I. Introducción

1. El Japón y los Estados Unidos apelan contra determinadas cuestiones de derecho e interpretaciones jurídicas formuladas en el informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Japón - Medidas que afectan a los productos agrícolas.¹ El Grupo Especial examinó una reclamación presentada por los Estados Unidos con respecto a la prescripción impuesta por el Japón de someter a prueba y confirmar la eficacia del tratamiento de cuarentena para cada variedad de determinados productos agrícolas ("la prescripción de pruebas por variedad").

2. En virtud de la Ley de Protección Fitosanitaria de 1950² y el Reglamento de Aplicación de la Ley de Protección Fitosanitaria³ del mismo año, el Japón prohíbe la importación de ocho productos agrícolas originarios de, entre otros países, los Estados Unidos, alegando que son huéspedes potenciales del gusano de la manzana, una plaga que reviste importancia para el Japón a efectos de cuarentena. Los productos prohibidos son manzanas, cerezas, melocotones (incluidas nectarinas), nueces, albaricoques, peras, ciruelas y membrillos. La prohibición de las importaciones de estos productos puede, sin embargo, suprimirse si un país exportador propone un tratamiento de cuarentena alternativo que alcance un nivel de protección equivalente a la prohibición de las importaciones. El país exportador tiene la carga de la prueba de que el tratamiento alternativo propuesto alcanza el nivel de protección exigido. El tratamiento de cuarentena alternativo que se ha propuesto concretamente es la fumigación con bromuro de metilo, o una combinación de fumigación con bromuro de metilo y almacenamiento en frío. En 1987, el Ministerio de Agricultura, Silvicultura y Pesca del Japón estableció en dos directrices procedimientos de prueba modelo para la confirmación de la eficacia de este tratamiento de cuarentena alternativo: la Directriz experimental para la supresión de la prohibición de las importaciones-Fumigación, que describe las pruebas que se exigen para la supresión inicial de la prohibición de las importaciones con respecto a determinado producto, y la Guía experimental para la prueba de comparación de cultivares con respecto a la mortalidad de insectos - Fumigación ("la Guía experimental"), que establece la prescripción de pruebas para la aprobación de variedades adicionales de ese producto. Esta segunda prescripción constituye la prescripción de pruebas por variedad objeto de la presente diferencia.⁴ Los Estados Unidos alegaron que esta prescripción de pruebas por variedad era incompatible con las obligaciones que correspondían al Japón en virtud del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (el "Acuerdo MSF").

3. El informe del Grupo Especial se distribuyó a los Miembros de la Organización Mundial del Comercio (la "OMC") el 27 de octubre de 1998. El Grupo Especial constató que el Japón había procedido de forma incompatible con el párrafo 2 del artículo 2, el párrafo 6 del artículo 5 y el artículo 7 del Acuerdo MSF. En el párrafo 9.1 de su informe, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que el Japón:

En el párrafo 9.3 de su informe el Grupo Especial hizo la siguiente recomendación:

4. El 24 de noviembre de 1998, el Japón notificó al Órgano de Solución de Diferencias (el "OSD"), de conformidad con el párrafo 4 del artículo 16 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (el "ESD"), su decisión de apelar contra determinadas cuestiones de derecho tratadas en el informe del Grupo Especial y determinadas interpretaciones jurídicas formuladas por éste, y presentó un anuncio de apelación al Órgano de Apelación con arreglo a la regla 20 de los Procedimientos de Trabajo para el Examen en Apelación ("los Procedimientos de Trabajo").⁵ El 4 de diciembre de 1998, el Japón presentó una comunicación del apelante.⁶ Los Estados Unidos también presentaron una comunicación del apelante el 9 de diciembre de 1998.⁷ Ambos participantes presentaron las respectivas comunicaciones del apelado el 21 de diciembre de 1998.⁸ El mismo día, el Brasil y las Comunidades Europeas presentaron por separado comunicaciones en calidad de terceros participantes.⁹

5. La audiencia del procedimiento de apelación se celebró el 19 de enero de 1999.¹⁰ Los participantes y terceros participantes expusieron oralmente sus argumentos y respondieron a las preguntas que les formularon los Miembros de la Sección del Órgano de Apelación que entendía en esta apelación.

