que el Acuerdo SMC y el párrafo 2 del artículo III del GATT establecen "obligaciones diferentes o complementarias". Conforme a lo declarado por el Grupo Especial que examinó el asunto Bananos III, dos disposiciones establecen obligaciones "diferentes o complementarias", y no hay conflicto entre ellas, si ambas series de obligaciones "pueden cumplirse al mismo tiempo sin necesidad de renunciar a derechos explícitos o autorizaciones". Las obligaciones derivadas del párrafo 2 del artículo III del GATT y del Acuerdo SMC pueden cumplirse al mismo tiempo, e Indonesia no ha demostrado que el cumplimiento de esas obligaciones requiera renunciar a ningún tipo de "derechos explícitos".

5.235 Hay que recordar a este respecto que el hecho que da lugar a la exención del impuesto de lujo no es simplemente la utilización de un producto nacional (piezas y componentes) por un productor nacional, sino la venta de un producto nacional (un automóvil) con contenido nacional a los consumidores finales. Por consiguiente, no estamos únicamente ante el tipo de discriminación al que se refiere el párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC (subvención a un productor supeditada a la utilización de un producto nacional), sino también ante un tipo de discriminación regulada únicamente por el párrafo 2 del artículo III del GATT (discriminación entre productos importados y nacionales en materia de tributación interior), lo que pone de relieve el hecho de que el artículo III del GATT y el párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC tienen finalidad y alcance distintos y dan lugar a medidas correctivas diferentes.

5.236 Además, en lo que respecta a las posibles medidas, el Acuerdo SMC permite recurrir al procedimiento de solución de diferencias al amparo del artículo 4 del artículo 7 o a las medidas compensatorias de conformidad con la parte V del Acuerdo, en tanto que las medidas por infracción del párrafo 2 del artículo III del GATT son las previstas en los artículos XXII y XXIII del GATT. A este respecto, Indonesia hace excesivo hincapié en el hecho de que la carga de la prueba es mayor en el Acuerdo SMC, pero, la tesis de Indonesia de que el Acuerdo SMC es más favorable a los demandados que el artículo III del GATT en lo que respecta al procedimiento y establece por ello en favor del demandado ciertos derechos de procedimiento, es muy dudosa. El procedimiento previsto en el artículo 7 del Acuerdo SMC es mucho más expeditivo que el del Entendimiento sobre Solución de Diferencias. La parte reclamante ha de probar los efectos desfavorables en el comercio, pero puede obtener medidas correctivas al amparo del artículo 7 del Acuerdo SMC con mucha más rapidez que en el caso de una reclamación basada en la infracción de obligaciones del GATT en el marco del ESD. Dicho de otra forma, el reclamante soporta la carga de probar la existencia de efectos desfavorables en el comercio como contrapartida de una medida correctiva más expeditiva. Indonesia subraya además que, según el artículo 7 del Acuerdo SMC, la única medida correctiva exigida es la eliminación de los "efectos desfavorables". No obstante, no encontramos que haya ninguna diferencia sustancial entre la obligación de eliminar los efectos desfavorables y la de poner las medidas en conformidad con las obligaciones derivadas del GATT. Había que señalar, además que, de conformidad con el artículo 7 del Acuerdo SMC, deben adoptarse "medidas apropiadas para eliminar los efectos desfavorables" en el plazo de seis meses a partir de la fecha en que el OSD haya adoptado las recomendaciones, plazo que equivale solamente a las 2/5 partes del período indicativo de 15 meses previsto en el párrafo 3 del artículo 21 del ESD a los efectos del establecimiento del "plazo prudencial"para cumplir las recomendaciones del OSD. En consecuencia, aunque el artículo 3 del GATT de 1994 es aplicable, los reclamantes pueden optar por recurrir al artículo 7 del Acuerdo SMC, como han hecho en el presente caso los Estados Unidos y las Comunidades Europeas.

