9. Como se describe en forma más completa en la sección III del presente informe, el Brasil y el Canadá, en una carta conjunta de 27 de mayo de 1999, solicitaron que el Órgano de Apelación aplicara, mutatis mutandis, el Procedimiento aplicable a la información comercial confidencial adoptado por el Grupo Especial que se ocupó de este asunto. El 10 de junio de 1999 se celebró una audiencia preliminar sobre esta cuestión, en la que intervinieron conjuntamente esta Sección y la Sección del Órgano de Apelación que entiende en la apelación sobre el asunto Canadá - Medidas que afectan a la exportación de aeronaves civiles ("Canadá - Aeronaves")[16], y esta Sección dictó una resolución preliminar el 11 de junio de 1999.

10. El 17 de junio de 1999 se celebró la audiencia. Los participantes y los terceros expusieron oralmente sus argumentos y respondieron a las preguntas que les formularon los Miembros de la Sección que conocía de esta apelación.

A. Alegaciones de error formuladas por el Brasil - Apelante 

1. Consultas

11. En su calidad de apelante, el Brasil aduce que determinadas medidas que no habían sido objeto de consultas por las partes no se habían sometido debidamente al Grupo Especial. Concretamente, la solicitud de establecimiento del Grupo Especial presentada por el Canadá en julio de 1998 hacía referencia a determinadas medidas brasileñas que fueron promulgadas en 1997 y 1998, mucho tiempo después de la conclusión de las consultas. Esas medidas son las siguientes: Medida Provisional 1700/15, Medida Provisional 1629/13, Decreto Nº 2414 de 12/9/97, Resolución del Consejo Monetario Nacional Nº 2490/98, Resolución del Consejo Monetario Nacional Nº2452/97, Resolución del Consejo Monetario Nacional Nº 2381/97, Resolución del Consejo Monetario NacionalNº 2380/97, Órdenes del Ministerio de Estado para la Industria, el Comercio y el Turismo (MICT) 28/98, 23/98, 7/98, 121/97, 83/97, 53/97, 34/97, y 33/97.[17] Dado que estas medidas no existían en el momento en que el Canadá presentó la solicitud de establecimiento del Grupo Especial, el Brasil sostiene que no fueron sometidas debidamente al Grupo Especial.

12. El Brasil alega que el Grupo Especial incurrió en error al concluir que las medidas adoptadas en 1997 y 1998 se le habían sometido debidamente. El Grupo Especial llegó a esta conclusión en razón de que "la solicitud de consultas se [refería] al mismo tema general que la solicitud de establecimiento del Grupo Especial, es decir, 'las subvenciones a la exportación al amparo del PROEX'"[18] y de que "las consultas y la solicitud de establecimiento se relacionan fundamentalmente con la misma 'diferencia', porque se refieren esencialmente a la misma práctica, es decir, el pago de subvenciones a la exportación en el marco del PROEX".[19]

13. En opinión del Brasil, la cuestión que se plantea es si determinadas medidas que las propias partes reconocen que no fueron incluidas en la solicitud de celebración de consultas ni fueron objeto de las consultas pueden, sin embargo, estar debidamente sometidas al Grupo Especial. El párrafo 7 del artículo 4 del ESD establece que la parte reclamante podrá pedir que se establezca un grupo especial solamente si las "consultas" no permiten resolver la diferencia. La solicitud de establecimiento de un grupo especial deberá incluir solamente las medidas que hayan sido identificadas en la solicitud de celebración de consultas o planteadas posteriormente durante las consultas. El Brasil sostiene que tanto el párrafo 2 del artículo 6 del ESD como el párrafo 4 del artículo 4 del Acuerdo SMC establecen una conexión necesaria y limitativa entre el asunto objeto de la solicitud de establecimiento del Grupo Especial y el asunto objeto de las consultas.

2. ¿Se utilizan los pagos PROEX de equiparación de los tipos de interés para "lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación"?

14. El Brasil reconoce que el programa PROEX de equiparación de los tipos de interés constituye una subvención en virtud del artículo 1 del Acuerdo SMC que está supeditada a los resultados de exportación con arreglo al párrafo 1 a) del artículo 3 de dicho Acuerdo. Sin embargo, el Brasil alega que los pagos PROEX de equiparación de los tipos de interés destinados a las aeronaves están "permitidos" según los términos del punto k) de la Lista ilustrativa. En virtud de los términos expresos del punto k), los pagos por el Gobierno en apoyo del crédito a la exportación constituyen una subvención a la exportación prohibida solamente "en la medida en que se utilicen para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación". Se deduce, a contrario sensu, que no constituyen subvenciones a la exportación prohibidas si no se utilizan "para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación". Por otra parte, los pagos PROEX no se utilizan, en efecto, "para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación". Por lo tanto, según el Brasil, los pagos PROEX están permitidos en elAcuerdo SMC.

