B. Párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF (Cont.)

7. Pasamos a analizar ahora el tercer requisito para la evaluación del riesgo previsto de conformidad con los términos del párrafo 1 del artículo 5 y la primera definición que contiene el párrafo 4 del Anexo A del Acuerdo MSF, a saber, la evaluación de la probabilidad de entrada, radicación o propagación de una enfermedad según las medidas sanitarias o fitosanitarias que pudieran aplicarse. Concordamos con el Grupo Especial en que las medidas que se pueden aplicar son aquellas que reducen los riesgos motivo de preocupación y que en el Informe final de 1996 se designan como factores de reducción de riesgos. Hacemos notar que el Grupo Especial tras señalar que el Informe final de 1996 examina un número considerable de distintos factores de reducción de riesgos en lo que respecta a las 24 enfermedades de motivo de preocupación⁸⁴, formuló la siguiente constatación fáctica:

En lo que respecta a la mayoría de estos factores de reducción de riesgos, el Informe final de 1996 evalúa en cierta medida hasta qué punto pueden reducir el riesgo. ⁸⁵ (itálicas añadidas)

8. En lo tocante a las opciones en materia de política de cuarentena que se considera reducen el riesgo total que llevan aparejadas todas las enfermedades examinadas, el Grupo Especial formuló las siguientes constataciones fácticas:

� que el Informe final de 1996 no evalúa de forma sustantiva los riesgos relativos de estas diversas opciones. Aunque la definición de evaluación del riesgo requiere una "evaluación � según las medidas sanitarias � que pudieran aplicarse", el Informe final de 1996 determina cuáles serán esas medidas pero no evalúa de ninguna forma sustancial su eficacia relativa para reducir el riesgo general de enfermedad. ⁸⁶ (itálicas añadidas)

A continuación, el Grupo Especial hizo la siguiente observación:

Considerando las pruebas de que disponemos, recordamos que el Informe final de 1996 se refiere a una serie de factores de reducción del riesgo que en cierta medida evalúa, en particular en lo relativo a cada enfermedad. Por consiguiente, sin llegar a ninguna conclusión sobre esta cuestión, supondremos que el Informe final de 1996 � sí efectúa esa evaluación según las medidas u opciones sanitarias que pudieran aplicarse y que se considere reducen el presunto riesgo. ⁸⁷ (itálicas añadidas)

9. En nuestra opinión, las constataciones fácticas citadas supra formuladas por el Grupo Especial en los párrafos 8.89 y 8.90 de su informe no justifican esa suposición. Sobre la base de sus constataciones fácticas, el Grupo Especial debía haber llegado a la conclusión de que el Informe final de 1996 no cumple el tercer requisito previsto para el tipo de evaluación del riesgo aplicable en este caso, por cuanto no contiene la evaluación requerida de la probabilidad de entrada, radicación o propagación de las enfermedades motivo de preocupación según las MSF que se puedan aplicar. Recordamos que, a diferencia del Grupo Especial, nosotros consideramos que no basta con alguna evaluación de esa probabilidad. ⁸⁸
10. Concluimos, sobre la base de las constataciones fácticas formuladas por el Grupo Especial y de los requisitos para la evaluación del riesgo indicados más arriba, que el Informe final de 1996 no cumple ni el segundo ni el tercer requisito previsto para el tipo de evaluación del riesgo aplicable en este caso y que, por consiguiente, dicho Informe no constituye una evaluación adecuada del riesgo, en el sentido del párrafo 1 del artículo 5 y de la primera definición que contiene el párrafo 4 del Anexo A.
11. En vista de que hemos concluido que el Informe final de 1996 no constituye una evaluación adecuada del riesgo, y dado que dicho Informe era la única evaluación del riesgo presentada por Australia, concluimos que la medida objeto de examen, es decir, la prohibición de las importaciones de salmón fresco, refrigerado o congelado, no se basa en una evaluación del riesgo conforme a lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF y que, por consiguiente, Australia ha actuado de forma incompatible con dicha disposición.
12. Observamos que el Grupo Especial, tras reiterar la declaración que formulamos con respecto a la relación existente entre el párrafo 3 del artículo 2 y el párrafo 5 del artículo 5 en el asunto Comunidades Europeas � Hormonas, pasó a señalar lo siguiente:

