IV. Mandato

A. La medida y el producto en cuestión

10. La primera cuestión que analizamos es si el Grupo Especial no interpretó correctamente su mandato con respecto a la medida y al producto objeto de la presente diferencia. En su solicitud de establecimiento de un grupo especial, el Canadá identificó la medida y el producto en cuestión en los siguientes términos:

Entre las medidas del Gobierno de Australia que prohíben la importación de salmón fresco, refrigerado o congelado (las "medidas de Australia" o las "medidas") figuran la Proclamación de Cuarentena N� 86A, de fecha 19 de febrero de 1975, así como sus posteriores enmiendas o modificaciones. Las medidas afectan desfavorablemente a la importación de salmón canadiense. ²²

11. Con respecto a la medida en cuestión, el Grupo Especial, en el párrafo 8.19 de su informe, llegó a la conclusión de que:

� con arreglo a nuestro mandato, la medida que hemos de examinar en la presente diferencia es la QP86A en la forma en que ha sido aplicada o confirmada por las Condiciones de 1988, las Prescripciones de 1996 y la Decisión de 1996, y ello en la medida en que prohíbe la importación en Australia de salmón fresco, refrigerado o congelado.

12. Al llegar a esa conclusión, el Grupo Especial consideró en el párrafo 8.18 de su informe que las Condiciones de 1988²³:

� prohíben de hecho la importación de cantidades comerciales de productos de salmón que no haya sido termotratado de la forma prescrita. En ese sentido, puede decirse que las Condiciones de 1988 constituyen una medida que prohíbe la importación de salmón fresco, refrigerado o congelado identificada en la solicitud de establecimiento del grupo especial. Por las razones expuestas, consideramos que las Condiciones de 1988 están asimismo comprendidas en el ámbito de nuestro mandato.

Con respecto a las Prescripciones de 1996²⁴, el Grupo Especial dijo a continuación:

... consideramos que es aplicable el mismo razonamiento que hemos seguido antes respecto de las Condiciones de 1988. En consecuencia, estimamos que las Prescripciones de 1996 están comprendidas en el ámbito de nuestro mandato. ²⁵

13. Más adelante en el informe del Grupo Especial, al examinarse si la MSF en cuestión se basaba en una evaluación del riesgo, tal como lo prescribe el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF, el Grupo Especial constató lo siguiente:

... Desde una perspectiva comercial (centrada en el hecho de que el producto no puede entrar en el mercado australiano) la medida de que se trata constituye prácticamente una prohibición de las importaciones de, entre otros, el salmón fresco, el refrigerado y el congelado. Sin embargo, si consideramos la medida de que se trata para determinar sus aspectos sanitarios (centrándose en lo que se exige para autorizar la importación del producto) -enfoque que es preciso llevar a cabo en el contexto del Acuerdo MSF- llegamos a la conclusión de que en la práctica impone el termotratamiento como solución sanitaria del riesgo planteado por la importación de salmón. Estas dos perspectivas son las dos caras de una misma moneda: una consecuencia del requisito sanitario impuesto por Australia de que el salmón sea sometido a termotratamiento antes de su importación se concreta en la prohibición de las importaciones de salmón, refrigerado o congelado ... ²⁶

En una nota de pie de página correspondiente a este párrafo, el Grupo Especial aclaró además que:

El Canadá pide al Grupo Especial que Australia justifique las razones por las que impone medidas que prohíben importar salmón fresco, refrigerado o congelado -o, dicho de otro modo, que sólo permiten la importación de salmón termotratado de conformidad con las Condiciones de 1988, o enlatado comercialmente. ²⁷