15. El Brasil también alega que la justificación de las subvenciones PROEX tiene dos aspectos. En primer lugar, las subvenciones PROEX simplemente compensan los tipos de interés más altos que se perciben sobre las operaciones en las que participa Embraer, resultantes de lo que denomina el "riesgo Brasil". El "riesgo Brasil" existe porque una entidad comercial brasileña no puede evitar los costos adicionales que supone el riesgo soberano cuando reúne capital o financia una compra o una venta. El riesgo soberano del Brasil resulta de la idea existente en el mercado de títulos de deuda con respecto a la probabilidad de reembolso al vencimiento.[20] El Brasil presentó pruebas al Grupo Especial de que los pagos PROEX no son utilizados "para lograr una ventaja importante" con respecto a dos tipos de transacciones: transacciones en las que el prestamista es una institución financiera dentro del Brasil; y transacciones en las que el prestamista se encuentra fuera del Brasil. Cuando el prestamista se encuentra en el Brasil, PROEX compensa el "riesgo Brasil" que corre el prestamista. Cuando el prestamista se encuentra fuera del Brasil, Embraer misma corre con el "riesgo Brasil". Según el Brasil, el Grupo Especial y los demás participantes pasaron por alto la distinción entre estos dos tipos de operaciones, así como el hecho de que el Brasil ofreció argumentos distintos en el sentido de que con estos dos tipos de operaciones no se "logra una ventaja importante".

16. El Brasil sostiene que las subvenciones PROEX están destinadas a "compensar" las subvenciones proporcionadas por el Gobierno del Canadá a Bombardier. El Canadá proporciona una amplia gama de subvenciones para las aeronaves regionales canadienses, y estas subvenciones reducen el precio de la aeronave.

17. En apoyo de su posición, el Brasil señala, en primer lugar, que el verbo "secure" ("lograr"), que se encuentra en la cláusula del punto k) relativa a la "ventaja importante", ha sido definido en el sentido de "succeed in obtaining or achieving; gain possession of" ("conseguir la obtención o realización de; adquirir la posesión de") y "to procure" ("procurarse"). El verbo "lograr" (o "logro") se utiliza no menos de 14 veces en los Acuerdos de la OMC y, en cada caso la palabra "obtener" (u "obtención") resultaría un sinónimo justo. El término "lograr" se utiliza en este sentido también en el punto k), para referirse a la acción de un Miembro encaminada a obtener, adquirir la posesión de, o procurarse, una ventaja importante "en las condiciones de los créditos a la exportación" para sí mismo o sus nacionales, por ejemplo, Embraer. El Brasil sostiene que la interpretación del Grupo Especial da lugar a una interpretación del punto k) que incluye la medida del Brasil de "conferir" u "otorgar", al proporcionar condiciones de financiación más favorables, una ventaja importante a los nacionales de otros Miembros que compren al exportador brasileño.

18. A continuación, el Brasil alega que con la interpretación dada por el Grupo Especial la cláusula de la "ventaja importante" resulta "superflua o inútil", pues considera que incluye dentro de esta prohibición nada más que los pagos que mejoran "las condiciones que de otro modo se hubiesen [sic]ofrecido al comprador con respecto a la transacción en cuestión".[21] La interpretación por el Grupo Especial de la cláusula relativa a la "ventaja importante" no añade nada al punto k) porque todos los pagos de los costos en que se incurra mejorarán las condiciones que se hubiesen ofrecido en su ausencia.

19. Además, el Brasil sostiene que la interpretación del Grupo Especial es incompatible con el contexto de la cláusula de la "ventaja importante". La nota 5 del Acuerdo SMC especifica que el Anexo I no contiene solamente una lista de subvenciones a la exportación prohibidas, sino también medidas que no constituyen subvenciones a la exportación, tales como las indicadas en los puntos b), h), i) y k). Comparando la estructura del punto j) y la del punto k), las dos disposiciones comparten una estructura similar dado que definen prácticas que constituyen subvenciones a la exportación prohibidas con un texto que limita el alcance de la definición. En el caso del punto j), con respecto a los sistemas de garantía o seguro del crédito a la exportación, el texto que limita la cláusula es "tipos de primas insuficientes para cubrir a largo plazo los costes y pérdidas de funcionamiento de esos sistemas". En el caso del punto k), con respecto a las condiciones de los créditos a la exportación, el texto que limita es "en la medida en que [los pagos por los gobiernos] no se utilicen para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación". Por lo tanto, las prácticas abarcadas por el primer párrafo del punto k) están prohibidas solamente "en la medida en que se utilicen para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación". De otra forma, sostiene el Brasil, están, a contrario sensu, permitidas.