� los párrafos 1 y 2 del artículo 5 ... "trazan y detallan una vía particular que conduce al mismo destino establecido en" el párrafo 2 del artículo 2. De hecho, en el caso de que una medida sanitaria no se base en una evaluación del riesgo según lo requerido en los párrafos 1 y 2 del artículo 5, cabe suponer de manera más general que esta medida no se basa en principios científicos ni deba mantenerse sin pruebas científicas suficientes. Por consiguiente, llegamos a la conclusión de que si determinamos que se han vulnerado los párrafos 1 ó 2 del artículo 5, más específicos, cabe suponer que esta conclusión implica una violación de las disposiciones más generales del párrafo 2 del artículo 2. Reconocemos al mismo tiempo que, habida cuenta del carácter más general del párrafo 2 del artículo 2, no todas las violaciones de sus disposiciones suponen vulnerar los párrafos 1 y 2 del artículo 5. ⁸⁹

13. Concordamos con el Grupo Especial en que, y por ende concluimos que, al mantener una prohibición de las importaciones de salmón del Pacífico capturado en el océano fresco, refrigerado o congelado, violando así el párrafo 1 del artículo 5, Australia, en consecuencia, también ha actuado de forma incompatible con el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF.

C. Párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF

14. La siguiente cuestión que analizamos es si el Grupo Especial incurrió en error de derecho al llegar a la constatación de que Australia ha actuado de forma incompatible con el párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF.
15. Basándose en nuestro informe sobre el asunto Comunidades Europeas - Hormonas⁹⁰, el Grupo Especial consideró:

� que se requieren tres elementos para que un Miembro proceda de manera incompatible con el párrafo 5 del artículo 5:

- que el Miembro de que se trate adopte distintos niveles adecuados de protección sanitaria en varias "diferentes situaciones";

- que aquellos niveles de protección demuestren diferencias que son "arbitrarias o injustificables"; y

- que la medida que comprenda esas diferencias tenga por resultado una "discriminación o restricción encubierta del comercio internacional".⁹¹

16. El Grupo Especial constató que se cumplían las tres condiciones y, en consecuencia, formuló la siguiente conclusión:

Como en este asunto están presentes los tres elementos del artículo 5.5, concluimos que Australia, al mantener la medida objeto de examen, actúa en forma incompatible con las obligaciones contraídas en virtud del artículo 5.5. Habiendo antes concluido que cabe presumir que una violación del artículo 5.5, más específico, entraña una violación del artículo 2.3, más general concluimos que en ese sentido Australia también actúa en forma incompatible con el artículo 2.3. ⁹²

17. Australia apela contra esa constatación de incompatibilidad con el párrafo 5 del artículo 5 y, en consecuencia, del párrafo 3 del artículo 2 del Acuerdo MSF. Aunque en sí no pone en entredicho el criterio jurídico de tres elementos aplicado por el Grupo Especial para establecer la incompatibilidad con el párrafo 5 del artículo 5, Australia sostiene que el Grupo Especial ha incurrido en una serie de errores de derecho al interpretar y aplicar dicho criterio. ⁹³ Australia alega que al aplicar el párrafo 5 del artículo 5 el Grupo Especial se excedió de su mandato, incurrió en error en lo que respecta a la asignación y aplicación de la carga de la prueba, no hizo una evaluación objetiva del asunto conforme a lo estipulado en el artículo 11 del ESD y cometió una serie de errores de fondo en su interpretación y aplicación del párrafo 5 del artículo 5. La primera de esas alegaciones ya se ha analizado en la Parte VI del presente informe, y la segunda y la tercera alegación se abordan en las secciones A y B de la Parte VI. En esta sección nos centramos exclusivamente en los errores de derecho en cuanto al fondo que, según alega Australia, ha cometido el Grupo Especial en su interpretación y aplicación de cada uno de los tres elementos previstos en el párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF.