14. Con respecto al producto en cuestión, el Grupo Especial indicó que los productos objeto de esta diferencia se limitan, de conformidad con la solicitud de establecimiento del Grupo Especial, al "salmón fresco, refrigerado o congelado". El Grupo Especial sostuvo expresamente que esos productos "no incluyen los productos termotratados" ²⁸ y que "los productos termotratados no forman parte de los productos que son objeto de la presente diferencia".²⁹
15. Según Australia, el Grupo Especial se excedió de su mandato tanto con respecto a los productos abarcados, como a las medidas de cuarentena aplicables sometidas a su consideración. ³⁰ Con respecto a los productos comprendidos, Australia sostiene que el Grupo Especial incurrió en error de derecho al incluir entre los productos abarcados los productos de salmónido termotratados. ³¹ Australia admite que el Grupo Especial declaró expresamente que los productos termotratados quedaban fuera de los productos comprendidos en esta diferencia, pero alega que en el momento en que se examinó la compatibilidad de la medida con las disposiciones del párrafo 1 del artículo 5, el Grupo Especial decidió, al parecer, que su mandato abarcara todas las formas de productos de salmón elaborado a partir del producto "inicial", es decir, el salmón fresco. ³² Australia sostiene que el Grupo Especial extendió su mandato más allá de la MSF en litigio, es decir, la prohibición de las importaciones del salmón fresco, refrigerado o congelado³³, con inclusión de la prescripción de termotratamiento, que se aplica exclusivamente al salmón ahumado y a las huevas de salmón. ³⁴ Australia alega que el Grupo Especial, al definir una medida de cuarentena destinada al salmón ahumado como un aspecto sanitario de una medida comercial destinada al salmón fresco, refrigerado o congelado (la "otra cara" de la misma moneda) ³⁵, demostraba una "lógica manifiestamente defectuosa". ³⁶ Según Australia, no es una consecuencia de la prescripción de que el salmón ahumado sea termotratado que se prohíban las importaciones de salmón fresco, refrigerado o congelado. Australia subraya que el salmón ahumado y el salmón fresco, refrigerado o congelado son productos diferentes y que las medidas de cuarentena aplicables a cada uno de ellos no son "dos caras de la misma moneda".³⁷
16. Con respecto al producto en cuestión en la presente diferencia, observamos que el Grupo Especial declaró expresamente que los productos termotratados no forman parte de los productos que son objeto de esta diferencia. ³⁸ Además, se deduce claramente del informe del Grupo Especial que éste solamente consideró al "salmón fresco, refrigerado o congelado". Por consiguiente, llegamos a la conclusión de que la reclamación de Australia en el sentido de que el Grupo Especial se excedió en su mandato al examinar productos que no estaban comprendidos en el mismo y, en particular, los productos termotratados, carece de fundamento.
17. Con respecto a la medida en cuestión observamos que la QP86A dispone, en la parte pertinente, lo siguiente:

"POR CONSIGUIENTE, yo, Gobernador General de Australia, �, por la presente �

d) prohibo la importación en Australia de pescado muerto del suborden Salmonidae o de cualquier parte (distinta del semen o las huevas) de pescados de ese suborden, en cualquier forma, a menos que

i) con anterioridad a su importación en Australia el pescado o las partes de pescado hayan sido sometidos a un tratamiento que, en opinión del Director de Cuarentena, evite probablemente la introducción de cualquier enfermedad infecciosa o contagiosa, o de enfermedades o plagas que afecten a las personas, los animales o las plantas; y

ii) el Director de Cuarentena, o una persona autorizada por él, haya autorizado, en un documento por escrito, la importación y que el documento pertinente se presente a un Recaudador � a un oficial de cuarentena. (itálicas añadidas)

Del texto de la QP86A se desprende claramente que esta disposición establece una prohibición de las importaciones de salmón. Esto no es objeto de controversia; ambas partes coinciden en que desde que entró en vigor la QP86A no se ha permitido la entrada en Australia de salmón fresco, refrigerado o congelado. ³⁹

1. Aunque la QP86A, aunque impone una prohibición de las importaciones, delega facultades en el Director de Cuarentena para permitir importaciones que han sido sometidas a un tratamiento que, en su opinión, evite probablemente la introducción de cualquier enfermedad. Sobre la base de esta facultad delegada, el Director de Cuarentena promulgó las Condiciones de 1988 actualmente aplicables. ⁴⁰ El Grupo Especial interpretó que las Condiciones de 1988 se aplicaban no solamente al salmón ahumado sino también a otras categorías de salmón, incluido el salmón fresco, refrigerado o congelado. A juicio del Grupo Especial, esta interpretación está justificada por el título y el primer párrafo de las Condiciones de 1988. El título es el siguiente:

Condiciones para la importación de carne y huevas de salmónidos en Australia.

El párrafo 1 dice lo siguiente:

Todas las importaciones de carne de salmón y de trucha y de huevas de salmón sin enlatar están supeditadas a la obtención de un permiso de cuarentena que autorice su entrada en Australia.

