D. �Están "permitidos" por el punto k) de la Lista ilustrativa de subvenciones a la exportación los pagos de equiparación de los tipos de interés en el marco del PROEX? (Cont.)

7.29 Los argumentos del Brasil relativos al significado de la cláusula de la "ventaja importante" intentan describir su interpretación de esa cláusula como necesaria para proteger los derechos de los países en desarrollo Miembros. El argumento del Brasil, si lo comprendemos correctamente, es que los países desarrollados Miembros han negociado para sí mismos, en el segundo párrafo del punto k), un refugio especial frente a la prohibición de las subvenciones a la exportación para las prácticas de créditos a la exportación que estén en conformidad con las disposiciones en materia de tipos de interés del Acuerdo de la OCDE sobre directrices aplicables a los créditos a la exportación con garantía oficial ("el Acuerdo de la OCDE"). Debido a las elevadas primas por el riesgo soberano, la mayoría de los países en desarrollo Miembros no se pueden permitir solicitar préstamos en los mercados internacionales de capitales a tipos de interés altos para proporcionar una financiación directa en términos compatibles con el Acuerdo de la OCDE. Sin embargo, en virtud del primer párrafo del punto k), los países en desarrollo Miembros pueden -de aceptarse la interpretación del Brasil de la expresión "ventaja importante"- lograr una reducción en los tipos de interés cobrados por las instituciones financieras por los créditos a la exportación concedidos para sus exportaciones efectuando los pagos previstos en el punto k), a un costo inferior al costo en que incurrirían si ellos mismos otorgaran créditos a la exportación directamente a los mismos tipos de interés. En consecuencia, y según las palabras del Brasil, los países en desarrollo Miembros "negociaron la inclusión de la expresión "ventaja importante" en el punto k) precisamente porque, cuando expirase la protección del artículo 27, necesitarían algo que pudieran permitirse teniendo en cuenta que los países desarrollados habían creado su propia exención, que actualmente se encuentra en el segundo párrafo del punto k)".

7.30 Consideramos que el esfuerzo del Brasil por describir la interpretación del primer párrafo del punto k) como una cuestión entre países desarrollados y países en desarrollo no es convincente. En primer lugar, observamos que la cláusula de la "ventaja importante" tiene sus orígenes en el Código de Subvenciones de la Ronda de Tokio ²⁰⁴ y pasó sin ninguna modificación al Acuerdo SMC. Dado que los países en desarrollo signatarios del Código quedaron exentos por el párrafo 2 del artículo 14 del mismo del compromiso de no otorgar subvenciones a la exportación de productos que no fuesen determinados productos primarios, parece improbable que en ese momento se hubiese concebido la cláusula de la ventaja importante como una protección para los países en desarrollo. Tampoco el Brasil ha presentado ningún argumento importante en apoyo de su tesis de que los países en desarrollo Miembros trataron de mantener la cláusula de la "ventaja importante" durante la Ronda Uruguay a fin de conservar la capacidad de compensar el elevado riesgo soberano de los países en desarrollo Miembros a través de lo pagos previstos en el punto k). ²⁰⁵

7.31 En segundo lugar, estimamos incorrecta la hipótesis en la que se basa el Brasil en el sentido de que el segundo párrafo del punto k) proporciona una protección especial solamente con respecto a la financiación directa de créditos a la exportación. El segundo párrafo del punto k) establece que "una práctica seguida en materia de crédito a la exportación" de un Miembro de la OMC, sea participante o no en el compromiso, que esté en conformidad con "las disposiciones relativas al tipo de interés" del Acuerdo de la OCDE no será considerada una subvención a la exportación prohibida por el Acuerdo SMC. El capítulo I.2 del Acuerdo de la OCDE, titulado "Ámbito de aplicación", dispone que el Acuerdo

En consecuencia, un país en desarrollo Miembro podría, en virtud del segundo párrafo del punto k), proporcionar apoyo a los tipos de interés para reducir los tipos de interés de los créditos a la exportación a los niveles permitidos por el Acuerdo de la OCDE si considerará la financiación directa a esos tipos demasiado costosa. ²⁰⁶ Por lo tanto, también es errónea la opinión del Brasil en el sentido de que no pueden ampararse los países en desarrollo Miembros en la cláusula del segundo párrafo del punto k) y, en consecuencia, deben apoyarse en la cláusula de la "ventaja importante" del primer párrafo, de dicho punto, tal como la interpretó el Brasil.