1. Primer elemento del párrafo 5 del artículo 5

18. En lo que respecta al primer elemento del párrafo 5 del artículo 5, a saber, la existencia de distinciones en lo que se refiere a los niveles adecuados de protección en diferentes situaciones, el Grupo Especial citó nuestro informe sobre el asunto Comunidades Europeas � Hormonas, en el que afirmábamos que "las situaciones � no pueden, por supuesto, compararse a menos que sean comparables, es decir, a menos que presenten algún elemento o algunos elementos comunes, que sean suficientes para que resulten comparables". ⁹⁴ El Grupo Especial formuló la siguiente constatación:

� dadas las circunstancias de esta diferencia, podemos comparar situaciones a efectos del párrafo 5 del artículo 5 si esas situaciones entrañan un riesgo de "entrada, radicación o propagación" de la misma enfermedad o de una enfermedad similar o de las mismas o similares "consecuencias biológicas y económicas conexas", y esto independientemente del hecho de que surjan del mismo producto o de otros productos. ⁹⁵ (itálicas añadidas)

19. Basándose en esta constatación, el Grupo Especial determinó que la prohibición de las importaciones de salmón fresco, refrigerado o congelado para consumo humano y la autorización de las importaciones de i) arenque del Pacífico sin cocer, bacalao, eglefino, anguila japonesa y soya para consumo humano; ii) arenque del Pacífico sin cocer, bacalao del Atlántico y del Pacífico, eglefino, anguila europea y japonesa y lenguado de Dover para consumo humano; iii) arenque entero, congelado para uso como cebo ("arenque utilizado como cebo"); y iv) peces ornamentales vivos, son "diferentes" situaciones que pueden ser comparadas al amparo del párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF. ⁹⁶
20. Australia alega que el Grupo Especial incurrió en error al considerar que las situaciones son "diferentes", y por tanto "comparables", si entrañan bien un riesgo de entrada, radicación o propagación de la misma enfermedad o de una enfermedad similar, bien un riesgo de "posibles consecuencias biológicas y económicas conexas" idénticas o similares. ⁹⁷ Australia sostiene que el Grupo Especial ha atribuido al término "riesgo" un significado que está en contradicción con el significado corriente del término utilizado en su contexto y a la luz del objeto y fin del Acuerdo MSF. Según Australia el "riesgo" que se ha de examinar es el riesgo evaluado en la evaluación del riesgo, es decir, el riesgo de entrada, radicación o propagación de varias enfermedades distintas y de las posibles consecuencias biológicas y económicas conexas. ⁹⁸
21. Las situaciones que entrañan un riesgo de entrada, radicación o propagación de la misma enfermedad o de una enfermedad similar tienen suficientes elementos comunes para ser comparables con arreglo al párrafo 5 del artículo 5. De modo análogo, las situaciones que entrañan un riesgo de posibles consecuencias biológicas y económicas conexas idénticas o similares, también tienen suficientes elementos comunes para ser comparables al amparo de dicho artículo. Por consiguiente, consideramos que para que "diferentes" situaciones sean comparables con arreglo a lo previsto en el párrafo 5 del artículo 5, no es necesario que tanto la enfermedad como las consecuencias biológicas y económicas sean las mismas o similares. Reconocemos que, tal como señaló Australia, el riesgo que se debe examinar en una evaluación del riesgo, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5 y con la primera definición de evaluación del riesgo incluida en el párrafo 4 del Anexo A, es el riesgo de la entrada, radicación o propagación de una enfermedad, así como de las posibles consecuencias biológicas y económicas conexas. Con todo, no logramos entender en qué medida esto puede ser pertinente para establecer la comparabilidad de diferentes situaciones con arreglo al párrafo 5 del artículo 5, cuestión ésta que examina el Grupo Especial. En consecuencia, concluimos que el Grupo Especial estableció correctamente que las situaciones pueden ser comparadas al amparo del párrafo 5 del artículo 5 si entrañan bien un riesgo de entrada, radicación o propagación de la misma enfermedad o de una enfermedad similar, bien un riesgo de "posibles consecuencias biológicas y económicas conexas" que son las mismas o similares.
