IV. Principales Argumentos de las Partes

4.1 El Brasil formula una objeción preliminar a la consideración por parte del Grupo Especial de determinadas medidas enumeradas en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por el Canadá, alegando que las partes nunca celebraron consultas sobre esas medidas. Las medidas con respecto a las cuales el Brasil formula esta objeción son las Medidas Provisionales 1700/15 y 1629/13; el Decreto N� 2414 de 9 de diciembre de 1997; las Resoluciones del Consejo Monetario Nacional N^os 2490/98, 2452/97, 2381/97 y 2380/97; y las Ordenes del Ministerio de Estado para la Industria, el Comercio y el Turismo (MICT) 28/98, 23/98, 7/98, 121/97, 83/97, 53/97, 34/97 y 33/97.

4.2 El Brasil sostiene que las partes celebraron consultas el 22 y 25 de julio de 1996 y el 4 de noviembre de 1996, en Ginebra, y los días 21 y 22 de noviembre de 1996, en Brasilia. Sin embargo, como todas las medidas identificadas fueron promulgadas o aplicadas después de celebradas las consultas, no podían haber sido objeto de dichas consultas. El Brasil añade que si bien las partes se reunieron los días 8 y 9 de junio de 1998 en Río de Janeiro y los días 25 y 26 de junio de 1998 en Washington D.C., no celebraron consultas sobre las medidas identificadas. Sea como fuere, la Medida Provisional 1700/15 fue promulgada el 30 de junio de 1998, por ende, con posterioridad incluso a la fecha de la reunión de Wáshington.

4.3 El Brasil aduce que cada Miembro tiene un derecho absoluto a entablar consultas sobre una medida impugnada antes de que se le exija defenderla en un grupo especial. No es procedente que medidas sobre las cuales las partes no han celebrado consultas estén incluidas en el mandato del Grupo Especial, por lo cual no deberían ser examinadas por el mismo. Si los Miembros tuviesen el derecho de solicitar el establecimiento de un grupo especial sin haber entablado consultas sobre las medidas de que se trate, se menoscabaría la importancia de las consultas en el marco del mecanismo de solución de diferencias de la OMC, así como la importancia que tiene en la práctica el artículo 4 del ESD.

4.4 En respuesta a una pregunta formulada por el Grupo Especial¹¹, el Brasil afirmó que su objeción preliminar se basaba en las disposiciones tanto del ESD como del Acuerdo SMC. El Brasil dijo que en Japón - Medidas que afectan a los productos agropecuarios ¹², las partes discrepaban sobre el hecho de que se hubieran celebrado consultas acerca de la medida objeto de la diferencia. El Japón sostenía no haber celebrado consultas, mientras que los Estados Unidos afirmaban que las partes habían celebrado efectivamente consultas con respecto a la medida. ¹³

4.5 El Brasil aduce que en este caso se trata de una diferencia muy distinta. Según el Brasil en esta diferencia el Brasil al igual que el Canadá concuerdan en que las consultas no incluyeron las medidas en cuestión. La afirmación de lo contrario en la solicitud de establecimiento de un grupo especial constituyó un error evidente y admitido. Por consiguiente, a diferencia de Japón - Medidas que afectan a los productos agropecuarios, no cabe duda de que no se celebraron consultas acerca de esas medidas. ¹⁴

4.6 El Brasil afirma que en Japón - Medidas que afectan a los productos agropecuarios, así como en Comunidades Europeas - Banano ¹⁵, citado en esa decisión, el Grupo Especial se encontraba en la imposibilidad de resolver un desacuerdo entre las partes sobre los hechos. El Brasil sostiene que esos grupos especiales no podían en absoluto determinar lo que había ocurrido efectivamente durante las consultas celebradas. En esas circunstancias, ambos grupos especiales en forma razonable se basaron en el texto de la solicitud de establecimiento de un grupo especial que fue incorporado en el mandato. ¹⁶ Este Grupo Especial no está confrontado a la necesidad de resolver una diferencia fáctica entre las partes relativa al tema de las consultas. Sin embargo, tiene la responsabilidad, establecida por el Órgano de Apelación en el asunto de los Bananos, de "examinar minuciosamente la solicitud para cerciorarse de que se ajusta a la letra y el espíritu del párrafo 2 del artículo 6 del ESD".¹⁷