II. Argumentos de los Participantes

A. Alegaciones de Error Presentadas por el Japón - Apelante

1. Párrafo 2 del Artículo 2 del Acuerdo MSF

6. El Japón alega que el Grupo Especial incurrió en error en su interpretación de la expresión "testimonios científicos suficientes" del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF y que, en consecuencia, se debe revocar su conclusión con respecto a dicho párrafo. Concretamente, el Japón sostiene que el Grupo Especial incurrió en error al no interpretar la expresión "testimonios científicos suficientes" en relación con la fitosanitaria en cuestión, de conformidad con lo dispuesto en la norma establecida en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados¹¹, que estipula que los términos deben interpretarse en su contexto.

7. El Japón alega que los derechos y obligaciones básicos concernientes a los testimonios científicos previstos en el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF encuentran, en principio, su fundamento en los párrafos 1 y 2 del artículo 5 del Acuerdo MSF. El Japón considera, por lo tanto, que estos párrafos constituyen las disposiciones operativas clave que prescriben los requisitos específicos que debe cumplir una MSF por lo que se refiere a los principios científicos y los testimonios científicos mencionados en el párrafo 2 del artículo 2. Según el Japón, el Grupo Especial debería haber tratado las cuestiones planteadas en esta diferencia en el marco de los párrafos 1 y 2 del artículo 5, dado que los Estados Unidos no han proporcionado ninguna prueba que indique que la medida del Japón es patentemente incompatible con lo prescrito en el párrafo 2 del artículo 2.

8. El Japón sostiene que la medida en cuestión consiste en una exigencia de información para los procedimientos de aprobación, y que cualquier objeción a una exigencia de información en virtud del párrafo 2 del artículo 2 debería tener en cuenta el papel singular que cumple la información en todo proceso relativo a medidas sanitarias y fitosanitarias, así como el equilibrio adecuado que el artículo 8 del Acuerdo MSF intenta lograr. Según el Japón, la exigencia de información es justificable cuando existe alguna información disponible que sugiere la existencia de algún riesgo. El hecho de que la medida consista en una exigencia de información debería ser considerado al examinar la cuestión de la suficiencia.

9. El Japón observa que nada en el texto del párrafo 2 del artículo 2 sugiere que la medida deba "basarse en" testimonios científicos suficientes. Además, a juicio del Japón, el Grupo Especial desestimó eventualmente la exigencia de una relación racional y, en cambio, basó su conclusión con respecto al párrafo 2 del artículo 2 en una "relación de causalidad efectiva" entre las diferencias en los resultados de las pruebas y la presencia de diferencias varietales. No solamente el concepto de "relación de causalidad efectiva" tiene el efecto de una negación del principio de cautela, también constituye un concepto que no tiene ningún fundamento en el Acuerdo MSF.

10. En opinión del Japón, el Grupo Especial no tuvo debidamente en cuenta el principio de cautela, que fue reconocido en los informes CE - Medidas que afectan a la carne y a los productos cárnicos (Hormonas) ("Comunidades Europeas - Hormonas")¹² y Australia - Medidas que afectan a la importación de salmón ("Australia - Salmón").¹³ El Japón afirma que, al haber establecido legalmente la prohibición de las importaciones de plantas que son huéspedes del gusano de la manzana, se encuentra en una situación que justifica la adopción de un enfoque de cautela y que, por consiguiente, la prescripción de pruebas por variedad que el Japón establece debe ser comprendida en el contexto de dicho principio, que se refleja en la práctica de los Estados Miembros y en el Codex Alimentarius¹⁴, así como en las Directrices de la FAO para el análisis del riesgo de plagas.¹⁵

