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Organización Mundial
del Comercio

WT/DS54/R
WT/DS55/R
WT/DS59/R
WT/DS64/R

2 de julio de 1998
(98-2505)
Original: inglés

Indonesia - Determinadas medidas que afectan a la industria del automóvil

Informe del grupo especial

(Continuación)


d) La práctica anterior del GATT no coarta ni puede coartar el derecho soberano de Indonesia

4.25 Anteriormente, en los procedimientos de solución de diferencias del GATT, las delegaciones estaban compuestas exclusivamente, en prácticamente todos los casos, por representantes de los gobiernos. Esa práctica no coarta el derecho de Indonesia a incluir asesores jurídicos externos como miembros acreditados de su delegación para la solución de diferencias. El hecho de que hasta ahora los países en desarrollo hayan optado por no incluir asesores jurídicos externos en sus delegaciones (o se hayan visto obligados a ello por la intimidación ejercida por reclamantes tales como los Estados Unidos) no impide que Indonesia ejerza los derechos que le incumben con arreglo al derecho internacional a elegir a sus representantes en los procedimientos de solución de diferencias. Ese derecho se perdería solamente si el Acuerdo sobre la OMC o el ESD limitasen quiénes pueden formar parte de una delegación. Como señaló el Órgano de Apelación en el pasaje del asunto de los Bananos citado más arriba, no hay tal limitación. Además, como también reconoció el Órgano de Apelación, el derecho internacional consuetudinario y la práctica de otros tribunales internacionales encargados de dirimir controversias apoyan uniformemente el derecho de todo país a elegir libremente a sus representantes. Así pues, desde el punto de vista del derecho internacional, la práctica anterior del GATT no impide que Indonesia acredite asesores jurídicos externos como miembros de su delegación.

4.26 Por otra parte, el cambio de la naturaleza del proceso de solución de diferencias del GATT/OMC resta importancia a la práctica anterior del GATT. En el GATT, cualquiera de las partes, incluida la parte perdedora, podía bloquear las decisiones de un grupo especial (más aún: podía bloquear todas las etapas del procedimiento). La solución de diferencia se consideraba principalmente como parte integrante del proceso "diplomático". En gran parte por la insistencia de los Estados Unidos, el proceso diplomático fue sustituido por un proceso "judicial", en el que la parte perdedora no puede bloquear la decisión de un grupo especial (ni del Órgano de Apelación).

4.27 El asesoramiento de juristas en los procedimientos "judiciales" vinculantes de la OMC es infinitamente más importante que en los procedimientos no vinculantes del GATT. A causa del radical cambio introducido en el sistema de solución de diferencias, la práctica anterior del GATT carece de importancia. Así pues, tanto por razones prácticas como por aplicación de los principios del derecho internacional, la práctica anterior del GATT no afecta al derecho soberano de Indonesia a incluir asesores jurídicos externos en su delegación.

e) Hay consideraciones de orden práctico y de equidad que exigen que no se deniegue a Indonesia su derecho

4.28 Como ha reconocido el Órgano de Apelación, hay que autorizar a Indonesia, para que pueda participar en pie de igualdad con los reclamantes y otros países que disponen de grandes equipos de abogados especialistas en comercio, a elegir sus asesores jurídicos a los efectos de los procedimientos de solución de diferencias de la OMC. Tanto el representante de los Estados Unidos para las cuestiones comerciales internacionales como las Comunidades Europeas y el Japón tienen equipos de abogados con considerable experiencia en las cuestiones relacionadas con la OMC. En cambio, Indonesia dispone de sólo unos pocos abogados que tengan experiencia en las diferencias comerciales sometidas a la OMC. La barrera del idioma crea otra dificultad para la representación efectiva de Indonesia, porque las actuaciones de la OMC se realizan en inglés, tanto en lo que concierne a las comunicaciones escritas como en lo que atañe a las exposiciones orales.

4.29 La OMC no será un órgano serio y equitativo en el que los países puedan dirimir sus diferencias comerciales a menos que todas las partes en las diferencias estén representadas eficiente y eficazmente y de conformidad con sus deseos. Sin el apoyo de asesores jurídicos externos, los intereses de Indonesia no estarán adecuadamente representados en este procedimiento.

