b) "Riesgo Brasil" (Cont.)

4.114 El Brasil aduce que el Canadá ha interpretado mal sus comunicaciones relativas al objeto del PROEX y a la forma en que se administra el Programa. El Brasil señala que nunca adujo una "disfunción del mercado" para justificar al PROEX. Sostiene que justifican al PROEX los hechos objetivos del mercado, como ha sido demostrado en el Informe Finan y explicado más en detalle durante las reuniones del Grupo Especial. La cifra 2,3 del Informe Finan describía al riesgo Brasil medido en función del margen diferencial entre los bonos brasileños y los estadounidenses. En el propio sector aeronáutico, no hay una "disfunción" del mercado en sí; más bien es procedente alegar un "control" del mercado por parte del Canadá. En 1996, EMBRAER introdujo su ERJ-145 a un mercado que, durante los cuatro años anteriores, había estado dominado exclusivamente por la empresa Bombardier del Canadá. Determinaban las características de ese mercado numerosas medidas canadienses: los beneficios conferidos por la Corporación de Fomento de las Exportaciones y la Cuenta del Canadá; las subvenciones de desarrollo y producción efectuadas por Technology Partnerships Canada y sus programas anteriores; las medidas aplicadas por Ontario y Quebec. El plazo de financiación de 15 años o más no era sino una de las características de este mercado. "Disfunción del mercado" no son los términos adecuados para calificar a esa serie de circunstancias; más apropiados son los términos "manipulación del mercado". El Brasil no podía igualar los beneficios canadienses dólar por dólar. Ningún país en desarrollo podría hacerlo. El PROEX consistía simplemente en un esfuerzo por nivelar algo el inclinado terreno de juego. El Brasil observa, lo cual no fue cuestionado por el Canadá, que el Sr. Ian Gillespie, Presidente de la Corporación de Fomento de las Exportaciones del Canadá había dicho a un comité del Parlamento del Canadá que: "La meta perseguida por el Canadá es cerciorarse de que dispone de una ventaja competitiva favorable a los exportadores canadienses, y no simplemente de un terreno de juego nivelado".¹⁰¹

4.115 El Brasil alega que el Canadá está equivocado al afirmar que lo importante no es el riesgo soberano del Brasil, sino en cambio el riesgo soberano del país donde se utiliza la aeronave. El Brasil sostiene que si bien el riesgo soberano del país donde la aeronave opera puede ser de interés para un prestamista, se trata de un riesgo totalmente diferente del riesgo soberano que plantean los costos de la obtención de los fondos en el país exportador. Por consiguiente, si bien el "riesgo Brasil" puede no ser aplicable en el caso de que el prestamista se encuentre fuera de Brasil, seguiría aplicándose a EMBRAER. El PROEX compensa en parte el costo adicional que supone la obtención de créditos para las instituciones financieras y los exportadores como consecuencia del riesgo Brasil, y no el riesgo del país donde se utilizan las aeronaves.

4.116 El Brasil sostiene que es errado el argumento de que los tipos cobrados a los compradores extranjeros de productos brasileños no reflejan el "riesgo Brasil" y desvirtúa la naturaleza del "riesgo Brasil", así como la forma en que funciona el PROEX a fin de nivelar el terreno de juego. Afirma asimismo que el Canadá interpretó mal la transacción COEX, a la que hizo referencia repetidas veces. El Brasil dijo que la transacción COEX era única no sólo porque en ella intervenía un prestamista no brasileño y un cliente no brasileño, sino también porque era la primera transacción y es hasta el momento la más grande. Para establecer de qué forma está presente el "riesgo Brasil" incluso en una transacción donde el prestamista se encuentra fuera del Brasil, el Brasil presentó información comercial confidencial pormenorizada al Grupo Especial, y su experto, el Dr. Finan, hizo una exposición detallada al Grupo Especial, de conformidad con sus procedimientos de trabajo. El Grupo Especial y el Canadá habían tenido la oportunidad de formular preguntas relativas a la exposición. ¹⁰²