7.32 Por último, no solamente el punto k) no constituye a simple vista una disposición relativa al trato especial y diferenciado -como las que pueden encontrarse en el artículo 27 del Acuerdo SMC- sino que la interpretación del Brasil de la expresión "ventaja importante" podría efectivamente menoscabar el valor del artículo 27 para los países en desarrollo Miembros. En particular, si el Grupo Especial aceptara la interpretación de la expresión "ventaja importante" propugnada por el Brasil, el primer párrafo del punto k) podría -como se indicó en el párrafo 7.26 supra- ser utilizado por países desarrollados Miembros como una justificación para compensar, con subvenciones a la exportación que en otros casos estarían prohibidas, subvenciones a la exportación otorgadas por países en desarrollo compatibles con el artículo 27. Por lo tanto, si bien la interpretación del Brasil de la expresión "ventaja importante" puede servir a los intereses de determinado país en desarrollo Miembro para defender un determinado tipo de subvención en una determinada diferencia, no puede generalizarse a partir de ello que la interpretación del Brasil de la cláusula de la "ventaja importante" resulte necesaria para proteger los intereses de los países en desarrollo Miembros en conjunto. En cambio, la interpretación del Brasil serviría para beneficiar a los países en desarrollo Miembros solamente en la medida en que se considerara que una disminución general del nivel de las disciplinas del Acuerdo SMC en materia de subvenciones a la exportación aplicables a todos los Miembros de la OMC redundaría en interés de los países en desarrollo Miembros.

7.33 Por las razones examinadas supra, consideramos que un pago comprendido en el punto k) "se [utiliza] para lograr una ventaja importante" y, por lo tanto, constituye una subvención a la exportación prohibida cuando el pago ha dado lugar a la disponibilidad de créditos a la exportación en condiciones más favorables que las condiciones que en otro caso se hubiesen ofrecido al comprador en el mercado en relación con la transacción de que se trata.

7.34 Aplicando la norma indicada supra al caso que examinamos, consideramos evidente que los pagos PROEX dan lugar a la disponibilidad de créditos a la exportación para las aeronaves regionales brasileñas en condiciones más favorables que las condiciones en otro caso se ofrecerían con respecto a la transacción en cuestión. Esto se deduce de la misma estructura del PROEX y de la forma en que funciona la equiparación de los tipos de interés en el marco del PROEX Como lo describió el Brasil, la finalidad de los pagos PROEX es mejorar las condiciones de financiación de créditos a la exportación que de lo contrario se ofrecerían a los compradores de las aeronaves regionales brasileñas y a otros productos brasileños para compensar el "riesgo Brasil". Por lo tanto, en el marco del plan de equiparación de los tipos de interés PROEX, EMBRAER y sus clientes de exportación están en libertad de negociar las mejores condiciones de créditos a la exportación que pueden obtener en el mercado, independientemente de que el prestamista sea una institución financiera brasileña o extranjera. Como un medio para obtener las condiciones más favorables posibles, pueden solicitar una carta de compromiso del Gobierno del Brasil por la que el Brasil se comprometa a proporcionar al prestamista pagos fijos de equiparación de los tipos de interés en el marco del PROEX de 3,8 puntos porcentuales; no se exige demostrar, en un caso determinado, que sea necesario un nivel de 3,8 puntos porcentuales para compensar los costos más elevados de los fondos para el prestamista. Estos pagos pueden utilizarse para mejorar las condiciones de los créditos a la exportación en una de diversas formas posibles. Por ejemplo, la disponibilidad de los pagos puede utilizarse para negociar tipos de interés más bajos para los créditos a la exportación en cuestión de los que se ofrecerían en otro caso para esa misma transacción. En la alternativa, el banco prestamista puede aceptar descontar los bonos y transmitir la suma al comprador/prestatario como un descuento en efectivo. En cualquier caso, consideramos que, lógicamente, la consecuencia natural de los pagos será que EMBRAER y el comprador podrán negociar condiciones de créditos a la exportación más favorables de las que obtendrían en el mercado.