22. Además, observamos que el Grupo Especial examinó cada una de estas cuatro comparaciones y concluyó con respecto a las mismas que existe un riesgo de entrada, radicación o propagación de la misma enfermedad o de enfermedades similares y que el riesgo de posibles consecuencias biológicas y económicas conexas es el mismo o similar. ⁹⁹
23. Australia alega asimismo que el Grupo Especial incurrió en error al examinar las consecuencias biológicas y económicas de la "introducción" de enfermedades en lugar de las consecuencias biológicas y económicas de la "entrada, radicación o propagación" de enfermedades. ¹⁰⁰ Según Australia, la interpretación del Grupo Especial de la "entrada, radicación o propagación" como "introducción" de una enfermedad es contraria a las disposiciones del Acuerdo MSF relativas a la evaluación del riesgo, a saber, los párrafos 1 y 3 del artículo 5 y el Anexo A. ¹⁰¹ Observamos que, según se desprende claramente del contexto de las deliberaciones pertinentes del Grupo Especial, éste simplemente utilizó la palabra "introducción" como forma abreviada de la expresión "entrada, radicación o propagación". El Grupo Especial define expresamente las consecuencias de la introducción de una enfermedad como "las consecuencias de una enfermedad una vez radicada en un país".¹⁰²
24. Además, aunque existiese una diferencia entre las consecuencias de la "introducción de una enfermedad" y las consecuencias de la "entrada, radicación o propagación de una enfermedad", observamos que, en lo que atañe a la comparabilidad de las situaciones con arreglo al párrafo 5 del artículo 5, no hay nada que nos obligue a examinar éstas y no aquéllas. Aunque reconocemos que de conformidad con la definición de la evaluación del riesgo, en una evaluación del riesgo se ha de evaluar las consecuencias que entraña la "entrada, radicación y propagación de una enfermedad", no entendemos en qué medida esto puede ser pertinente para determinar la comparabilidad de las diferentes situaciones con arreglo al párrafo 5 del artículo 5.
25. Por último, Australia sostiene que el Grupo Especial incurrió en error al determinar que su examen de la comparabilidad de diferentes situaciones debe limitarse únicamente a los agentes patógenos efectivamente detectados. Según Australia, el Grupo Especial disminuyó el derecho de Australia de adoptar una posición de cautela al determinar su propio nivel adecuado de protección. Australia alega que el Grupo Especial no interpretó las disposiciones del párrafo 5 del artículo 5 en su contexto y a la luz del objeto y fin del Acuerdo MSF. A juicio de Australia, los términos "probabilidad" y "posibles" utilizados en la definición de "evaluación del riesgo" incluida en el párrafo 4 del Anexo A y los términos "principios científicos" y "testimonios científicos suficientes" incluidos en el párrafo 2 del artículo 2 indican claramente que el derecho básico en materia de MSF, establecido en el párrafo 1 del artículo 2, de adoptar las medidas sanitarias y fitosanitarias necesarias para proteger la salud y la vida de los animales no está supeditado a la existencia de pruebas científicas positivas de la detección de una enfermedad. ¹⁰³
26. Observamos que, contrariamente a lo que alega Australia, el Grupo Especial no limitó su examen a la luz del párrafo 5 del artículo 5 a las enfermedades efectivamente detectadas en el salmón del Pacífico capturado en el océano, fresco, refrigerado o congelado. Es más, según se desprende claramente del anexo I del informe del Grupo Especial, titulado "Las cuatro comparaciones a que da lugar el párrafo 5 del artículo 5", el Grupo Especial examinó enfermedades motivo de preocupación de las que, según Australia, podría ser portador el salmón del Pacífico capturado en el océano fresco, refrigerado o congelado y que, sin embargo, aún no se han detectado en este tipo de salmón. ¹⁰⁴ Observamos asimismo que el Grupo Especial afirmó expresamente que:

� En la medida en que se sabe que tanto los demás productos como los productos de salmón examinados con más detalle son portadores de uno de estos agentes patógenos o -como en el caso de los productos de salmón- despiertan una supuesta preocupación con respecto a ese agente patógeno, todos ellos pueden asociarse con el mismo tipo de riesgo, a saber, el riesgo de entrada, radicación o propagación de esa enfermedad. ¹⁰⁵ (itálicas añadidas)