4.30 Remitimos al Grupo Especial y a los demandantes a los escritos de los eminentes expertos de la OMC William Davey, John Jackson y Alan Sykes. Esos tres expertos, en relación con lo que califican de "problemas básicos" de los países en desarrollo en los procedimientos de solución de diferencias de la OMC, llegan a la conclusión de que los países en desarrollo tales como Indonesia "evidentemente no están en tan buenas condiciones de utilizar el sistema de solución de diferencias como los países desarrollados".

4.31 Los principios del derecho internacional y la práctica de todos los principales tribunales internacionales encargados de dirimir controversias y de todas las principales organizaciones internacionales, incluido el Órgano de la Apelación de la OMC, apoyan la posición de Indonesia de que puede elegir libremente a los asesores jurídicos que vayan a representar sus intereses en los procedimientos de la OMC. Las objeciones de los reclamantes a que Indonesia incluya asesores jurídicos externos en su delegación a la OMC carecen de fundamento y contravienen los principios del derecho internacional, las prácticas de las organizaciones internacionales y el espíritu de equidad de la OMC. Además, las objeciones responden a una estrategia destinada a colocar a Indonesia en situación de desventaja en las actuaciones de la OMC. A este respecto, los Estados Unidos, en particular, recurren al mecanismo mismo que, según declaran, no podrá utilizarse si se excluye la participación de asesores jurídicos externos.

4.32 El Grupo Especial debe hacer caso omiso de las objeciones de los reclamantes y reconocer el derecho soberano de Indonesia a elegir asesores jurídicos. Cualquier otra decisión, incluyendo cualquier solución de avenencia, viciará las actuaciones y, de hecho, socavará totalmente la legitimidad de la OMC como órgano encargado de dirimir las diferencias entre, por una parte, los países desarrollados que tienen grandes conocimientos relativos a la OMC y considerable fuerza política y económica y, por otra parte, los países en desarrollo que carecen de esos conocimientos y de esa fuerza.

4.33 En la primera reunión sustantiva, el Japón expuso al Grupo Especial los siguientes argumentos.

4.34 En lo que se refiere a la participación de asesores jurídicos privados, el Japón tiene algunas inquietudes sistémicas, en particular las dos preocupaciones siguientes:

i) Primero, se entiende que el procedimiento de solución de diferencias bajo los auspicios del GATT/OMC es intergubernamental. La presencia de asesores jurídicos privados modificaría ese carácter intergubernamental.

ii) Segundo, como los asesores jurídicos privados pueden no estar sometidos a normas disciplinarias tales como las que se aplican a los representantes de los gobiernos, el Japón tiene alguna inquietud por la posibilidad de que se quebrante la confidencialidad.

4.35 A este respecto, habida cuenta de las preocupaciones que se acaban de exponer, el Japón prefiere que no participen los asesores jurídicos privados, pero comprende que es el Grupo Especial quien tiene que decidir sobre la cuestión. No obstante, el Japón estima que sería indispensable que el Grupo Especial, en el caso de que autorizase la participación de asesores jurídicos privados, garantizase la observancia de las normas generales aplicadas a los participantes en el Grupo Especial, en particular sobre la confidencialidad.

B. Objeción preliminar a las reclamaciones de los Estados Unidos relativas al préstamo de 690 millones de dólares EE.UU. a TPN

4.36 Indonesia formuló una objeción preliminar a las reclamaciones de los Estados Unidos con respecto al préstamo de 690 millones de dólares EE.UU. a TPN, basándose en que ese préstamo no estaba comprendido en el mandato del Grupo Especial. El 3 de diciembre de 1997, el Grupo Especial escuchó los argumentos de las partes y adoptó una decisión sobre la cuestión. 29

1. Objeción de Indonesia

4.37 Seguidamente se exponen los argumentos aducidos por Indonesia en apoyo de su objeción.

4.38 Como cuestión previa, Indonesia pide al Grupo Especial que decida no examinar el préstamo de 690 millones de dólares analizado con gran detenimiento por los Estados Unidos. Los Estados Unidos argumentan, en su primera comunicación, que el préstamo de 690 millones de dólares concedido en agosto de 1997 a Timor Putra Nasional es incompatible con lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III del Acuerdo General y en el artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC y constituye una subvención específica que causa un perjuicio grave. El préstamo de agosto de 1997 no debe ser examinado por el Grupo Especial porque no fue mencionado en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por los Estados Unidos el 12 de junio de 1997 (WT/DS59/6) ni en el mandato del Grupo Especial.