2. Como lo entendió el Grupo Especial, ni el título ni el párrafo 1 especifican que las Condiciones de 1988 se refieran únicamente al salmón ahumado. Sin embargo, tras un examen más detenido se puede observar que ésta no es una interpretación correcta del alcance real de las Condiciones de 1988. Estas disponen que:

a) la importación de todo tipo de salmónidos distintos del salmón enlatado está supeditada a un permiso de cuarentena⁴¹;

b) la solicitud de ese permiso debe indicar a qué temperatura y durante cuánto tiempo el salmón-trucha es ahumado, o las huevas son termotratadas⁴²;

c) para el salmón que no sea termotratado en la forma descrita supra, el AQIS considerará posibles variaciones de estas prescripciones que podrían tener en cuenta los efectos de tratamientos auxiliares como la "cocción rápida", el "sancochado", la "irradiación con rayos gamma", el "curado con salmuera", o la "congelación", cuando pueda demostrarse que esos procesos son eficaces para desactivar los organismos⁴³;

d) para la importación de cantidades de carne de salmón ahumada inferiores a 5 kg de peso, no se necesita el permiso de cuarentena pero sí el tratamiento prescrito. ⁴⁴

3. Las Prescripciones de 1996 confirman el apartado d) supra pero modifican la prescripción de etiquetado para las cantidades de salmón ahumado inferiores a 5 kg, conforme a las Condiciones de 1988. ⁴⁵
4. Estamos de acuerdo con Australia en que la prescripción del termotratamiento mencionado en las Condiciones de 1988 solamente se aplica al salmón ahumado, y que estas Condiciones eximen al salmón ahumado termotratado y a las huevas de salmón de la prohibición de las importaciones establecida en la QP86A. El salmón fresco, refrigerado o congelado está comprendido en la prohibición de las importaciones de la QP86A, como lo confirma la Decisión de 1996 del Director de Cuarentena. El salmón fresco, refrigerado o congelado no se somete, ni puede ser sometido, al termotratamiento. El termotratamiento destruiría al salmón fresco, refrigerado o congelado. Como indicó expresamente el Grupo Especial: "el termotratamiento � modifica de hecho la naturaleza del producto y limita su empleo. Es evidente que el salmón termotratado no puede consumirse como salmón fresco". ⁴⁶ Además, ambos participantes están de acuerdo en que el salmón fresco, refrigerado o congelado constituye un producto completamente diferente del salmón termotratado (que se vende en el mercado como salmón "ahumado").⁴⁷
5. Recordamos que el Grupo Especial declaró que la medida en cuestión en esta diferencia "es la QP86A en la forma en que ha sido aplicada o confirmada por las Condiciones de 1988, las Prescripciones de 1996 y la Decisión de 1996, y ello en la medida en que prohíbe la importación en Australia de salmón fresco, refrigerado o congelado". ⁴⁸ Como se indicó supra, el Grupo Especial interpretó que las Condiciones de 1988 estaban incluidas en su mandato pues consideraba que constituyen una medida que "prohíbe la importación de salmón fresco, refrigerado o congelado" a menos que sea termotratado en la forma prescrita. ⁴⁹ Recordamos que en el contexto de su examen con respecto a si la medida australiana era compatible con el párrafo 1 del artículo 5, el Grupo Especial trató la prohibición de las importaciones y la prescripción de termotratamiento como "dos caras de una misma moneda". Dijo que una consecuencia de la prescripción sanitaria establecida por Australia en el sentido de que el salmón sea termotratado antes de que pueda ser importado es que se prohíban las importaciones de salmón fresco, refrigerado o congelado. ⁵⁰
6. No compartimos la posición del Grupo Especial. A nuestro juicio, la medida sanitaria en cuestión en esta diferencia sólo puede ser la medida que se aplica efectivamente al producto en cuestión. El producto en cuestión salmón fresco, refrigerado o congelado y la MSF aplicable al salmón fresco, refrigerado o congelado es la prohibición de las importaciones establecida en la QP86A. La prescripción del termotratamiento establecida en las Condiciones de 1988 solamente se aplica al salmón ahumado y a las huevas de salmón, y no al salmón fresco, refrigerado o congelado.
7. Tampoco compartimos la opinión del Grupo Especial en el sentido de que la prohibición de las importaciones y la prescripción del termotratamiento son "dos caras de la misma moneda". El salmón ahumado y el salmón fresco, refrigerado o congelado son productos diferentes y las medidas sanitarias aplicadas a cada uno de ellos no son "dos caras de la misma moneda". Estamos de acuerdo con Australia en que la prohibición de las importaciones de salmón fresco, refrigerado o congelado no es una consecuencia de la prescripción de que el salmón ahumado sea termotratado. Las importaciones de este último producto se prohíben como consecuencia directa de la aplicación de la QP86A, y esta prohibición no ha sido revocada sino, en efecto, ha sido mantenida continuamente desde 1975. Asimismo, tampoco compartimos la opinión del Grupo Especial en el sentido de que las Prescripciones de 1996 se aplican al salmón fresco, refrigerado o congelado. Esas prescripciones se aplican claramente sólo a las importaciones de pequeñas cantidades de salmón ahumado.
8. Por las razones expuestas supra, revocamos las constataciones del Grupo Especial que figuran en los párrafos 8.18 y 8.19 de su informe en el sentido de que las Condiciones de 1988 y las Prescripciones de 1996 están comprendidas en el mandato del Grupo Especial. Concluimos que la MSF en cuestión en esta diferencia es la prohibición de las importaciones de salmón fresco, refrigerado o congelado establecida en la QP86A, confirmada por la Decisión de 1996, y no la prescripción de termotratamiento establecida en las Condiciones de 1988.

