D. Párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF (Cont.)

1. En lo que respecta al primero de los elementos requeridos, observamos la constatación fáctica del Grupo Especial de que hay otras MSF razonablemente disponibles, teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica. Consideramos, en consecuencia, que concurre el primer elemento que requiere el párrafo 6 del artículo 5.
2. Con respecto al segundo elemento que requiere el párrafo 6 del artículo 5, es decir, que con las MSF alternativas disponibles se consiga el nivel adecuado de protección, señalamos que el Grupo Especial ha declarado, en el párrafo 8.173 de su informe, que "para determinar si alguna de las medidas alternativas se ajustan al nivel adecuado de protección de Australia, hemos de examinar si se ajustan al nivel de protección que se consigue actualmente con la medida en litigio". Como se ha observado antes, esta declaración se basa en la premisa del Grupo Especial de que cabe presumir que "el nivel de protección que supone o refleja una medida o régimen sanitario establecidos por un Miembro de la OMC es, al menos, tan elevado como el nivel de protección que ese Miembro estima adecuado". No compartimos la opinión del Grupo Especial.
3. Observamos que no cabe duda de que, en el presente caso, el nivel de protección que refleja la MSF en litigio, es decir, la prohibición de las importaciones, es un nivel de protección de "riesgo cero". No obstante, Australia ha afirmado expresamente que su nivel de protección adecuado es:

[...] un nivel de protección sanitaria alto o "muy conservador" encaminado a reducir el riesgo hasta llegar a "niveles muy bajos", "si bien no está basado en el enfoque de riesgo cero".¹⁵⁸

4. Al examinar la posición de Australia con respecto a su nivel adecuado de protección, el Grupo Especial ha señalado lo siguiente:

La decisión [...] [sobre su nivel de protección adecuado]. corresponde a Australia, pero, al adoptar esa decisión, ese país ha de actuar de forma compatible con el Acuerdo MSF, y en particular con su artículo 2 y con los párrafos 1, 3 y 6 de su artículo 5. El objeto del examen que realizamos en el marco del párrafo 6 del artículo 5 no es hacer un análisis de novo de cuál sea la medida que debería haber elegido Australia para lograr su nivel adecuado de protección. Pero, por otra parte, no podemos dejar esa decisión enteramente en manos de Australia para, prescindiendo de lo dispuesto en el párrafo 6 del artículo 5. El artículo 11 del ESD nos impone el mandato de "hacer una evaluación objetiva del asunto [que se nos ha] sometido, que incluya una evaluación objetiva de los hechos".¹⁵⁹

5. No creemos que el artículo 11 del ESD, ni cualquier otra disposición del ESD o del Acuerdo MSF, autorice al Grupo Especial o al Órgano de Apelación, a reemplazar, a los efectos de la aplicación del párrafo 6 del artículo 5 en el presente caso, el razonamiento expuesto sistemáticamente por Australia acerca del nivel de protección de que se trata por su propio razonamiento al respecto. La determinación del nivel adecuado de protección, un concepto que el párrafo 5 del Anexo A define como "el nivel de protección que estime adecuado el Miembro que establezca la medida sanitaria", es una prerrogativa de ese Miembro y no de un grupo especial o del Órgano de Apelación.
6. Hay que distinguir claramente entre el "nivel adecuado de protección" establecido por un Miembro y la "medida sanitaria o fitosanitaria". ¹⁶⁰ No se trata de la misma cosa: el primero constituye un objetivo, y la segunda un instrumento elegido para conseguir o hacer realidad ese objetivo.
7. De las disposiciones del Acuerdo MSF puede deducirse que la determinación del "nivel adecuado de protección" por un Miembro precede lógicamente al establecimiento de una "MSF" o a la decisión de mantenerla. Las disposiciones del Acuerdo MSF aclaran también la correlación entre el "nivel adecuado de protección" y la "MSF".
8. Según el párrafo 3 del artículo 3 del Acuerdo MSF:

Los Miembros podrán establecer o mantener medidas sanitarias o fitosanitarias que representen un nivel de protección sanitaria o fitosanitaria más elevado que el que se lograría mediante medidas basadas en las normas, directrices o recomendaciones internacionales pertinentes [...] si ello es consecuencia del nivel de protección sanitaria o fitosanitaria que el Miembro de que se trate determine adecuado [...] (itálicas añadidas).