a) Primero, el préstamo no fue mencionado en la solicitud de establecimiento de un grupo especial ni en el mandato del Grupo Especial

4.39 En el párrafo 2 del artículo 6 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD) se dispone que "[en las] peticiones de establecimiento de grupos especiales [...] se identificarán las medidas concretas en litigio". En Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, WT/DS27/AB/R (9 de septiembre de 1997) (página 75, párrafo 143), el Órgano de Apelación examinó el párrafo 2 del artículo 6 y declaró lo siguiente:

"El párrafo 2 del artículo 6 del ESD exige que en la solicitud de establecimiento de un grupo especial se especifiquen [...] las alegaciones, de forma suficiente para que la parte contra la que se dirige la reclamación y los terceros puedan conocer los fundamentos de derecho de la reclamación."

4.40 En esta diferencia, el mandato es el mandato normal, en el que la cuestión en litigio se define en las solicitudes de establecimiento de un grupo especial presentadas por los reclamantes. Ni los Estados Unidos, que ahora tratan tardíamente de que se incluya el préstamo en estas actuaciones, ni los demás reclamantes mencionaron el préstamo en sus solicitudes de establecimiento de un grupo especial. El Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Imposición de derechos antidumping a las importaciones de salmón del Atlántico, fresco y refrigerado, procedentes de Noruega, ADP/87 (30 de noviembre de 1992), llegó (en el párrafo 336) a la conclusión de que:

"un grupo especial no podía examinar una cuestión, con inclusión de cada una de las reclamaciones que la componían, a no ser que esa misma cuestión estuviera incluida e identificada en la declaración o declaraciones por escrito mencionadas o recogidas en su mandato."

b) Segundo, la cuestión del préstamo se planteó después de haberse establecido el Grupo Especial

4.41 El Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Restricciones a las importaciones de azúcar (22 de junio de 1989), IBDD 36S/386, llegó a la conclusión de que una cuestión planteada después de haberse establecido un grupo especial no estaba comprendida en el procedimiento de ese grupo especial. El Grupo Especial declaró que:

"Puesto que Australia [la parte reclamante] había planteado la cuestión sólo después de que el Consejo hubiese establecido el Grupo Especial [...], las partes contratantes no tenían razón para esperar que la reasignación de los contingentes de azúcar entre los países del Caribe [la cuestión] sería una cuestión sometida al Grupo Especial. Por lo tanto, el Grupo Especial decidió que esa reasignación no formaba parte de su mandato." 30

Además, en el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta (19 de junio de 1992), IBDD 39S/242 (párrafo 3.5), el Grupo Especial consideró que "su mandato no le [permitía] examinar 'las medidas que puedan entrar en vigor durante las deliberaciones del Grupo Especial'".

c) Tercero, los Estados Unidos no pueden subsanar el hecho de no haber mencionado el préstamo en su solicitud de establecimiento de un grupo especial analizando el préstamo en su primera comunicación

4.42 En el asunto Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, WT/DS27/AB/R (9 de septiembre de 1997), el Órgano de Apelación declaró que:

"En caso de que no se especifique en la solicitud una alegación, los defectos de la solicitud no pueden ser 'subsanados' posteriormente por la argumentación de la parte reclamante en su primera comunicación escrita al Grupo Especial o en cualesquiera otras comunicaciones o declaraciones hechas posteriormente en el curso del procedimiento del Grupo Especial." 31

Al igual que los Estados Unidos aquí, en el asunto Estados Unidos - Denegación del trato de nación más favorecida con respecto al calzado, distinto del de caucho, procedente del Brasil (19 de junio de 1992), IBDD 39S/150, el Brasil, en su primera comunicación, adujo argumentos concernientes a cuestiones no planteadas en las consultas ni en su solicitud de establecimiento de un grupo especial. El Grupo Especial rechazó los argumentos del Brasil y llegó a la conclusión de que su mandato estaba "circunscrito a la cuestión que el Brasil planteó en su petición de establecimiento de este Grupo Especial".32

4.43 Por las razones que anteceden, el Grupo Especial debe decidir no examinar ninguna reclamación hecha por los Estados Unidos con respecto al préstamo de agosto de 1997.