4.117 En su exposición presentada al Grupo Especial durante la segunda reunión con las partes, el Dr. Finan presentó documentos sobre los costos adicionales que suponía a EMBRAER el "riesgo Brasil" para obtener créditos en una transacción donde tanto el comprador de la aeronave como las fuentes de financiación se encontraban fuera del Brasil. Concretamente proporcionó documentación relativa a los hechos y las circunstancias de la transacción COEX. Como los detalles de las transacciones consistían en información comercial confidencial, el Brasil facilitó su información al Grupo Especial en las siguientes comunicaciones comerciales confidenciales: 1) "Exposición oral del Dr. William F. Finan en nombre del Brasil", una comunicación escrita al Grupo Especial proporcionada en la segunda reunión del Grupo Especial; 2) "Evaluación del riesgo Brasil en la transacción Continental Express"; la exposición oral y los ejemplares de los gráficos fueron facilitados al Grupo Especial en su segunda reunión; y 3) "Comunicación complementaria de la respuesta del Gobierno del Brasil a la solicitud del Grupo Especial relativa a las fuentes de información de la comunicación presentada por el Dr. William F. Finan 'Evaluación del riesgo Brasil en la transacción Continental Express' ", presentada el 21 de diciembre de 1998. El Brasil también proporcionó información comercial confidencial en preguntas complementarias tanto del Canadá como del Grupo Especial referentes a la comunicación COEX.

4.118 El Dr. Finan informó que el 4 de julio de 1996, el COEX concluyó un acuerdo que incluía la compra de hasta 200 ERJ-145. El precio de cada aeronave, deducido el beneficio PROEX, se financia a través de una combinación de capital y deuda, con el 20 por ciento de capital suministrado por proveedores terceros y el 80 por ciento proporcionado por una deuda en forma de certificados Enhanced Equipment Trust Certificates ("EETC's"). Sin embargo, como EMBRAER es un fabricante de aeronaves afincado en un país en desarrollo, el Brasil sostiene que los que aportan capital en el acuerdo de arrendamiento financiero apalancado del COEX, no aceptarían la garantía del valor residual de la aeronave ofrecida por EMBRAER, esencial para financiar las aeronaves en forma competitiva. El Brasil también sostiene que la empresa EMBRAER no podía obtener financiación de capital por sí sola y que el motivo para que los accionistas se negasen a aceptar una garantía del valor residual ofrecida por EMBRAER era el "riesgo Brasil".

4.119 El Dr. Finan alegó que el riesgo de la empresa EMBRAER no era la razón por la cual los accionistas se negasen a aceptar una garantía del valor residual de EMBRAER. El Dr. Finan afirmó que las calificaciones crediticias atribuidas por Standard y Poor's a los certificados EETC's también reafirmaban esta conclusión. El Dr. Finan señaló que Standard y Poor's les atribuye la clase más elevada de los certificados, una calificación A+, que les confiere la clasificación de primera calidad. El Dr. Finan alegó que si bien los titulares de certificados EETC's soportan riesgos que comprenden a la vez los riesgos inherentes a la aeronave y al fabricante, los riesgos relacionados con la empresa EMBRAER no se consideran lo suficientemente significativos como para impedir que Standard y Poor's otorgue la calificación de primera calidad al tramo de categoría superior de los EETC's. En consecuencia, el Dr. Finan concluyó que ni el riesgo propio de la empresa EMBRAER, ni tampoco el riesgo asociado con el diseño y los resultados de la aeronave EMBRAER explicaban la negativa por parte de accionistas de aceptar la garantía del valor residual ofrecida por EMBRAER.

4.120 El Dr. Finan concluyó que a causa del "riesgo Brasil", "EMBRAER debió participar en una estructura de financiación compleja, de mantenimiento oneroso que requirió la intervención de un tercero � Estos costos adicionales superaron ampliamente los costos habituales de las transacciones asociadas con el establecimiento y mantenimiento de una estructura de arrendamiento financiero apalancado para financiar a una aeronave". Los "costos relacionados con el Brasil en el arreglo COEX [se derivaron] de: 1) costos adicionales de la transacción, que EMBRAER asumió para apoyar una estructura financiera excepcionalmente compleja que redujo la exposición al riesgo Brasil para los accionistas, 2) pagos especiales a los terceros para obtener el 20 por ciento de financiación de capital, y 3) una cuenta especial de garantía bloqueada".