1. Además, estimamos que para que las situaciones sean comparables con arreglo al párrafo 5 del artículo 5, es suficiente que tengan en común el riesgo de entrada, radicación o propagación de una enfermedad motivo de preocupación. No es necesario que dichas situaciones tengan en común un riesgo de entrada, radicación o propagación de todas las enfermedades motivo de preocupación. Por consiguiente, aunque el Grupo Especial hubiese excluido de su examen algunas enfermedades motivo de preocupación cuya existencia no había sido detectada en el salmón del Pacífico capturado en el océano, fresco, refrigerado o congelado, ello no invalidaría su constatación, recogida en el párrafo 8.121, sobre situaciones comparables al amparo del párrafo 5 del artículo 5.
2. Por consiguiente, apoyamos la constatación formulada por el Grupo Especial en el párrafo 8.121 de su informe de que la prohibición de las importaciones de salmón fresco, refrigerado o congelado para consumo humano y la autorización de las importaciones son situaciones "diferentes" que pueden ser comparadas al amparo del párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF. ¹⁰⁶

Para continuar con Segundo elemento del párrafo 5 del artículo 5

⁸⁴ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.89. Se trata de los siguientes factores de reducción de riesgos: "restricción del lugar de origen, especies de origen, fase del ciclo vital; cuarentena antes y después de la expedición; comprobación del producto con pruebas que tengan elevada sensibilidad; tratamiento, maduración y almacenamiento durante un período de tiempo definido y a una temperatura determinada; tratamientos (por ejemplo, tratamiento térmico, desinfección); limitación de la importación; vacunación; y certificación".

⁸⁵ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.89.

⁸⁶ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.90.

⁸⁷ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.91.

⁸⁸ Supra, párrafo 124 del presente informe.

⁸⁹ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.52.

⁹⁰ Adoptado el 13 de febrero de 1998, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, párrafo 214.

⁹¹ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.108.

⁹² Informe del Grupo Especial, párrafo 8.160.

⁹³ Comunicación del apelante presentada por Australia, párrafos 146 y siguientes.

⁹⁴ Adoptado el 13 de febrero de 1998, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, párrafo 217.

⁹⁵ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.117.

⁹⁶ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.121. En adelante, nos referimos a estos grupos de importaciones como "otros pescados y productos de pescado".

⁹⁷ Comunicación del apelante presentada por Australia, párrafos 155 y siguientes, relativos al párrafo 8.117 del informe del Grupo Especial.

⁹⁸ Comunicación del apelante presentada por Australia, párrafos 159 y siguientes.

⁹⁹ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.121.

¹⁰⁰ Comunicación del apelante presentada por Australia, párrafo 168, en relación con el párrafo 8.121 del informe del Grupo Especial. Recordamos que las alegaciones presentadas por Australia con respecto a la carga de la prueba y al artículo 11 del ESD se abordan en la Parte VI del presente informe.

¹⁰¹ Comunicación del apelante presentada por Australia, párrafo 168.

¹⁰² Informe del Grupo Especial, párrafo 8.121.

¹⁰³ Comunicación del apelante presentada por Australia, párrafo 181.

¹⁰⁴ Reconocemos que en la nota 469 incluida en el anexo I, el Grupo Especial afirma lo siguiente: "Al abordar la 'manifestación de la enfermedad' en el presente anexo nos centramos en determinar si el agente patógeno de que se trate se ha detectado o no en el producto objeto de preocupación. Somos conscientes de que de esa manera simplificamos la comparación y de que, si se dispusiera de más datos, podría efectuarse una comparación más adecuada. ...". A la luz de la información contenida en el propio anexo, estas palabras no pueden interpretarse en el sentido de que no se han tomado en consideración las enfermedades cuya existencia no haya sido detectada.

¹⁰⁵ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.119.

¹⁰⁶ Observamos que a continuación el Grupo Especial examinó si existía, para cada una de estas situaciones "diferentes", una distinción en los niveles de protección sanitaria. En el párrafo 8.129 formula la siguiente conclusión:

Esta constatación no es objeto de apelación.