2. Párrafo 7 del Artículo 5 del Acuerdo MSF

11. El Japón afirma que ha cumplido la obligación establecida en el párrafo 2 del artículo 2 de asegurar que no se mantenga ninguna medida sin testimonios científicos suficientes, pero que incluso si ha de confirmarse la conclusión en contrario del Grupo Especial, la medida mantenida por el Japón es, en cualquier caso, compatible con el párrafo 7 del artículo 5 del Acuerdo MSF. El Japón discrepa con la interpretación del Grupo Especial conforme a la cual el Japón debe cumplir las prescripciones tanto de la primera como de la segunda frase del párrafo 7 del artículo 5. Según el Japón, la frase contenida en el párrafo 2 del artículo 2, "a reserva de lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 5", debería interpretarse en el sentido de que se refiere a la primera frase del párrafo 7 del artículo 5, de modo que un Miembro debería estar autorizado a pretender una exención de la obligación prevista en el párrafo 2 del artículo 2 si cumple las prescripciones de la primera frase. El Japón afirma además que la prescripción de pruebas por variedad se mantiene, de cualquier modo, en consonancia con las prescripciones tanto de la primera como de la segunda frase del párrafo 7 del artículo 5.

12. Con respecto a las prescripciones de la primera frase, el Japón rechaza el argumento de los Estados Unidos de que la expresión testimonios científicos insuficientes, que figura en la primera frase del párrafo 7 del artículo 5, se refiere a una situación en la que la cantidad de testimonios resulta insuficiente para realizar una evaluación del riesgo. El Japón alega que si se aceptara este argumento, debería interpretarse que el concepto de "suficiencia" tiene diferentes significados en el párrafo 2 del artículo 2 y en el párrafo 7 del artículo 5, y ello, según el Japón, no puede ser.

13. En lo tocante a la prescripción de la segunda frase del párrafo 7 del artículo 5, "tratarán de obtener la información adicional", el Japón sostiene que esta exigencia se cumple acumulando información a través de la experiencia de las importaciones efectuadas de variedades. En opinión del Japón, la reunión de datos a través de la experiencia responde al texto expreso de esa prescripción. La segunda frase del párrafo 7 del artículo 5 obliga a los Miembros a "tratar" de obtener información, pero no exige resultados efectivos.

14. Con respecto a la prescripción de la segunda frase, "revisar" la MSF provisional "en un plazo razonable", el Japón alega que la razonabilidad del plazo debe juzgarse según la medida de que se trate y el tiempo necesario para la reunión de información. El "plazo razonable" debe ser tal que permita contar con el tiempo necesario para acumular conocimientos a través de la experiencia. El Japón también afirma que, dado que la obligación relativa a los testimonios científicos suficientes se estableció por primera vez en el Acuerdo MSF, el plazo razonable debería, en consecuencia, comenzar a contarse a partir de enero de 1995, fecha en la que entró en vigor dicho Acuerdo.

3. Artículo 7 y Párrafo 1 del Anexo B del Acuerdo MSF

15. El Japón sostiene que las "reglamentaciones" a las que se hace referencia en el primer párrafo del Anexo B se limitan a instrumentos jurídicamente exigibles y, en consecuencia, quedan excluidas las directrices aplicables a las pruebas por variedad. El Japón observa que la nota al primer párrafo del Anexo B, en la que se define el concepto de "reglamentaciones", hace referencia a leyes, decretos u órdenes, y todos ellos se consideran jurídicamente exigibles. El Japón sostiene además que los precedentes citados por el Grupo Especial en apoyo de sus argumentos, y en particular los informes de los Grupos Especiales que se ocuparon de los asuntos Japón - Comercio de semiconductores¹⁶ y Japón - Medidas que afectan a las películas y el papel fotográficos de consumo¹⁷ no son pertinentes dado que no se refieren a la obligación de publicación tal como está enunciada en el artículo 7 del Acuerdo MSF.

4. Carga de la Prueba

16. El Japón alega que la conclusión a la que llegó el Grupo Especial en relación con el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF, a saber, que la determinación de los niveles de sorción constituye una medida alternativa en el sentido de dicho párrafo, se basa en una constatación fáctica que no fue alegada ni probada por la parte a la que correspondía la carga de la prueba. Si bien los Estados Unidos propusieron "pruebas por producto" como su única medida alternativa en el sentido del párrafo 6 del artículo 5, el Grupo Especial fue más allá y constató hechos que los Estados Unidos ni siquiera habían alegado que existían. El Japón afirma que esta constatación exime injustamente a los Estados Unidos de cumplir la carga de la prueba. Según el Japón, la constatación del Grupo Especial es incompatible con el ESD porque es contraria al principio relativo a la carga de la prueba establecido en el asunto Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India ("Estados Unidos - Camisas y blusas").¹⁸