B. Artículo 6 del Acuerdo MSF

1. A continuación nos ocupamos de determinar si el Grupo Especial se excedió de su mandato al extender el alcance de su examen del artículo 5 para incluir el artículo 6 del Acuerdo MSF.
2. En la solicitud de establecimiento del Grupo Especial, el Canadá solicitó que el Grupo Especial examinara y constatara lo siguiente:

a) Las medidas de Australia son incompatibles con:

i) el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, en particular con sus artículos 2, 3 y 5;

ii) el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, en particular con sus artículos XI y XIII;

b) la aplicación de las medidas de Australia anula o menoscaba las ventajas resultantes para el Canadá del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio. ⁵¹

3. En el contexto de su examen del tercer elemento del párrafo 5 del artículo 5, es decir, la existencia de discriminación o de una restricción encubierta del comercio internacional resultante de una distinción arbitraria o injustificable en los niveles de protección sanitaria en diferentes situaciones, el Grupo Especial tuvo en cuenta tres "señales de aviso y tres "factores adicionales". ⁵² El tercero de estos "factores adicionales" se refiere a las dudas del Grupo Especial con respecto a si Australia aplica a la circulación interior de salmón dentro de su territorio normas sanitarias "igualmente estrictas" a las que aplica a las importaciones de salmón. ⁵³ En el contexto de su examen breve y no convincente sobre los controles internos de Australia de la circulación de salmón, el Grupo Especial señaló lo siguiente:

� las otras razones aducidas por Australia para justificar la falta de toda restricción interna al movimiento de productos de salmón, en particular de Victoria a otras partes de Australia � parecen igualmente válidas en apoyo de la autorización de las importaciones de productos del salmón en determinadas partes de Australia. ⁵⁴

4. En una nota de pie de página a este párrafo, el Grupo Especial se remitió al párrafo 1 del artículo 6 del Acuerdo MSF y declaró lo siguiente:

Observamos a ese respecto que el artículo 6 del Acuerdo MSF estipula lo siguiente: "Los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias � se adapten a las características � sanitarias de las zonas de origen y de destino de producto, ya se trate de todo un país, de parte de un país, o de la totalidad o partes de varios países. Al evaluar las características sanitarias o fitosanitarias de una región, los Miembros tendrán en cuenta, entre otras cosas, el nivel de prevalencia de enfermedades o plagas concretas, la existencia de programas de erradicación o de control, y los criterios o directrices adecuados que puedan elaborar las organizaciones internacionales competentes".⁵⁵