5.237 En consonancia con el objetivo y finalidad fundamentales del sistema de la OMC -la liberalización del comercio-, en los asuntos sustanciados en el marco de la OMC en los que se han examinado posibles conflictos y superposiciones entre Acuerdos de la OMC, los grupos especiales han tratado de aplicar en la mayor medida posible cada uno de los Acuerdos de conformidad con sus términos, en vez de admitir, cuando no era necesario, que uno de los Acuerdos derogaba al otro. ²⁰¹

5.238 Dado que, en el sistema de la OMC, las exenciones y excepciones han de interpretarse restrictivamente, ²⁰² no cabe razonablemente interpretar la exención de la prohibición establecida en el párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC como una autorización para vulnerar todas y cada una de las demás obligaciones derivadas de los Acuerdos de la OMC. Lo que el Japón alega al amparo del artículo III del GATT de 1994 no es que los Programas concedan subvenciones prohibidas, sino que violan la obligación de trato nacional, incluida la obligación que impone a Indonesia el párrafo 2 del artículo III del GATT de no aplicar a los productos importados impuestos superiores a los aplicados a los productos similares nacionales. Si los Miembros de la OMC hubieran tenido la intención de dispensar enteramente a los países en desarrollo del cumplimiento de las obligaciones dimanantes del párrafo 2 del artículo III del GATT, lo habrían hecho de forma expresa, habida cuenta de que "el requisito de trato de nación más favorecida, establecido en el artículo I, y las consolidaciones arancelarias hechas en virtud del artículo II serían ineficaces" si no fuera aplicable la prohibición establecida en el párrafo 2 del artículo III de las medidas fiscales discriminatorias, con inclusión de las exenciones fiscales de ese carácter. ²⁰³

5.239 Los antecedentes de la redacción de la Nota interpretativa general en el Grupo de Negociaciones de la "vía III" confirman también que el término "conflicto" indica una diferencia inconciliable. El debate inicial sobre la relación entre el GATT de 1994 y los demás Acuerdos de la OMC se produjo, en el curso de la redacción del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias ("ESD"), en el Grupo de Negociación de la "vía III", presidido por el Sr. Julio Lacarte. El 14 de octubre de 1993, la delegación del Canadá presentó una propuesta sobre "conflicto de disposiciones sustantivas" que comprendía la adición de la siguiente "Nota General al Anexo 1A del Acuerdo sobre la OMC":

5.240 En la reunión que celebró el Grupo el 19 de octubre de 1993, la delegación del Japón propuso suprimir el término "incompatibilidad" y sustituirlo por "conflicto". Otras delegaciones aprobaron esta enmienda, que se recogió en un documento de trabajo de fecha 6 de diciembre de 1993 preparado por la Secretaría para registrar los resultados de la reunión y facilitar los futuros debates en el Grupo de Negociación. ²⁰⁵ Las delegaciones que se ocuparon de esta enmienda coincidieron en general en que su propósito era aclarar el número reducido de casos en que la Nota sería aplicable. En tanto que el término "incompatibilidad" se prestaba a una interpretación amplia, "conflicto" hacía referencia exclusivamente a diferencias inconciliables entre una obligación derivada del GATT de 1994 y una obligación derivada de otro Acuerdo de la OMC de tal entidad que las disposiciones de los dos Acuerdos se excluyeran mutuamente y no pudieran ser aplicadas a la vez.

5.243 El Grupo Especial del GATT que examinó el asunto Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta confirmó esta interpretación textual del párrafo 8 b) del artículo III. ²⁰⁶ El Grupo Especial rechazó de forma inequívoca la tesis de que las ventajas fiscales discriminatorias eran "subvenciones" amparadas por el párrafo 8 b) del artículo III y declaró que esa tesis era contraria al texto, "el contexto, el propósito declarado y la historia de la redacción del artículo III". ²⁰⁷ La historia de la redacción de este precepto no puede ser más clara a este respecto; la Conferencia de la Habana rechazó un texto alternativo del párrafo 8 b) del artículo III propuesto por el delegado de Cuba que habría permitido expresamente la posibilidad de eximir a los productos nacionales de los impuestos interiores como medio de subvención indirecta [...]²⁰⁸ Este episodio de la historia de su redacción confirma el tenor literal del párrafo 8 b) del artículo III y pone de relieve que éste se limita exclusivamente a los pagos directos a los productores. Las ventajas fiscales discriminatorias respecto de productos no han estado nunca amparadas por el párrafo 8 b) del artículo III, y son incompatibles con él. La decisión del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta fue seguida por el Grupo Especial del GATT que examinó el asunto Estados Unidos - Tabaco y reafirmada en el asunto Canadá - Publicaciones por el Órgano de Apelación, que declaró que la intención del párrafo 8 b) del artículo III "era que quedara exento del cumplimiento de las obligaciones del artículo III únicamente el pago de subvenciones que entraña el desembolso de ingresos por parte de un gobierno".²⁰⁹