El artículo 5 del Acuerdo MSF, titulado "Evaluación del riesgo y determinación del nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria", establece, en su párrafo 3:

Al evaluar el riesgo para la vida o la salud de los animales o la preservación de los vegetales y determinar la medida que habrá de aplicarse para lograr el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria contra ese riesgo [...] (itálicas añadidas).

El párrafo 4 del artículo 5 del Acuerdo MSF se refiere expresamente a la determinación del nivel adecuado de protección y prescribe lo siguiente:

Al determinar el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria, los Miembros deberán tener en cuenta el objetivo de reducir al mínimo los efectos negativos sobre el comercio (itálicas añadidas).

9. La relación entre el "nivel adecuado de protección" y la "medida sanitaria y fitosanitaria" se establece quizás con la máxima claridad en el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF, que dice:

[...] cuando se establezcan o mantengan medidas sanitarias o fitosanitarias para lograr el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria, los Miembros se asegurarán de que tales medidas no entrañen un grado de restricción del comercio mayor del requerido para lograr su nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria [...] (la cursiva es nuestra)

El texto del párrafo 6 del artículo 5, y, en particular, la expresión "cuando se establezcan o mantengan medidas sanitarias" pone de manifiesto que la determinación del nivel de protección es un elemento del proceso de adopción de decisiones que precede lógicamente al establecimiento o mantenimiento de la MSF y es distinto de ellos. Es el nivel adecuado de protección el que determina la MSF que ha de establecerse o mantenerse, y no la MSF establecida o mantenida la que determina el nivel adecuado de protección. Deducir el nivel adecuado de protección de la MSF en vigor equivaldría a presumir que con la medida se logra siempre el nivel adecuado de protección determinado por el Miembro, lo que evidentemente no es posible.

10. En consecuencia, hemos llegado a la conclusión de que es errónea la afirmación del Grupo Especial según la cual "para determinar si alguna de las medidas alternativas se ajusta al nivel adecuado de protección de Australia, hemos de examinar si se ajustan al nivel de protección que se consigue actualmente con la medida en litigio". Lo que es necesario examinar en virtud del párrafo 6 del artículo 5 es si con otras MSF posibles se consigue el nivel adecuado de protección determinado por el Miembro de que se trate.
11. Reconocemos que el Acuerdo MSF no contiene una disposición expresa que obligue a los Miembros de la OMC a determinar el nivel adecuado de protección. No obstante, esa obligación está recogida implícitamente en diversas disposiciones del Acuerdo MSF y en particular, en el párrafo 3 del Anexo B, el párrafo 1 del artículo 4¹⁶¹, el párrafo 4 del artículo 5 y el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF. ¹⁶² Por ejemplo, en relación con el párrafo 6 del artículo 5, observamos que resultaría claramente imposible examinar si con otras MSF se conseguiría el nivel adecuado de protección si el Miembro importador no estuviera obligado a determinar su nivel adecuado de protección.
12. Consideramos por consiguiente que Acuerdo MSF impone tácitamente la obligación de determinar el nivel adecuado de protección. No consideramos que haya obligación de determinar el nivel adecuado de protección en términos cuantitativos, lo que no quiere decir, no obstante, que un Miembro importador pueda determinar su nivel de protección en términos tan ambiguos o equívocos, que la aplicación de las disposiciones pertinentes del Acuerdo MSF, como el párrafo 6 del artículo 5, resulte imposible. Es evidente que no sería correcto interpretar el Acuerdo MSF de una forma que privara de eficacia a artículos o párrafos completos de ese Acuerdo y permitiera a los Miembros eludir las obligaciones que les impone.
13. Si bien en el presente caso Australia ha determinado su nivel adecuado de protección, y lo ha hecho con la precisión suficiente para que pueda aplicarse el párrafo 6 del artículo 5, estimamos que en caso de que un Miembro no determine su nivel adecuado de protección, o no lo haga con la suficiente precisión, los grupos especiales pueden establecer el nivel adecuado de protección tomando como base el nivel de protección que refleja la MSF efectivamente aplicada. De lo contrario, el incumplimiento por un Miembro de la obligación tácita de determinar -con precisión suficiente- su nivel adecuado de protección le permitiría eludir las obligaciones que le impone este Acuerdo, y, especialmente, las que le imponen los párrafos 5 y 6 de su artículo 5.
14. Recordamos que el segundo elemento que requiere el párrafo 6 del artículo 5 nos obliga a examinar si con alguna de las MSF alternativas posibles antes identificadas se conseguiría el nivel adecuado de protección de Australia. Para poder hacerlo, tendríamos que conocer, en primer lugar, el nivel de protección que podría conseguirse con cada una de esas otras MSF.
15. Observamos, no obstante, que como ya hemos declarado en el contexto de nuestro examen del párrafo 1 del artículo 5, el Grupo Especial ha formulado la siguiente constatación fáctica:

[...] el Informe final de 1996 no evalúa de forma sustantiva los riesgos relativos de estas diferentes opciones [las cuatro opciones en materia de política de cuarentena mencionadas en el Informe final de 1996]. Aunque la definición de evaluación del riesgo requiere una "evaluación ... según las medidas sanitarias ... que pudieran aplicarse", el Informe final de 1996 determina cuáles serán esas medidas pero no evalúa de ninguna forma sustancial su eficacia relativa para reducir el riesgo general de enfermedad. ¹⁶³

16. Por esa razón resulta imposible verificar, de forma objetiva, sobre la base del Informe final de 1996, si con alguna de las demás opciones de política examinadas en ese Informe se conseguiría el nivel adecuado de protección de Australia con respecto al salmón del Pacífico capturado en el océano.
17. Observamos, además, que el informe del Grupo Especial no recoge otros elementos fácticos que nos permitan examinar otras opciones de política en materia de cuarentena, ya que el Grupo Especial sólo ha examinado tomando erróneamente como base de comparación el nivel de protección que supone la obligación de termotratamiento. Sobre esta base, el Grupo Especial ha formulado la constatación de que el Canadá ha establecido una presunción -que no ha sido refutada- de que existen otras medidas disponibles con las que se conseguiría el nivel adecuado de protección de Australia. El Grupo Especial ha tenido, no obstante, la precaución de añadir lo siguiente:

[...] Por consiguiente, nuestra constatación no avala ninguna de las opciones alternativas que hemos examinado, ni implica que la opción 2 permita de hecho conseguir el nivel adecuado de protección de Australia, ni que esa opción sea la única con la que puede lograrse ese nivel. ¹⁶⁴

18. En consecuencia, no estamos en condiciones de completar el examen del segundo elemento que requiere el párrafo 6 del artículo 5, el relativo a si hay otra medida con la que se consiga el nivel adecuado de protección sanitaria.
19. Debido al error en que ha incurrido el Grupo Especial al examinar si la obligación de termotratamiento, y no la MSF de la que realmente se trata no entraña "un grado de restricción del comercio mayor del requerido", nos vemos obligados a revocar la constatación del Grupo Especial de que Australia ha actuado de forma incompatible con el párrafo 6 del artículo 5. ¹⁶⁵ No obstante, al revocar la constatación del Grupo Especial en relación con el párrafo 6 del artículo 5, no establecemos una conclusión acerca de si Australia ha violado o no el párrafo 6 del artículo 5. Aun cuando cabe perfectamente que haya una violación del párrafo 6 del artículo 5, y posiblemente del párrafo 2 del artículo 2¹⁶⁶, pero no podemos llegar a una conclusión sobre esos aspectos debido a la insuficiencia de las constataciones fácticas del Grupo Especial y de los hechos admitidos por las partes.

E. Los párrafos 5 y 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF en relación con otras clases de salmón canadiense

20. La siguiente cuestión que hemos de abordar es si el Grupo Especial ha incurrido en error de derecho al aplicar de forma inadecuada el principio de economía procesal y, en particular, no hacer extensiva su evaluación de las alegaciones del Canadá en el marco de los párrafos 5 y 6 del artículo 5 a otras clases de salmón canadiense. ¹⁶⁷
21. Recordamos que, en sus constataciones, el Grupo Especial ha distinguido entre el salmón del Pacífico capturado en el océano y otras clases de salmón canadiense. El Grupo Especial ha constatado, tanto en relación con el salmón del Pacífico capturado en el océano, en el párrafo 8.99, como con otras clases de salmón canadiense, en el párrafo 8.59, que Australia, al mantener la medida en litigio, ha actuado de forma incompatible con el párrafo 1 del artículo 5 y, consecuentemente, con el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF. No obstante, el Grupo Especial ha limitado sus constataciones en relación con el párrafo 5 del artículo 5 y, por consecuencia, con el párrafo 3 del artículo 2, así como sus constataciones en relación con el párrafo 6 del artículo 5, al salmón del Pacífico capturado en el océano.
22. El Grupo Especial ha justificado de la siguiente forma esta limitación de los productos abarcados por sus constataciones en relación con el párrafo 5 del artículo 5, el párrafo 3 del artículo 2 y el párrafo 6 del artículo 5:

Habida cuenta de que: 1) la mayoría de los estudios e informes de que disponemos, en particular el Informe final de 1996 (la única evaluación de riesgo oficial de Australia), examinan y se refieren específicamente al salmón del Pacífico adulto, capturado en el Océano (aunque los datos que contienen también pueden ser pertinentes a referirse a otros salmones) y 2) el propio Canadá también se ha centrado durante nuestras actuaciones en el salmón del Pacífico adulto, capturado en el Océano, nosotros por nuestra parte centraremos la atención y formularemos las preguntas entre paréntesis tanto a las partes como a los expertos que asesoran al Grupo Especial) en la indicada clase de salmón. Por todo ello, las pruebas y argumentos de que disponemos son pertinentes para los párrafos 5 y 6 del artículo 5 y se centran en el salmón del Pacífico adulto, capturado en el Océano. Por consiguiente, no consideramos adecuado o necesario "parar resolver el asunto debatido en la diferencia"²⁵¹ ocuparnos con detalle de los productos de salmón debatidos en ella, excepto el salmón del Pacífico adulto capturado en el Océano. ¹⁶⁸

_____________________
²⁵¹ Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India, adoptado el 23 de mayo de 1997, WT/DS33/AB/R, páginas 20 a 23, en relación con el asunto de la economía judicial, página 22 ("un grupo especial sólo necesita tratar las alegaciones que se deben abordar para resolver el asunto debatido en la diferencia").

23. El Canadá apela contra esta constatación. Alega que el Grupo Especial se ha basado para no evaluar la compatibilidad de la medida en litigio con los párrafos 5 y 6 del artículo 5 en lo que respecta a otras clases de salmón canadiense en una aplicación errónea del "principio de economía procesal" que hemos sentado en Estados Unidos - Camisas y blusas. Según el Canadá, esta aplicación indebida conduce a un resultado contrario a lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 3 del ESD. El Canadá alega "subsidiariamente" que el examen limitado que ha hecho el Grupo Especial de los párrafos 5 y 6 del artículo 5 ha prescindido de las amplias pruebas que se le habían presentado, por lo que constituye una violación del artículo 11 del ESD. ¹⁶⁹
24. Australia no se refiere a las alegaciones del Canadá de error de derecho en lo que respecta a la economía procesal. Según Australia, salta a la vista que, en realidad, la economía procesal no ha sido la razón principal por la que el Grupo Especial ha limitado el ámbito de sus constataciones. Australia aduce que el Grupo Especial ha limitado sus constataciones en relación con los párrafos 5 y 6 del artículo 5 al salmón del Pacífico capturado en el océano porque el Canadá no ha presentado pruebas suficientes que le permitieran formular constataciones con respecto a otras clases de salmón canadiense. ¹⁷⁰

Para continuar con El principio de economía procesal

¹⁵⁸ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.107.

¹⁵⁹ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.172.

¹⁶⁰ De nuestro informe en el asunto Comunidades Europeas - Hormonas, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R adoptado el 13 de febrero de 1998, párrafo 214, se deduce ya que hay que distinguir claramente entre el nivel de protección y la MSF aplicada.

¹⁶¹ En particular, puede haber peticiones razonables de información formuladas por los Miembros interesados, en el sentido del párrafo 3 del Anexo B, en lo que respecta a la aplicación del artículo 4 del Acuerdo MSF. A nuestro juicio, los párrafos 1 y 2 del artículo 4 entrañan para el Miembro importador una obligación clara de determinar su nivel adecuado de protección.

¹⁶² Además, puede aducirse que en el párrafo 8 del artículo 5 y del párrafo 4 del artículo 12 del Acuerdo MSF se deduce también implícitamente que los Miembros están obligados a determinar el nivel adecuado de protección.

¹⁶³ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.90.

¹⁶⁴ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.181.

¹⁶⁵ Véase el párrafo 191 del presente informe.

¹⁶⁶ El artículo 2, titulado "Derechos y obligaciones básicos" prescribe en el párrafo 2 lo siguiente:

El establecimiento o mantenimiento de una MSF que suponga o refleje un nivel de protección más elevado que el nivel adecuado de protección determinado por el Miembro importador podría constituir una violación del requisito de necesidad impuesto por el párrafo 2 del artículo 2.

¹⁶⁷ Comunicación del apelante presentada por el Canadá, párrafo 24.

¹⁶⁸ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.60.

¹⁶⁹ Comunicación del apelante presentada por el Canadá, párrafo 27.

¹⁷⁰ Comunicación del apelado presentada por Australia, párrafo 30.