4.7 El Brasil sostiene que de conformidad con el artículo 30 del Acuerdo SMC, el párrafo 2 del artículo 6 del ESD es aplicable a la solicitud de establecimiento de un grupo especial en este procedimiento. El párrafo 2 del artículo 6 del ESD establece que en las peticiones de establecimiento de grupos especiales se indicará si se han celebrado consultas y se identificarán las medidas concretas en litigio. Tanto la letra como el espíritu del párrafo 2 del artículo 6 del ESD exigen que se hayan celebrado consultas en relación con las medidas concretas en litigio para que sea procedente la inclusión de una medida en el ámbito del mandato. ¹⁸ El Brasil afirma además que de conformidad con el artículo 4 del ESD las partes celebrarán consultas acerca de una cuestión antes de recurrir a un grupo especial. El párrafo 4 del artículo 4 del ESD prevé que si un Miembro no responde en un determinado plazo contado "a partir de la fecha de recepción de la solicitud, el Miembro que haya solicitado la celebración de consultas podrá proceder directamente a solicitar el establecimiento de un grupo especial" (itálicas en el original). Análogamente, el párrafo 7 del artículo 4 prevé que "si las consultas no permiten resolver la diferencia � la parte reclamante podrá pedir el establecimiento de un grupo especial" (itálicas en el original). Por último, en el párrafo 2 del artículo 6 se establece que la parte reclamante "indicará si se han celebrado consultas".¹⁹

4.8 El Canadá, que observa que el objeto de su reclamación eran "las subvenciones a la exportación pagadas al amparo del Programa PROEX � a todas las aeronaves brasileñas para el transporte regional exportadas, sea cual fuere su cuantía y sin considerar el instrumento legislativo concreto sobre el que se basara el programa", reconoce que las partes no celebraron consultas sobre los instrumentos legislativos concretos que el Brasil desea excluir del examen por el Grupo Especial. En su respuesta a una pregunta del Grupo Especial sobre si consideraría que las reuniones realizadas con el Brasil en Río de Janeiro y Washington D.C. en el primer semestre de 1998 eran consultas en el sentido del artículo 4 del ESD, el Canadá afirmó que "coincidía con el Brasil en que las reuniones � no eran consultas en el sentido del párrafo 4 del artículo 4 del ESD. Los instrumentos legislativos concretos enumerados en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por el Canadá no habían sido abordados durante esas negociaciones, puesto que éstas últimas tenían por finalidad ajustar las propias subvenciones a alguna forma de disciplina."

4.9 El Canadá insta, no obstante, al Grupo Especial a que rechace el argumento esgrimido por el Brasil según el cual no corresponde que las medidas impugnadas formen parte de su mandato, basándose en dos razones principales.

4.10 En primer lugar, el Canadá aduce que la solicitud del Brasil no se sustenta en ninguna disposición del ESD, del Acuerdo SMC, ni de la práctica de la OMC. La "cuestión" mencionada en su solicitud de establecimiento de un grupo especial de conformidad con el párrafo 4 del artículo 4 del Acuerdo SMC era "el pago de subvenciones a la exportación � en el marco del PROEX" que era la "misma subvención prohibida" acerca de la cual las partes habían celebrado consultas. Las modificaciones legislativas promulgadas en el período comprendido entre las dos solicitudes no modificaron en cuanto al fondo el carácter de "subvención prohibida" objeto de las consultas.