20. Además, el Brasil afirma que su interpretación está confirmada tanto por la labor preparatoria del Acuerdo SMC como por las circunstancias que llevaron a la inclusión de la cláusula de la "ventaja importante" en el punto k). El texto que ahora abarca el primer párrafo del punto k), sin la cláusula de la "ventaja importante", tuvo sus antecedentes en las normas adoptadas en 1958 por la Organización Europea de Cooperación Económica. La disposición fue incluida verbatim en un informe de un Grupo de Trabajo del GATT sobre Subvenciones, de 1960. Este informe sirvió de base para la Lista ilustrativa de subvenciones a la exportación contenida en el Acuerdo relativo a la Interpretación y Aplicación de los Artículos VI, XVI y XXIII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (el "Código SMC de la Ronda de Tokio"), que fue concluido en 1979. En el año anterior, 1978, justo antes de la conclusión de la Ronda de Tokio, la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (la "OCDE") concluyó el Acuerdo de la OCDE relativo a las directrices para los créditos a la exportación concedidas con apoyo oficial (el " Acuerdo OCDE"). Dado que el Acuerdo de la OCDE permitía expresamente la concesión por los gobiernos de determinados créditos a la exportación, los negociadores de la Ronda de Tokio incluyeron una excepción en el segundo párrafo del punto k) con respecto a las prácticas que estén en conformidad con las disposiciones relativas al tipo de interés de determinados compromisos internacionales en materia de créditos a la exportación -la llamada cláusula "de protección". Poco tiempo después de decidir la inclusión de esta cláusula de la OCDE, los negociadores del GATT añadieron la cláusula de la "ventaja importante" al primer párrafo del punto k). Según uno de los negociadores en ese momento, la cláusula de la "ventaja importante" estaba destinada a proporcionar "un criterio menos estricto de daño en caso de una desviación de la norma básica [sobre subvenciones] del GATT". La cláusula de la "ventaja importante" estaba destinada a limitar la definición de este tipo de subvención a la exportación a los casos en los que se hubiese "logrado" una "ventaja importante". Si no se logra una "ventaja importante", no existe subvención a la exportación. En consecuencia, el Brasil llega a la conclusión de que la interpretación del Grupo Especial de la cláusula de la "ventaja importante" priva a las palabras de esa cláusula de todo efecto significativo y, por lo tanto, debería revocarse.

21. Por último, con respecto a la posibilidad de recurrir al punto k) como una "defensa afirmativa", el Brasil señala la preocupación del Grupo Especial de que la interpretación del Brasil pudiera dar lugar a "resultados incoherentes"[22], porque una medida en forma de pago podría considerarse una subvención a la exportación prohibida cuando sea impugnada por un reclamante y, sin embargo, considerarse que no constituye una subvención a la exportación prohibida cuando la impugne otro reclamante. El Brasil responde que tales resultados "incoherentes" están tanto previstos como permitidos en varios de los acuerdos abarcados, incluso en la Parte III y en la Parte V delAcuerdo SMC, así como en el Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y en el Acuerdo sobre Salvaguardias.

3. ¿Ha aumentado el Brasil el nivel de sus subvenciones a la exportacióna? 

a) Gastos efectivos o cuantías presupuestadas

22. El Brasil afirma que para determinar si el Brasil ha aumentado el nivel de subvenciones de forma incompatible con el párrafo 4 del artículo 27 del Acuerdo SMC, el criterio debería ser las cuantías consignadas en el presupuesto y no el nivel de los gastos, y que la conclusión del Grupo Especial sobre este punto es errónea.

23. El Brasil señala en primer lugar que las cifras presupuestarias del PROEX no son simples estimaciones de las cantidades que han de pagarse, sino asignaciones efectivas que pueden ser utilizadas por los beneficiarios del programa. La definición correcta del término "grant" (concedan) que figura en la nota 55, es "agree to, promise, undertake" (aceptar, prometer, comprometerse a). Elresultado de la consignación presupuestaria es que el Brasil acepta, promete y se compromete a poner determinada cantidad de fondos a disposición del sector privado para las subvenciones a las exportaciones en el marco del programa PROEX en el próximo ejercicio económico. El Brasil aduce que sus asignaciones presupuestadas han sido "concedidas", tal como se emplea este término en el contexto de la nota 55 y, por consiguiente, constituyen la base apropiada para determinar el nivel de subvenciones a la exportación.