7.35 Recordamos la admisión por parte del Brasil de que su argumento de la "ventaja importante" constituye una defensa afirmativa y, en consecuencia, la carga de establecer la validez de la misma corresponde al Brasil. En este caso, no solamente el Brasil no ha demostrado que los pagos PROEX no permite que el comprador de la aeronave regional brasileña obtenga condiciones de créditos a la exportación más favorables que las condiciones que de otro modo se le ofrecerían en el mercado con respecto a esa transacción, sino que el Brasil ha admitido lo contrario. De este modo, en respuesta a la pregunta del Grupo Especial²⁰⁷, el Brasil declaró lo siguiente:

El Brasil admite algo similar en el Informe Finan, donde dice lo siguiente:

Por lo tanto, consideramos que, como cuestión de hecho, el Brasil no alega que los pagos PROEX no confieran una "ventaja importante" en el sentido en que esa expresión ha sido interpretada por este Grupo Especial.

7.36 El Brasil no ha afirmado, y mucho menos presentado pruebas en apoyo de esa afirmación, que cualquier transacción específica relativa a la exportación de aeronaves regionales brasileñas con la ayuda de los pagos PROEX no ha dado lugar a condiciones de créditos a la exportación más favorables que las condiciones que en otro caso se hubiesen ofrecido al comprador en el mercado con respecto a esas transacciones. En efecto, el Brasil no ha presentado ninguna prueba importante con respecto a los términos y condiciones específicos, tales como los tipos de interés, a los cuales se otorgan los créditos a la exportación apoyados por pagos PROEX, y mucho menos información relativa a las condiciones de los créditos a la exportación que en ausencia de esos pagos se ofrecerían en el mercado con respecto a esas transacciones. El Brasil afirmó que "en transacciones en las que el prestamista se encontraba en el Brasil, el tipo efectivo de interés siempre estaba por encima del tipo LIBOR o del tipo de la OCDE en vigor". Pero tampoco con respecto a esa afirmación, que de cualquier modo no es pertinente, a nuestro juicio, para la aplicación correcta de la cláusula de la "ventaja importante", el Brasil ha proporcionado pruebas que la justifiquen. Al contrario, en respuesta a la pregunta del Grupo Especial por la que pedía información concreta con respecto a cada transacción que, según el Brasil, estaba a un tipo igual o superior al tipo CIRR²⁰⁹, el Brasil respondió que:

En efecto, con respecto a la única transacción que recibe el apoyo de los pagos PROEX de la que el Brasil ha proporcionado información detallada -considerándola información comercial confidencial- es evidente que los pagos PROEX dieron lugar a una mejora muy importante de las condiciones de créditos a la exportación comparadas con las condiciones que podrían haberse obtenido en ausencia de esos pagos.

7.37 En conclusión, consideramos que un pago comprendido en el punto k) se utiliza "para lograr una ventaja importante" cuando tal pago ha dado lugar a la disponibilidad de créditos a la exportación en condiciones más favorables que las condiciones que de otro modo se hubiesen ofrecido al comprador con respecto a la transacción en cuestión. Aun si fuéramos a suponer, como alegó el Brasil, que los pagos PROEX constituyen el "pago por [un gobierno] de la totalidad o parte de los costes en que incurran los exportadores o instituciones financieras para la obtención de créditos", y que esos pagos puedan considerarse "permitidos" por el punto k) cuando no se "utilicen para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación" -cuestiones que no debemos decidir aquí- el Brasil no ha demostrado que los pagos PROEX no se utilizan "para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación". En consecuencia, rechazamos la defensa afirmativa del Brasil basada en el punto k) de la Lista ilustrativa.