2. Respuesta de los Estados Unidos

4.44 Indonesia argumenta que el Grupo Especial no debe examinar el préstamo de 690 millones de dólares concedido siguiendo instrucciones de los poderes públicos porque en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por los Estados Unidos no se mencionó ese préstamo. Es cierto que en la solicitud de los Estados Unidos no se mencionaba el préstamo, pero ello se debió a que todavía no se había concedido éste.

4.45 Sin embargo, hay precedentes de grupos especiales que adoptaron, con respecto a las diferencias, un planteamiento más flexible y dinámico que el rígido enfoque propugnado por Indonesia. En el asunto India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura, WT/DS50/R (publicado el 5 de septiembre de 1997) ("Sistema de presentación anticipada de la India "), el Grupo Especial desestimó una petición de la India de que se rechazase una reclamación de los Estados Unidos porque la reclamación no se había incluido en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por los Estados Unidos. Como la nueva reclamación formulada por los Estados Unidos en ese asunto se refería al mismo "problema" identificado en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por los Estados Unidos, el Grupo Especial concluyó que la nueva reclamación estaba comprendida en su mandato.

4.46 En la diferencia que se estudia, los Estados Unidos indicaron claramente en su solicitud de establecimiento de un grupo especial que el "problema" era el Programa de Automóviles Nacionales, que daba lugar, en particular, a la imposición de un trato discriminatorio a las piezas y componentes importados para vehículos automóviles y a la concesión de subvenciones que causaban un perjuicio grave a los intereses de los Estados Unidos. El préstamo de 690 millones de dólares concedido siguiendo instrucciones de los poderes públicos es meramente el elemento más reciente del Programa de Automóviles Nacionales, elemento que exacerba el problema identificado anteriormente en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por los Estados Unidos.

4.47 Este Grupo Especial, cuando decidió autorizar a los asesores jurídicos privados de Indonesia a participar en las reuniones del Grupo Especial, demostró que no se consideraría atado por la práctica general seguida por el GATT en materia de solución de diferencias. Con respecto a la admisibilidad del préstamo de 690 millones de dólares concedido a TPN siguiendo instrucciones de los poderes públicos, el Grupo Especial debería mostrar una flexibilidad similar y seguir el precedente establecido por el Grupo Especial que examinó el asunto del Sistema de presentación anticipada de la India.

4.48 En el reciente informe sobre el asunto Argentina - Medidas que afectan a las importaciones de calzado, textiles, prendas de vestir y otros artículos (WT/DS56), el Grupo Especial se negó a adoptar una decisión preliminar sobre una cuestión de competencia similar a la cuestión planteada por Indonesia. En contra de lo que afirma Indonesia, el Grupo Especial procedió así, no porque careciese de orientaciones sobre el problema, sino porque es práctica normal de los grupos especiales aplazar la adopción de decisiones sobre tales cuestiones hasta la preparación del informe definitivo del grupo especial. Las cuestiones de ese tipo no son procesales, sino sustantivas. Para resolver esas cuestiones, los grupos especiales están obligados a hacer constataciones de hecho.

4.49 En este caso, para resolver la cuestión suscitada por Indonesia, el Grupo Especial tendrá que formular constataciones sobre si el préstamo de 690 millones de dólares concedido siguiendo instrucciones de los poderes públicos es meramente un aspecto de una medida única, el Programa de Automóviles Nacionales, o si constituye en sí mismo una medida distinta. Esta cuestión afecta a muchos otros problemas planteados en esta diferencia, porque la defensa de Indonesia contra varias alegaciones de los reclamantes se basa en la afirmación de que el Programa de Automóviles Nacionales puede dividirse en distintos "programas", algunos de los cuales, según se afirma, han expirado.