24. En opinión del Brasil, el contexto que ofrece el artículo 25 del Acuerdo SMC confirma que la cantidad presupuestada de subvenciones constituye el criterio pertinente para calcular el aumento en el nivel de las subvenciones a la exportación con arreglo al párrafo 4 del artículo 27. El artículo 25 dispone que las notificaciones contendrán la "subvención por unidad o, cuando ello no sea posible, [la] cuantía total o [la] cuantía anual presupuestada para esa subvención…". Dado que los pagosPROEX no se proporcionan por unidad ni como una suma global, el Brasil, de conformidad con el párrafo 3 ii) del artículo 25, notificó el PROEX sobre la base de la cuantía anual presupuestada. Nada de lo dispuesto en el artículo 27 sugiere, y mucho menos apoya, la idea de que los Miembros deberían utilizar una base para notificar el nivel de sus subvenciones en virtud del artículo 25 del Acuerdo SMC, y otra base para determinar si el nivel de subvenciones a la exportación ha aumentado a efectos del párrafo 4 del artículo 27.

b) ¿Cuándo "se conceden" las subvenciones PROEX?

25. El Brasil alega que una subvención existe en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC cuando las autoridades brasileñas expiden una carta de compromiso a las partes en la operación propuesta. La conclusión del Grupo Especial de que la carta de compromiso misma no constituye una subvención, porque no es una transferencia directa de fondos ni una posible transferencia directa de fondos con arreglo al párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC, era errónea. Ni el texto del AcuerdoSMC ni la lógica apoyan la conclusión del Grupo Especial de que a fin de reunir las condiciones de una "posible transferencia directa de fondos" en el sentido del párrafo1a)1)i) del artículo 1 del Acuerdo SMC, una medida deberá dar lugar a un beneficio, y por consiguiente otorgar una subvención, independientemente de que tenga o no lugar el pago. El sentido corriente de la expresión "posible transferencia directa de fondos" incluye una carta de compromiso, y el Brasil hace notar la declaración del Grupo Especial de que la palabra "potential" (en español, en el Acuerdo, posible) ha sido definida como "possible as opposed to actual" (posible en oposición a efectivo) o "capable of coming into being" (que puede llegar a ser). Estas definiciones no solamente se aplican a las garantías de préstamos mencionadas expresamente en el párrafo 1 a) 1) i) del artículo 1 del Acuerdo SMC, sino también a las cartas de compromiso del PROEX. La carta de compromiso hace "posible" el apoyo del PROEX y gracias a ella el pago "puede llegar a ser" y, en consecuencia, constituye una "posible transferencia directa de fondos". La carta de compromiso beneficia a Embraer al permitirle ofrecer a sus posibles clientes una financiación en condiciones más favorables que las que podría ofrecer de otro modo. Este beneficio existe independientemente de que se firme un contrato formal. En opinión del Brasil, el Canadá reconoce este punto al afirmar que el Brasil ha "intensificado" las subvenciones asumiendo compromisos a largo plazo en los últimos meses.

26. El Brasil también alega que la constatación del Grupo Especial sobre esta cuestión es contraria a su declaración de que "el objeto y fin del Acuerdo SMC… es reducir las distorsiones económicas causadas por las subvenciones".[23] Aunque el Brasil niega que las subvenciones PROEX causen distorsiones económicas, cualquier distorsión que pudiera ser causada por esas subvenciones tendría lugar en el momento en que se expide la carta de compromiso, porque es este compromiso el que determina si el comprador adjudica el contrato a Embraer o a un competidor.

27. Por último, el Brasil observa que, en virtud de la legislación interna, el Gobierno del Brasil es "jurídicamente responsable" de daños y perjuicios en caso de que no efectúe un pago PROEX al que se haya comprometido en virtud de una carta de compromiso, cuando los particulares hayan procedido de buena fe sobre la base de ese compromiso. Por consiguiente, una resolución del Órgano de Apelación en el sentido de que deban ser retiradas las subvenciones PROEX que ya han sido objeto de compromiso obligaría al Brasil a violar sus obligaciones legales internas. Una interpretación del Acuerdo SMC que exigiera a los Miembros incumplir sus compromisos financieros contractuales sería"desafortunada", tanto desde la perspectiva del sistema de comercio internacional como desde la perspectiva del sistema financiero internacional.

Continúa en: 4. Recomendación del Grupo Especial 28.

[1] WT/DS46/R, 14 de abril de 1999.

[2] El Grupo Especial observó que, en sus comunicaciones, el Canadá define al mercado de aeronaves regionales como el mercado de aeronaves comerciales de 20-90 asientos, con motor de chorro o de turbohélice. Informe del Grupo Especial, nota 188.

[3] Ibid., párrafo 2.4.

[4] Ibid., párrafo 2.3.

[5] Ibid., párrafo 2.5.

[6] Ibid., párrafo 2.6; modelo de carta de compromiso proporcionada por elBrasil.

[7] Ibid., párrafo 2.6.

[8] Ibid.