17. El Japón sostiene que los artículos 11 y 13 del ESD no deberían leerse en el sentido de que autorizan a los Grupos Especiales a establecer hechos que no están contenidos en las argumentaciones de las partes en la diferencia ni probados por ellas. En opinión del Japón, los artículos 11 y 13 prevén un papel muy convencional de órgano judicial. Si el Grupo Especial estuviese facultado a constatar hechos materiales a pesar de la ausencia de cualquier argumento o prueba de las partes, la norma de la carga de la prueba quedaría privada de todo significado. El Japón también alega que, en un caso sumamente técnico, una investigación fáctica osada por parte de un Grupo Especial no técnico puede fácilmente ir en detrimento de una evaluación objetiva de los hechos.

18. El Japón alega además que si el Grupo Especial está autorizado a constatar hechos que no han sido aducidos ni probados por el reclamante, debería estar también obligado a constatar hechos que sirvan a la réplica no aducidos ni probados por el reclamante. El Japón, en su comunicación escrita, sostiene que no se le dio ninguna oportunidad de manifestar su posición con respecto a si la determinación de los niveles de sorción era una medida razonablemente disponible y significativamente menos restrictiva del comercio que la actual prescripción de pruebas por variedad aplicada por el Japón. En la audiencia, no obstante, el Japón dijo que si bien podía formular algunas observaciones tras haber leído el informe provisional del Grupo Especial, se le había dado muy poco tiempo como para formular observaciones sobre las sugerencias concretas de medidas alternativas.

5. Artículo 11 del ESD

19. El Japón alega que la conclusión del Grupo Especial adoptada a la luz del párrafo 2 del artículo 2 desestima o distorsiona las pruebas que tuvo ante sí, y por ello infringe el artículo 11 del ESD. El Japón sostiene que el Grupo Especial no hizo un examen adecuado de las pruebas, que citó las opiniones de los expertos en forma arbitraria y que su evaluación de las pruebas fue contradictoria. El Japón afirma que esto es suficiente para revocar las conclusiones del Grupo Especial pues revela la falta de una evaluación objetiva de los hechos, como lo exige el artículo 11 del ESD.

Para continuar con Argumentos de los Estados Unidos - Apelado

¹ WT/DS76/R, de 27 de octubre de 1998.

² Ley N� 151 de 1950, promulgada el 4 de mayo de 1950; la enmienda más reciente fue introducida en 1996.

³ Orden N� 73 del Ministerio de Agricultura, Silvicultura y Pesca, sancionada el 30 de junio de 1950.

⁴ Los aspectos fácticos pertinentes a esta diferencia se exponen con mayor detalle en los párrafos 2.1-2.33, así como en los párrafos 6.1-9.119 y 10.1-10.300 del Informe del Grupo Especial.

⁵ WT/DS76/5.

⁶ De conformidad con el párrafo 1 de la regla 21 de los Procedimientos de Trabajo.

⁷ De conformidad con el párrafo 1 de la regla 23 de los Procedimientos de Trabajo.

⁸ De conformidad con el párrafo 1 de la regla 22 y del párrafo 3 de la regla 23 de los Procedimientos de Trabajo.

⁹ De conformidad con la regla 24 de los Procedimientos de Trabajo.

¹⁰ De conformidad con la regla 27 de los Procedimientos de Trabajo.

¹¹ Hecha en Viena, el 23 de mayo de 1969, 1155 U.N.T.S. 331; 8 International Legal Materials 679.

¹² Adoptado el 13 de febrero de 1998, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R.

¹³ Adoptado el 6 de noviembre de 1998, WT/DS18/AB/R.

¹⁴Principios generales para el uso de aditivos alimentarios, Codex Alimentarius, Vol. A1. 1995.

¹⁵ Normas internacionales para medidas fitosanitarias Sección I - Reglamentación para la importación, Directrices para el análisis del riesgo de plagas, Secretaría de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, 1996.

¹⁶Adoptado el 4 de mayo de 1998, IBDD 35S/130.

¹⁷ Adoptado el 22 de abril de 1998, WT/DS44/R.

¹⁸ Adoptado el 23 de mayo de 1997, WT/DS33/AB/R.