5.244 Así pues, no cabe ninguna duda de que, según la interpretación consagrada del párrafo 8 b) del artículo III, ese precepto abarca los pagos directos de subvenciones, pero no las ventajas fiscales discriminatorias. Indonesia no discute ese extremo, sino que en realidad admite que su tesis es incompatible con la interpretación tradicional del párrafo 8 b) del artículo III, al propugnar una "reinterpretación" de dicho artículo (véase la sección V.D).

5.245 Además, aun cuando las ventajas fiscales discriminatorias pudieran considerarse "subvenciones" comprendidas en el ámbito de aplicación del párrafo 8 b) del artículo III, esas subvenciones no tienen por destinatarios "exclusivamente a los productores nacionales". Los beneficiarios directos de la exención del impuesto de lujo son los consumidores y no los productores de los automóviles nacionales o de sus piezas y componentes. ²¹⁰

5.246 Indonesia aduce que el párrafo 8 b) del artículo III del GATT debe "reinterpretarse" de forma que exima a "todas las subvenciones identificadas en el artículo 1 del Acuerdo SMC)" de las obligaciones derivadas del artículo III del GATT. (Véase la sección V.D). Dicho de otra forma, Indonesia sostiene que es necesario incorporar al párrafo 8 b) del artículo III la definición de "subvención" del Acuerdo SMC. Dado que esa definición abarca la no recaudación de "ingresos públicos que en otro caso se percibirían", Indonesia sostiene que este Grupo Especial debe rechazar la interpretación del informe sobre Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta.

5.247 En realidad, lo que debe rechazarse es el argumento de Indonesia. El propio Acuerdo SMC descarta expresamente la aplicabilidad de su definición de "subvención" a otros Acuerdos de la OMC. El párrafo 1 del artículo 1 declara expresamente que la definición de "subvención" se da "a los efectos del presente Acuerdo". En ninguna parte de los textos de la OMC se indica que la definición de "subvención" del Acuerdo SMC deba aplicarse al artículo III del GATT.

5.248 El hecho de que el Órgano de Apelación haya confirmado, en el asunto Canadá Publicaciones, la interpretación dada en Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta hace que la argumentación de Indonesia sea aún menos convincente. ²¹¹ Si el Órgano de Apelación hubiera considerado que era necesario "reinterpretar" el alcance del párrafo 8 b) del artículo III en función de Acuerdo SMC, podría y debería haberlo reinterpretado en el asunto Canadá - Publicaciones, pero no lo hizo, sino que confirmó la interpretación aceptada. Ante esa evidente falla de su argumentación, Indonesia aduce, sin hacer demasiado hincapié en ello, que en ese asunto el Canadá no argumentó que debía aplicarse el Acuerdo SMC, pero lo que el Canadá argumentara o no en un asunto anterior no es pertinente en absoluto. Lo importante es que el Órgano de Apelación ha examinado el alcance del párrafo 8 b) del artículo III y ha declarado que ese precepto sólo es aplicable al pago directo de subvenciones y no a las ventajas fiscales discriminatorias. La tesis de Indonesia está en contradicción con la interpretación dada al párrafo 8 b) del artículo III por el Órgano de Apelación y debe ser rechazada.

5.249 Además, la razón de ser de la posición adoptada en Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta sigue siendo tan válida en todos sus aspectos hoy como cuando se adoptó el informe. La inclusión de la discriminación fiscal en el ámbito de aplicación del párrafo 8 b) del artículo III sigue siendo contraria al texto, el contexto, el propósito declarado y la historia de la redacción del artículo III. Sigue siendo asimismo cierto que "la prohibición de los impuestos internos discriminatorios, estipulada en el párrafo 2 del artículo III, quedaría sin efecto si dichos impuestos internos discriminatorios aplicados a los productos importados pudieran justificarse en general, en virtud de lo dispuesto en el párrafo 8 b) del artículo III, como subvenciones a los productores nacionales competidores". ²¹² En consecuencia, la advertencia del Órgano de Apelación en cuanto a la necesidad de no reducir a la inutilidad las disposiciones de la OMC impide cualquier "reinterpretación" del párrafo 8 b) del artículo III que prive de eficacia al párrafo 2 de ese artículo. Y, además, no hay razones para considerar que, al reforzar las disciplinas multilaterales aplicables a las subvenciones, la Ronda Uruguay eliminara sustancialmente la prohibición de impuestos discriminatorios del párrafo 2 del artículo III. Como se ha subrayado al comienzo de esta parte, el debilitamiento del artículo III a consecuencia del abandono de la interpretación establecida y de la adopción de la "reinterpretación" propuesta por Indonesia lesionaría gravemente las disciplinas esenciales de la OMC sobre NMF, consolidaciones arancelarias y trato nacional. ²¹³