4.50 Los Estados Unidos sostienen que el Grupo Especial no debe prejuzgar en uno u otro sentido la solución de estas cuestiones formulando una decisión sobre una objeción preliminar, especialmente cuando la práctica normal consiste en aplazar tales decisiones hasta la preparación del informe definitivo del grupo especial.

C. Información comercial del dominio privado

4.51 Indonesia pidió al Grupo Especial que solicitase a los Estados Unidos que presentasen, antes de la primera reunión sustantiva del Grupo Especial con las partes, cierta información que los Estados Unidos habían calificado, en su primera comunicación, de "información comercial del dominio privado". Los Estados Unidos habían indicado en su primera comunicación que disponían de más información relacionada con su reclamación por la existencia de perjuicio grave, pero que esa información era "información comercial del dominio privado" y que los Estados Unidos se sentían reacios a proporcionársela al Grupo Especial porque no había "procedimientos adecuados" para proteger tal información. En su primera reunión con las partes, el Grupo Especial escuchó los argumentos aducidos y adoptó una decisión con respecto a la cuestión. 33

1. Petición de Indonesia

4.52 Los Estados Unidos hacen referencia indirectamente a datos confidenciales de que disponen y que, según afirman, demostrarían la existencia de perjuicio grave y de amenaza de perjuicio grave si fuera posible confiarselos al Grupo Especial, para los efectos del proceso, en cuyo caso los Estados Unidos podrían presentarlos. (Véase la sección VIII.B.) Esa posición es improcedente. Los Estados Unidos tienen la carga de demostrar la existencia de un perjuicio grave basándose en pruebas positivas, y no pueden ocultarse detrás de la pretendida sensibilidad de sus "datos".

4.53 La táctica de los Estados Unidos plantea también un problema de equidad. El objetivo de los Estados Unidos, evidentemente, es que se los "obligue" a presentar los datos en su segunda comunicación, a la que, desde luego, las autoridades de Indonesia no tendrán oportunidad de responder en su segunda comunicación.

4.54 Esa táctica discutible socava la legitimidad de los procedimientos del Grupo Especial. Los Estados Unidos saben perfectamente que la OMC, al igual que la Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos y el Departamento de Comercio de los Estados Unidos, tienen procedimientos para proteger los datos confidenciales. En el párrafo 2 del artículo 18 del ESD se califican de "confidenciales" todas las comunicaciones escritas dirigidas al grupo especial. Según el párrafo 2 del artículo 18:

"Los Miembros considerarán confidencial la información facilitada al grupo especial o al Órgano de Apelación por otro Miembro a la que éste haya atribuido tal carácter."

El párrafo 2 del artículo 18 también dispone que, cuando se le pida, todo Miembro que presente datos confidenciales facilitará "un resumen no confidencial de la información" confidencial contenida en sus comunicaciones escritas.

4.55 Sin embargo, los Estados Unidos tratan estas actuaciones como un litigio en el que nada está prohibido y, para conseguir una ventaja, pretenden que el artículo 18 no existe y actúan como si esta fuera la primera vez que se ha planteado la cuestión de la confidencialidad. El Grupo Especial no debe tolerar ese intento de un Miembro desarrollado, experimentado y sofisticado de la OMC de conseguir una ventaja injusta con respecto a Indonesia. En vez de ello, el Grupo Especial debe pedir a los Estados Unidos que presenten sus datos confidenciales inmediatamente, antes de la audiencia del 3 y el 4 de diciembre de 1997. Los datos deben estar disponibles para que los estudien y formulen observaciones al respecto los juristas contratados y acreditados por Indonesia, y se deben proporcionar a la delegación de Indonesia unos resúmenes informativos no confidenciales de esos datos. Además, hay que dar a Indonesia la oportunidad de examinar los datos y cualquier argumento adicional que aduzcan los Estados Unidos basándose en ellos, así como de responder plenamente a esos datos y a esos argumentos.

Para continuar con Respuesta de los Estados Unidos


29 Véase esta decisión en Constataciones, sección XIV.A.2.

30 Párrafo 5.8 (se ha añadido el subrayado).

31 Página 75, párrafo 143 (se han añadido las cursivas).

32 Párrafo 6.2.

33 Véase esa decisión en Constataciones, sección XIV.A.3.