4.121 El Brasil sostiene además que, contrariamente a las afirmaciones formuladas por el Canadá, en la mayoría de las transacciones participó un prestamista dentro del Brasil. ¹⁰³

4.122 El Canadá impugna la prueba presentada por el Dr. Finan en relación con la transacción de COEX, por tres razones. En primer lugar, aduce que el costo en que "supuestamente incurrió EMBRAER no se reflejaba en un precio más elevado para el COEX que luego se redujo con la ayuda de subvenciones. En cambio, las subvenciones a la exportación del PROEX proporcionaron un descuento a COEX sobre un precio que ya incluía un descuento � resultante en un costo final para COEX [sustancialmente inferior al precio original del contrato]". En segundo lugar, el Canadá señala que "[L]a naturaleza de los costos que debió asumir EMBRAER al disponer la financiación del arreglo COEX no resultan del "riesgo Brasil": son costos en que normalmente incurren los fabricantes al combinar fórmulas de financiación en situaciones similares. Por último, el Canadá aduce que "la metodología [adoptada] para evaluar el valor de los costos en que supuestamente incurrió EMBRAER adolece de graves "defectos" y observa que no queda en absoluto claro el motivo por el cual la compensación supuestamente necesaria en razón del "riesgo Brasil" no debería limitarse al gasto efectivo más que al costo de oportunidad.

4.123 El Brasil alega que las subvenciones del PROEX no logran una ventaja importante "en las condiciones de los créditos a la exportación", porque de conformidad con los términos del punto k) de la Lista ilustrativa, la subvenciones del PROEX deberían compararse con las "numerosas subvenciones canadienses resultantes en condiciones de créditos a la exportación". El Brasil sostiene que la frase "en las condiciones de los créditos a la exportación" debería abarcar esas subvenciones otorgadas por el Gobierno del Canadá a Bombardier, su competidor en el mercado de aeronaves civiles para el transporte regional.

4.124 El Brasil se refiere a la primera comunicación escrita del Canadá presentada en el Grupo Especial y suscribe la declaración formulada en la misma de que en la industria de aeronaves para el transporte regional la frase "las condiciones de los créditos a la exportación" se incluyen los costos de la transacción y los costos de los intereses. El Brasil alega, no obstante, que la frase abarca bastante más aún. Sostiene que el Canadá admitió que la frase abarca "las condiciones de financiación de las transacciones de exportación", cuyo alcance es más amplio que el del argumento de los costos de la transacción y de los intereses adoptado ulteriormente por el Canadá en el marco de la diferencia. El Brasil observó ¹⁰⁴ que en la primera comunicación escrita del Canadá al Grupo Especial, en el párrafo 22 el Canadá sostenía que las aeronaves eran bienes de capital y que "pocas compañías de aviación disponen de la capacidad financiera necesaria para comprar directamente tales bienes de capital". El Canadá prosigue explicando, en el párrafo 23, que todo lo que afecte al costo de la financiación de una aeronave debería considerarse un crédito a la exportación en el mercado de aeronaves para transporte regional. El Brasil observó que el Canadá había señalado que:

El Brasil señaló su acuerdo con estas afirmaciones. ¹⁰⁵

4.125 El Brasil aduce que para EMBRAER es necesario ofrecer un conjunto de medidas de financiación competitivas a sus clientes como consecuencia directa de las prácticas adoptadas por el Canadá y los miembros de la OCDE, activos en la industria aeronáutica comercial. El Brasil sostiene que esos países han adoptado la práctica de ofrecer financiación subvencionada a las líneas aéreas que son clientes de sus fabricantes de aeronaves. ¹⁰⁶ El Brasil alega que el Canadá inclina el terreno de juego a su favor influyendo en la financiación de las aeronaves. El Brasil sostiene que el costo de la financiación de las aeronaves se compone de tres elementos esenciales: el tipo de interés, el plazo del préstamo y el precio de la aeronave. Los tres elementos afectan al esencial costo mensual del avión para la línea aérea. Los gobiernos pueden reducir ese costo mediante medidas que afectan a cualquiera de los tres elementos más amplios. El Brasil sostiene que los programas del Canadá afectan a los tres elementos en una forma que inclina el terreno de juego a su favor. ¹⁰⁷ A juicio del Brasil, la posición que sostuvo el Canadá en su primera comunicación escrita confirma la interpretación de que tanto el Canadá como el Brasil habían compartido la opinión según la cual la esfera de las aeronaves para el transporte regional, "en las condiciones de los créditos a la exportación" abarca bastante más que los costos de la transacción y de los intereses. El Brasil dice que la reclamación del Canadá según la cual, aplicada a las aeronaves regionales, la frase "en las condiciones de los créditos a la exportación" no incluye la totalidad de los factores que afectan al pago esencial del costo mensual de la aeronave, con inclusión del precio, contradice su propia posición adoptada en su primera comunicación. Es también contradictoria con su ataque contra el propio PROEX, ya que Brasil alega que el PROEX es una "condición de crédito a la exportación", en el sentido de los términos empleados en el Acuerdo SMC". ¹⁰⁸ El Brasil alega que la práctica de los gobiernos que consiste en pagar la totalidad o una parte de los costos en que incurren los exportadores o las instituciones financieras para obtener créditos forma parte del punto k) del anexo I del Acuerdo, que se refiere a "las condiciones de los créditos a la exportación". El PROEX representa esa práctica aplicada por el Brasil. ¹⁰⁹ Además, el Brasil presentó al Grupo Especial un estudio preparado por la empresa de contabilidad Ernst & Young que el Canadá había entregado al Brasil en el curso de negociaciones anteriores sobre un posible acuerdo bilateral. Según el Brasil, el Canadá opinaba que el estudio de Ernst & Young era un análisis autorizado de las repercusiones financieras del PROEX y las representaba en el caso del Brasil. El estudio Ernst & Young, que se examina en el Informe Finan, analiza al PROEX desde el punto de vista de su influencia en los precios de las aeronaves, observando que el beneficio variará según las transacciones de que se trate, puesto que pueden variar el precio de la aeronave, las condiciones de financiación y el porcentaje de la equiparación y del tipo de interés. ¹¹⁰ El Brasil sostiene que la opinión emitida por Ernst & Young, con la cual está de acuerdo, es que en la industria aeronáutica para el transporte regional cualquier factor que afecte a los costos mensuales afecta a la financiación. En esencia, para establecer condiciones que sean representativas de la financiación de aeronaves es necesario incluir el precio de la aeronave. ¹¹¹ Un análisis que haga caso omiso de ese hecho invita a los Miembros a "ajustar" sus programas para que cumplan las disposiciones del Acuerdo con un criterio estricto, sin situarlas en su contexto, ni considerarlas a la luz del objeto y finalidad del Acuerdo. ¹¹² El Brasil está de acuerdo con las opiniones tanto del Canadá como de Ernst & Young de que, en lo que respecta a las aeronaves para el transporte regional, cualquier elemento que afecte al esencial costo mensual de financiación del avión para la línea aérea constituye una condición de los créditos a la exportación. Como se explica en las páginas 1.4 a 1.6 del Informe Finan, y se expone detalladamente en el cuadro 1.1 de la página 1.7 del mismo, el Brasil alega nuevamente que el esencial costo de la financiación mensual del avión se compone de tres elementos fundamentales: el tipo de interés, el plazo del préstamo y el precio. A juicio del Brasil, todos los elementos son debidamente considerados condiciones de los créditos a la exportación para las aeronaves de transporte regional puesto que todos se refieren a las condiciones de financiación de las transacciones de exportación de este mercado en particular. ¹¹³

4.126 En respuesta a una pregunta formulada por el Grupo Especial¹¹⁴, el Brasil afirma que las partes parecen acordar que por lo que se refiere a las aeronaves para el transporte regional, las características particulares del mercado que prevalecen requieren una definición amplia de los términos "condiciones de los créditos a la exportación". Las dos características más importantes consisten en que las aeronaves son 1) un bien de capital y en que 2) se espera que el exportador ofrezca al comprador un conjunto de medidas de financiación. Conforme a los hechos y a las circunstancias de la presente diferencia, el Brasil alegó que era preciso incluir el precio como elemento de los créditos a la exportación puesto que solamente a condición de que se le incluya podrá procederse a comparar la ventaja que supone para el comprador de la aeronave los numerosos programas de subvención del Canadá que afectan a los créditos del comprador, con la ventaja recibida del PROEX, programa único del Brasil. ¹¹⁵

4.127 En Canadá no está de acuerdo con la definición de la frase "en las condiciones de los créditos a la exportación" expuesta por el Gobierno del Brasil. El Canadá sostiene que si se interpretara la frase utilizando los principios de la interpretación de los tratados en el marco del derecho internacional consuetudinario, quedaría claro que se refiere a los tipos de interés y a otros costos de la transacción en una transacción de financiación de la exportación. Por consiguiente, no corresponde atribuir a la frase la interpretación de carácter global que da el Brasil.