4.11 El Canadá observa que las medidas enumeradas en la objeción preliminar del Brasil son los instrumentos legislativos y reglamentarios concretos en que se basan las subvenciones prohibidas con respecto a las cuales el Canadá solicitó la celebración de consultas. Estas medidas concretas figuran identificadas en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por el Canadá de conformidad con el párrafo 4 del artículo 4 del Acuerdo SMC y el párrafo 2 del artículo 6 del ESD. El Canadá opina que la cuestión en litigio es la naturaleza y la fuerza del vínculo que debe existir entre la "subvención prohibida" según el párrafo 1 del artículo 4 del Acuerdo SMC a cuyo respecto se había solicitado la celebración de consultas, y la "cuestión" objeto de la solicitud de establecimiento de un grupo especial, de conformidad con el párrafo 4 del artículo 4 del Acuerdo SMC. El Canadá afirma que la prueba que corresponde aplicar para determinar si se han celebrado consultas acerca de la "cuestión" objeto de la solicitud de establecimiento de un grupo especial no reside en que la solicitud de celebración de consultas y la petición de establecimiento de un grupo especial sean idénticas en todos sus elementos.

4.12 El Canadá da dos razones para sustentar esta propuesta. Se funda en la declaración del Órgano de Apelación en el asunto India - Protección mediante patente según la cual "las alegaciones que se formulan y los hechos que se establecen durante las consultas configuran en gran medida el fondo y el ámbito del posterior procedimiento del Grupo Especial".²⁰ El Canadá sostiene que esta observación es igualmente válida con respecto a los hechos que se han establecido, y las medidas identificadas, en el período comprendido entre la solicitud de celebración de consultas y la solicitud de establecimiento de un grupo especial.

4.13 La segunda razón en que basa su propuesta el Canadá es que la solicitud de establecimiento de un grupo especial debe cumplir los criterios estipulados en el párrafo 2 del artículo 6 del ESD. Por consiguiente, si bien es necesario enumerar las "medidas concretas" en litigio de conformidad con el párrafo 2 del artículo 6 del ESD, no es necesario hacerlo en una solicitud de celebración de consultas. El Canadá reconoce que el párrafo 4 del artículo 4 del ESD no autoriza a proceder a una indagación indiscriminada de los hechos, puesto que no se puede solicitar el establecimiento de un grupo especial sobre una cuestión acerca de la cual no se hayan celebrado consultas. Debe existir un vínculo entre ambas solicitudes. La cuestión objeto de la solicitud de establecimiento de un grupo especial debe guardar un vínculo lógico con la subvención prohibida objeto de las consultas y emanar directamente de la misma. El Canadá reiteró que la cuestión objeto de su solicitud de establecimiento de un grupo especial es la misma que se refiere a la subvención prohibida a cuyo respecto se había solicitado la celebración de consultas. Las medidas concretas identificadas en la solicitud de establecimiento de un grupo especial de conformidad con el párrafo 2 del artículo 6 del ESD guardan una relación lógica y directa con la subvención prohibida a cuyo respecto se había solicitado la celebración de consultas.

4.14 El Canadá sostiene asimismo que la impugnación del Brasil, al parecer basada en el artículo 4 del ESD, hace caso omiso de las disposiciones del artículo 4 del Acuerdo SMC, también citado en su solicitud de celebración de consultas. Dado que el artículo 4 del Acuerdo SMC contiene normas especiales aplicables a las diferencias relativas a la concesión de subvenciones y las medidas compensatorias, debería leerse conjuntamente con las disposiciones pertinentes del ESD, según se prevé en el párrafo 2 del artículo 1 del Entendimiento. Los requisitos para solicitar la celebración de consultas figuran en el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo SMC, que prevé en forma pertinente que "[e]n las solicitudes de celebración de consultas ... figurará una relación de las pruebas de que se disponga respecto de la existencia y la naturaleza de la subvención de que se trate", y en el párrafo 4 del artículo 4 del ESD, que prevé en forma pertinente que "[t]oda solicitud de celebración de consultas se presentará por escrito y en ellas figurarán las razones en que se base, con indicación de las medidas en litigio y de los fundamentos jurídicos de la reclamación". El Canadá sostiene que los objetivos de las consultas establecidos en el párrafo 3 del artículo 4 del Acuerdo SMC y en el párrafo 5 del artículo 4 del ESD son virtualmente iguales. Con arreglo a ambos artículos, la finalidad declarada es permitir a las partes que diluciden los hechos del caso y lleguen a una solución mutuamente convenida. En caso de fracasar las consultas encaminadas a resolver la diferencia, las partes tienen el derecho tanto en virtud del párrafo 4 del artículo 4 del Acuerdo SMC como del párrafo 1 del artículo 6 del ESD a solicitar el establecimiento de un grupo especial. El Canadá dice que no están en conflicto las disposiciones pertinentes del Acuerdo SMC y del ESD, y que deberían interpretarse conjuntamente de manera de preservar el carácter coherente e integrado del sistema de solución de diferencias de la OMC. ²¹