7.38 En las secciones precedentes de este informe hemos constatado que los pagos PROEX son subvenciones en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC, y que esas subvenciones están supeditadas a la exportación en el sentido del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 de ese Acuerdo. Además, hemos constatado que el Brasil no ha demostrado que esas subvenciones son subvenciones "permitidas" en virtud del primer párrafo del punto k) del Acuerdo SMC. Normalmente esto sería suficiente para demostrar que las subvenciones en cuestión están prohibidas por el artículo 3 del Acuerdo SMC. Sin embargo, en este caso las partes convienen en que el Brasil es un país en desarrollo Miembro, según los términos del Acuerdo SMC. En tal carácter, el Brasil tiene derecho al amplio trato especial y diferenciado que prevé para esos Miembros el artículo 27 de dicho Acuerdo. En consecuencia, con arreglo al párrafo 11 del artículo 12 de ESD, debemos considerar ahora si, a la luz de los hechos del presente caso, el Brasil está eximido de la prohibición del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 en virtud de lo dispuesto en el artículo 27.

7.39 El Brasil alega, en passant, que el artículo 27 es lex specialis con respecto al artículo 3 porque prevé normas especiales con respecto a los programas de subvención a la exportación de los países en desarrollo Miembros. En otras palabras, a juicio del Brasil, las disposiciones concretas del artículo 27 relacionadas con las subvenciones a la exportación otorgadas por los países en desarrollo Miembros prevalecen sobre las disposiciones generales del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 y, por lo tanto, no es posible que los países en desarrollo Miembros procedan de manera incompatible con el artículo 3. Dado que el Canadá no ha alegado que el Brasil ha infringido el artículo 27 del Acuerdo SMC, y no está comprendida ninguna reclamación en ese sentido en el mandato del Grupo Especial, el Brasil considera que el Grupo Especial debe rechazar la reclamación del Canadá en esta diferencia.

7.40 El Brasil no ha insistido en llevar adelante su argumento de la lex specialis, y por buenas razones. A nuestro juicio, el argumento del Brasil no puede conciliarse con el sentido corriente del párrafo 2 del artículo 27 del Acuerdo SMC. Cabe recordar que dicho párrafo dispone que "[l]a prohibición establecida en el párrafo 1 a) del artículo 3 no será aplicable a: � los países en desarrollo Miembros [distintos de aquellos a que se refiere el Anexo VII] por un período de ocho años a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, a reserva del cumplimiento de las disposiciones del párrafo 4 [del artículo 27]" (itálicas añadidas). Nos resulta evidente de este texto que el artículo 27 no "prevalece" sobre el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC en forma incondicional, como aduce el Brasil. Al contrario, la prohibición del párrafo 1 a) del artículo 3 no se aplicará "a reserva del cumplimiento de las disposiciones del párrafo 4". La exención para los países en desarrollo Miembros, que no sean aquellos a los que se hace referencia en el Anexo VII, de la aplicación de la prohibición establecida en el párrafo 1 a) del artículo 3 respecto de las subvenciones a la exportación depende claramente del cumplimiento de las disposiciones del párrafo 4 del artículo 27. Por lo tanto, consideramos que, si los países en desarrollo Miembros no han cumplido las disposiciones del párrafo 4 del artículo 27, les resulta aplicable la prohibición del párrafo 1 a) del artículo 3.

7.41 Aunque nos hemos ocupado del argumento de la lex specialis aducido por el Brasil a fin de que nuestro examen fuese completo, el Brasil abandonó dicho argumento durante el curso de las actuaciones. Por lo tanto, en una pregunta que formuló al Brasil, el Grupo Especial citó el párrafo 2 b) del artículo 27 y declaró que "se podría aducir, por inferencia negativa, que la prohibición se aplica. Sírvanse formular observaciones". El Brasil respondió que "esto es cierto, pero la cuestión central es saber a quién corresponde la carga de la prueba �" En consecuencia, es a esa cuestión a la que nos referiremos a continuación.

Para continuar con Condiciones del párrafo 4 del artículo 27 y carga de la prueba

²⁰⁴ Acuerdo relativo a la interpretación y aplicación de los artículos VI, XVI y XXIII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.