5.250 Por todas las razones expuestas, el Gobierno del Japón sostiene que no hay ninguna razón para que el Grupo Especial abandone la interpretación consagrada y recientemente confirmada de una disposición fundamental del GATT.

Para continuar con Argumentos de réplica de las Comunidades Europeas

²⁰¹ Véase por ejemplo, el informe del "Organo de Apelación sobre Canadá - Publicaciones, página 22.

²⁰² Como se señalaba en el informe del Grupo Especial del GATT sobre Estados Unidos - Imposición de derechos compensatorios a la carne de cerdo fresca, refrigerada y congelada procedente del Canadá, las disposiciones que constituyen "una excepción a principios básicos del Acuerdo General" deben "interpretarse restrictivamente". IBDD 38S/32, párrafo 4.4, informe adoptado el 11 de julio de 1991. Véanse también Noruega - Compra de equipo de recaudación de peaje, GPR DS2/R, párrafo 4.5, informe adoptado el 13 de mayo de 1992 ("al ser el apartado 3) del párrafo 16 del artículo V una cláusula de exención, su alcance debía interpretarse restrictivamente"); y Canadá - Restricciones aplicadas a las importaciones de helados y yogur, IBDD 36S/73, párrafo 59, informe adoptado el 4 de diciembre de 1989 (el Grupo Especial "observó, al igual que anteriores grupos especiales, que las excepciones debían ser objeto de una interpretación estricta").

²⁰³ Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta , párrafos 5.9, 5.12.

²⁰⁴ Propuesta canadiense sobre "conflicto de disposiciones sustantivas" de fecha 14 de octubre de 1993 (documento 64 presentado como prueba para el Japón).

²⁰⁵ Proyecto preparado por la Secretaría del GATT, de fecha 6 de diciembre de 1993 (documento 65 presentado como prueba por el Japón).

²⁰⁶ Informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta, párrafos 5.7 a 5.12.

²⁰⁷ Id. párrafo 5.9.

²⁰⁸ Id. párrafo 5.11. Véase también la respuesta a la pregunta N1 33 formulada por el Grupo Especial.

²⁰⁹ Informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Medidas que afectan a la importación y a la venta y utilización en el mercado interno de tabaco, DS 44/R, adoptado el 4 de octubre de 1994, párrafo 109 y nota correspondiente; informe del "Organo de Apelación sobre Canadá - Publicaciones, página 34 (el subrayado es nuestro).

²¹⁰ Véase el informe del Grupo Especial sobre Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola, párrafo 14 (en el que se declara que el párrafo 8 b) del artículo III no es aplicable a las facilidades de crédito concedidas a los compradores de maquinaria agrícola, porque esas facilidades no pueden ser consideradas como subvenciones abonadas a los productores de esta clase de maquinaria). Véase también Comunidad Económica Europea - Primas y subvenciones abonadas a los elaboradores y a los productores de semillas oleaginosas y proteínas conexas destinadas a la alimentación animal ("CEE - Semillas oleaginosas"), L/6627, informe adoptado el 25 de enero de 1990, 37S/93, párrafo 137 (en el que se declara que las primas que benefician económicamente a los elaboradores de semillas oleaginosas, y no a los productores de esas semillas, no son subvenciones pagadas "exclusivamente a los productores nacionales" en el sentido del párrafo 8 b) del artículo III).

²¹¹ Informe del "Organo de Apelación sobre Canadá - Publicaciones, páginas 36-40.

²¹² Informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta, párrafo 5.9.

²¹³ Id. párrafos 5.9, 5.12.