4.15 El Canadá sostiene que los hechos del presente caso difieren de aquéllos del asunto Argentina - Textiles y prendas de vestir. ²² En ese caso, la cuestión en litigio eran los derechos específicos aplicados al calzado que, en el momento de someter el asunto al Grupo Especial, habían sido revocados y reemplazados por medidas de salvaguardia. El reclamante, los Estados Unidos, había alegado que probablemente la Argentina volviese a introducir los aranceles aduaneros, por lo cual el Grupo Especial debía examinar los aranceles revocados. Sobre la base de la jurisprudencia del GATT y de la OMC, el Grupo Especial se negó a examinar una medida que había sido revocada antes de establecer el Grupo Especial y de definir su mandato. En el caso presente, la cuestión en litigio no ha sido objeto de una revocación ni de una sustitución. Permanece en vigor y los instrumentos legislativos y reglamentarios en los que se basa el Programa PROEX vuelven a ser promulgados con carácter periódico en forma de decretos provisionales y órdenes ministeriales.

4.16 El Canadá sostiene que el intérprete de un tratado debe evitar una interpretación conducente a un resultado poco razonable o absurdo. Teniendo en cuenta que el PROEX se rige actualmente por un decreto presidencial que debe renovarse mensualmente, si primase el argumento formulado por el Brasil se impediría el examen por la OMC del Programa PROEX por completo, porque cada nueva solicitud de celebración de consultas se efectuaría con respecto a una medida concreta que en el momento de establecer un grupo especial habría quedado derogada por otra medida, lo cual significa que nunca habría un grupo especial de la OMC en condiciones de examinar el PROEX con la forma que presentase en un momento determinado. Si primase el argumento del Brasil, en todos los casos objeto de un procedimiento de solución de diferencias, la parte demandada podría frustrar el sistema de solución de diferencias de la OMC recurriendo al sencillo mecanismo de renovar periódicamente la promulgación de las medidas impugnadas. Sería un resultado manifiestamente incompatible con la "previsibilidad y seguridad", objetivos esenciales del sistema de solución de diferencias de la OMC. El argumento del Brasil haría del sistema una nulidad desde el punto de vista procesal.

4.17 El Canadá sostiene que los pagos PROEX son subvenciones del Gobierno del Brasil concedidas a los compradores de aeronaves brasileñas de transporte regional exportadas. Estos pagos reducen los tipos de interés netos del comprador -a veces hasta la mitad de los tipos de interés disponibles en el mercado- durante el lapso que dura una operación financiada. Otra posibilidad consiste en que los bonos emitidos por el Gobierno del Brasil para efectuar esos pagos pueden descontarse en el mercado por una suma global que ha de recibir el comprador en forma de un descuento sobre el precio de la aeronave. De ambas formas, estos pagos reducen para el comprador el costo de las aeronaves brasileñas de transporte regional exportadas. Como tal, esta contribución financiera del Gobierno del Brasil otorga un beneficio y constituye una "subvención" en el sentido del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC. El Canadá añade que como las subvenciones del PROEX sólo se pagan al exportarse los productos del Brasil, están "supeditadas a los resultados de exportación" y, por ende, prohibidas de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC.