4.128 El Canadá sostiene que al aplicar los principios de la Convención de Viena, la primera etapa consiste en determinar el sentido corriente de una disposición. La frase "las condiciones de los créditos a la exportación" significa "las condiciones de financiación de las transacciones de exportación". Las condiciones de financiación, a su vez, se refieren a los costos de la transacción (derechos, etc.) y a los costos de los intereses asociados con la financiación de una transacción. El contexto de la frase refuerza ese sentido corriente. El primer párrafo del punto k) se refiere a la concesión por los gobiernos de créditos a la exportación "a tipos inferiores a aquellos que tienen que pagar realmente para obtener los fondos empleados" y al pago de la totalidad o parte de los costes en que incurran los exportadores o instituciones financieras. El segundo párrafo se refiere a la aplicación por los Miembros de las disposiciones relativas al tipo de interés del compromiso correspondiente, que es el consenso de la OCDE. El contexto de la frase "las condiciones de los créditos a la exportación" no corrobora, por ende, la afirmación del Brasil de que la frase "debería incluir ya sea el 'precio' de la aeronave o las supuestas subvenciones a efectos de establecer una comparación. La frase se refiere a 'tipos de interés y otros costos específicamente relacionados con las transacciones de financiación de la exportación'".

4.129 El Canadá sostiene asimismo que la frase se refiere a una norma objetiva con respecto a la cual debe medirse la "ventaja importante", más que "una norma indeterminada que varía según los casos". En el contexto del punto k), queda claro que la frase "en las condiciones de los créditos a la exportación" "significa simplemente � el mercado internacional de financiación". El argumento del Brasil según el cual debería establecerse una comparación con las subvenciones concedidas por el Gobierno del Canadá a Bombardier no es correcto y desatiende el sentido corriente de las palabras pertinentes. Las definiciones pertinentes que da el diccionario de la palabra inglesa "field" ^* son "all the competitors in a race or all except those specified" o "an area of operation or activity". Por consiguiente la palabra inglesa "field" no significa sólo uno de varios competidores. Las palabras en inglés "field of export credit terms" no hacen referencia a las actividades de un solo país. No significan las "numerosas subvenciones" de un país con respecto a una sola empresa.

4.130 El Canadá aduce que en el contexto la palabra inglesa "field" se refiere a un "area" ["campo"] de una determinada práctica, o a "all" ["todos"] los participantes que intervienen en esa práctica. La práctica aludida son "las condiciones de los créditos a la exportación", o la financiación de la exportación. Desde el punto de vista comercial, esa referencia a una práctica general se denominaría "el mercado". Por consiguiente, la referencia apropiada son los tipos de interés y otros costos de la transacción que ofrece el mercado financiero internacional. La frase "las condiciones de los créditos a la exportación" se refiere a los tipos de interés y a otros costos de las transacciones relacionados con la financiación de la exportación. No incluye las contribuciones en concepto de investigación y desarrollo, ni tampoco la privatización de empresas de propiedad estatal, ni otras numerosas subvenciones, como lo sostiene el Brasil, ni por cierto tampoco el precio de los productos objeto de la financiación.

Para continuar con Las supuestas subvenciones del Canadá a Bombardier

¹⁰¹ Primera exposición oral del Brasil, párrafo 41.

¹⁰² La información comunicada por el Brasil al Grupo Especial con respecto a la transacción COEX contenía información comercial confidencial, por consiguiente, de conformidad con el reglamento adoptado por el Grupo Especial no se había divulgado toda la información pertinente; véase el párrafo 4.117 del presente informe.

¹⁰³ Véase el párrafo 4.46 del presente informe.

¹⁰⁴ Primera exposición oral del Brasil, párrafos 42-45; respuesta del Brasil a las preguntas del Grupo Especial (N� 9).

¹⁰⁵ Primera exposición oral del Brasil, párrafos 42-45.

¹⁰⁶ Segunda comunicación escrita del Brasil, párrafo 54.

¹⁰⁷ Primera exposición oral del Brasil, párrafo 46.

¹⁰⁸ Segunda comunicación escrita del Brasil, párrafo 39.

¹⁰⁹ Ibid, párrafo 40.

¹¹⁰ Ibid, párrafo 41.

¹¹¹ Respuesta a las preguntas del Grupo Especial (N� 9).

¹¹² Nota 109, párrafo 42, supra.

¹¹³ Nota 112, supra.

¹¹⁴ En la pregunta N� 9 el Grupo Especial solicitaba al Brasil: "Sírvase explicar más ampliamente por qué, a juicio del Brasil, 'las condiciones de los créditos a la exportación' están relacionadas con todas las subvenciones concedidas por un Miembro, y no se limitan a las condiciones directamente relacionadas a los créditos a la exportación en sí."

¹¹⁵ Nota 112, supra.

^* Las palabras "in the field of export credit terms" del punto k) del Acuerdo SMC en la versión inglesa corresponden en la versión española a las palabras "en las condiciones de los créditos a la exportación".