²⁰⁵ En respuesta a la pregunta del Grupo Especial, el Brasil alega que una propuesta durante la Ronda Uruguay formulada por un "país desarrollado" de modificar el primer párrafo del punto k), entre otras cosas, suprimiendo la cláusula de la ventaja importante fue rechazada por el Brasil y otros países en desarrollo. El documento de negociación informal presentado por el Brasil en relación con esta pregunta poco nos dice acerca de las cuestiones que tiene ante sí este Grupo Especial. En primer lugar, el documento en cuestión no dice nada acerca de los países en desarrollo que formularon y los que rechazaron esa propuesta. Y lo que es más importante, la propuesta no solamente habría suprimido la cláusula de la "ventaja importante", sino también habría cambiado la pauta para determinar cuando la financiación directa de las exportaciones constituye una subvención a la exportación reemplazando el costo del crédito por una pauta de mercado ("en términos y condiciones más favorables que los términos y condiciones que el prestatario hubiese obtenido en otras condiciones para transacciones financieras comparables"). Una nota que la acompaña se ocupa especialmente de esta última cuestión y no da ninguna explicación de por qué se rechazó la propuesta de suprimir la cláusula de la "ventaja importante".

²⁰⁶ Porque el Brasil no ha invocado el segundo párrafo del punto k) como defensa en la presente diferencia, no necesitamos considerar la aplicación de esa disposición a los pagos PROEX. No obstante, observamos que la afirmación que figura en el Informe Finan de que la equiparación de los tipos de interés en el marco del PROEX no estaría "por definición" permitida en el Acuerdo de la OCDE porque está "destinada a compensar una parte del riesgo Brasil" está equivocada. En apoyo de su alegación, el Informe Finan se basa en el párrafo 20 del Acuerdo de la OCDE, que dispone lo siguiente:

Sin embargo, el párrafo 20 excluye "la ayuda con respecto al tipo de interés" de las categorías de ayuda oficial por las que debe percibirse una prima mínima, presumiblemente porque cuando se trata de apoyo al tipo de interés el gobierno no soporta el riesgo de pérdida en caso de incumplimiento. De cualquier modo, estas primas se relacionan con el riesgo con respecto al país del comprador/prestatario, no al del prestamista.

²⁰⁷ El Grupo Especial formuló la siguiente pregunta: "El Canadá alega que la frase 'en las condiciones de los créditos a la exportación', tal como figura en el punto k) del Anexo I del Acuerdo SMC se limita a los tipos de interés y a otros costos de transacción. Suponiendo, para facilitar la argumentación, que esta opinión es correcta, �cuál sería el punto de referencia adecuado para la comparación? Concretamente �deberían compararse las condiciones de los créditos a la exportación de la transacción que recibe la ayuda de la equiparación de los tipos de interés en el marco del PROEX con las condiciones de créditos a la exportación que se ofrecerían en el mercado al comprador de aeronaves EMBRAER para la adquisición de esas aeronaves en caso de que la equiparación de los tipos de interés PROEX no se ofreciera para esa operación, o deberían relacionarse con las condiciones de créditos a la exportación que se ofrecen (incluso mediante la financiación oficial a los tipos de consenso de la OCDE por un Participante en el Acuerdo de la OCDE) al comprador si éste adquiriese una aeronave civil competidora?" El Brasil respondió que, "con respecto a los ejemplos concretos, el Brasil podría responder "el segundo"". Y continuó luego la cita indicada supra.

²⁰⁸ Informe Finan, página 1.2.

²⁰⁹ El tipo CIRR es el "tipo de referencia del interés comercial", que representa el tipo mínimo de interés que ha de cobrarse por los créditos a la exportación que reciben ayuda oficial en virtud del Acuerdo de la OCDE.

²¹⁰ La cuestión planteada por el Grupo Especial fue la siguiente: para cada venta de aeronaves regionales EMBRAER apoyadas por la equiparación de los tipos de interés en el marco del PROEX, que según ustedes se realizó con un tipo de interés igual o superior al tipo CIRR (teniendo en cuenta la equiparación de los tipos de interés), sírvanse especificar: a) el comprador; b) la institución financiera que proporciona la financiación; c) la fecha de la transacción; la moneda en la que se proporcionó la financiación de la exportación; e) el plazo de vencimiento de la financiación; f) las condiciones de la financiación; indicando si el tipo de interés es fijo o variable y, en este último caso, cómo se establece; g) el tipo de interés antes y después de que se considere la equiparación de tipos de interés PROEX. Sírvanse proporcionar cualquier documentación de apoyo que consideren necesaria para sustentar sus afirmaciones en este sentido con respecto a los hechos."