4.18 El Brasil reconoce que "los pagos PROEX para la equiparación de los tipos de interés para las aeronaves constituyen una subvención a la exportación". Reafirma esta opinión en su respuesta a una pregunta formulada por el Grupo Especial al declarar que "el Brasil no ha negado que los pagos PROEX para la equiparación de los tipos de interés para las aeronaves responden a la definición de una subvención en el sentido del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3. El Brasil aduce, no obstante, que el PROEX queda eximido de la prohibición con arreglo al apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 en virtud de lo dispuesto en el artículo 27 y, al margen totalmente del artículo 27, en virtud del punto k) de la Lista ilustrativa".

1. �Existe una contribución financiera del Gobierno del Brasil?

4.19 El Canadá aduce que los pagos PROEX constituyen una transferencia directa de fondos efectuada por el Gobierno del Brasil, por lo cual representan una contribución financiera en el sentido del apartado a) 1) i) del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC. El Canadá alega, en caso de que el Grupo Especial determinase que la emisión de bonos del Tesoro y el pago efectuado por el Gobierno del Brasil al rescatarse esos bonos no constituye una "transferencia directa de fondos" en el sentido del apartado a) 1) i) del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC, que los pagos PROEX deberían considerarse una contribución financiera indirecta efectuada por un gobierno, a través de un mecanismo de financiación o una entidad privada en cumplimiento de una orden o encargo, en el sentido del apartado a) 1) iv) del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SCM, de transferir los pagos efectuados por el Gobierno del Brasil al rescatarse los bonos del Tesoro emitidos en el marco del PROEX a los beneficiarios finales.

4.20 El Brasil no cuestiona que los pagos efectivos del PROEX constituyan una contribución financiera del Gobierno del Brasil. En respuesta a una pregunta formulada por el Grupo Especial que deseaba saber si la "emisión o el compromiso de emisión, de bonos NTN-I representaban 'posibles transferencias directas de fondos o de pasivos', en el sentido del apartado a) 1) i) del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC", el Brasil opinó que la emisión de una letra de compromiso del PROEX constituía una "posible transferencia directa de fondos". El Brasil sostiene asimismo que como la asistencia concedida por el PROEX comienza por una carta de aprobación, podría afirmarse que el Gobierno del Brasil concede una subvención en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC en el momento cuando "emite o asume el compromiso de emitir bonos en apoyo de una operación de exportación".²³ A ese respecto, el Brasil admite los argumentos formulados por las Comunidades Europeas en su calidad de tercero en la presente diferencia. ²⁴

Para continuar con Momento en que se efectúa la contribución financiera

¹¹ Respuesta del Brasil a las preguntas formuladas por el Grupo Especial (N� 3).

¹² Japón - Medidas que afectan a los productos agropecuarios, WT/DS76/R, párrafo 8.4; distribuido a los Miembros el 27 de octubre de 1998. El Japón notificó su intención de apelar el 24 de noviembre de 1998.

¹³ Ibid.

¹⁴ Ibid.

¹⁵ Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos; WT/DS27/AB/R; el 25 de septiembre de 1997 el OSD adoptó el informe del Grupo Especial modificado por el Órgano de Apelación.

¹⁶ Véase nota 13, supra.

¹⁷ Véase nota 16, supra; WT/DS27/AB/R, párrafo 142.

¹⁸ Véase nota 14, supra.

¹⁹ Ibid.

²⁰ India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura, documento WT/DS50/AB/R, párrafo 94; Informe del Órgano de Apelación adoptado el 16 de enero de 1998.

²¹ Guatemala - Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de México, documento WT/DS60/AB/R, párrafos 64-67; Informe del Órgano de Apelación adoptado el 25 de noviembre de 1998.

²² Argentina - Medidas que afectan a las importaciones de calzado, textiles, prendas de vestir y otros artículos, documento WT/DS56/R; Informe del Grupo Especial adoptado el 22 de abril de 1998.

²³ Véanse el párrafo 46 de la segunda comunicación escrita del Brasil y la respuesta del Brasil a las preguntas del Grupo Especial (N� 32).

²⁴ Véase en el párrafo 5.5 de este informe la comunicación presentada por las Comunidades Europeas en calidad de tercero.