5. La solicitud de establecimiento del Grupo Especial presentada por el Canadá no incluía específicamente una reclamación de violación del artículo 6 del Acuerdo MSF. El mandato del Grupo Especial está determinado por la solicitud de establecimiento presentada por el Canadá. Por lo tanto, coincidimos con Australia en que el artículo 6 del Acuerdo MSF no está comprendido en el mandato del Grupo Especial. No obstante, discrepamos con Australia en que el Grupo Especial se excedió de su mandato al citar el párrafo 1 del artículo 6 en una nota de pie de página, correspondiente a un párrafo en el que el Grupo Especial examinaba una violación del párrafo 5 del artículo 5. Más concretamente, rechazamos el argumento de Australia de que el Grupo Especial, simplemente al hacer referencia al párrafo 1 del artículo 6 en una nota de pie de página, hizo una constatación implícita de incompatibilidad con el artículo 6. A nuestro juicio, la afirmación del Grupo Especial con respecto al artículo 6.1 en la nota de pie de página 430 de su informe, es análoga en su carácter a la declaración del Grupo Especial en el asunto Estados Unidos - Camisas y blusas, con respecto a las facultades del Órgano de Supervisión de los Textiles ("OST"). La India apeló contra esta declaración, pero nosotros la consideramos "simplemente una observación descriptiva y gratuita destinada a situar en su contexto la interpretación que hace el Grupo Especial de las funciones del OST". ⁵⁶ No consideramos que esa declaración fuese "una de las constataciones o conclusiones jurídicas" que el Órgano de Apelación pudiese "confirmar, modificar o revocar". Asimismo, consideramos que en este caso la declaración del Grupo Especial que figura en la nota 430 de su informe con respecto al párrafo 1 del artículo 6 del Acuerdo MSF constituye una observación simplemente gratuita y no una "constatación o conclusión jurídica". Al formular esa observación, el Grupo Especial no se excedió de su mandato.

Para continuar con El Acuerdo MSF

²² WT/DS18/2, 10 de marzo de 1997.

²³ Supra, nota 3 de pie de página.

²⁴ Ibidem.

²⁵ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.18.

²⁶ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.95.

²⁷ Informe del Grupo Especial, nota de pie de página 302.

²⁸ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.24.

²⁹ Ibidem.

³⁰ Comunicación del apelante presentada por Australia, párrafo 50. Véase también el anuncio de apelación, punto 2.

³¹ Comunicación del apelante presentada por Australia, párrafo 54.

³² Comunicación del apelante presentada por Australia, párrafo 62.

³³ Comunicación del apelante presentada por Australia, párrafo 65.

³⁴ Ibidem, párrafo 23. Además, en el párrafo 24 de su comunicación del apelante, Australia alega que el Grupo Especial incurrió en error al interpretar la medida en cuestión como una medida "en vigor", en lugar de una medida "aplicada", dando a entender que la medida en cuestión era algún tipo de prohibición encubierta de las importaciones, en la forma de una medida que se aplicaba a productos fuera de su mandato (es decir, la prescripción del termotratamiento aplicada al salmón ahumado y a las huevas de salmón).

³⁵ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.95.

³⁶ Comunicación del apelante presentada por Australia, párrafo 78.

³⁷ Ibidem.

³⁸ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.24.

³⁹ Con la excepción de la importación de pequeñas cantidades de salmón, fresco, refrigerado o congelado cuya entrada se autoriza para usos científicos o de taxidermia. Informe del Grupo Especial, párrafo 8.95.

⁴⁰ Supra, nota 3 de pie de página. Estas Condiciones de 1988 sustituyeron a las Directrices de 1983 para la importación de trucha y salmón ahumados en Australia.

⁴¹ Condiciones de 1988, párrafo 1.

⁴² Condiciones de 1988, párrafos 2 y 8. En el párrafo 3 de las Condiciones de 1988 figura un cuadro de la relación aprobada entre la duración y la temperatura.

⁴³ Condiciones de 1988, párrafo 5.

⁴⁴ Condiciones de 1988, párrafo 9.

⁴⁵ Nota 3 de pie de página.

⁴⁶ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.182.

⁴⁷ Respuestas de Australia y el Canadá a las preguntas formuladas en la audiencia.

⁴⁸ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.19.

⁴⁹ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.18.

⁵⁰ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.95.

⁵¹ WT/DS18/2, de 10 de marzo de 1997

⁵² Informe del Grupo Especial, párrafo 8.19.

⁵³ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.155.

⁵⁴ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.156.

⁵⁵ Informe del Grupo Especial, nota de pie de página 430.

⁵⁶ Adoptado el 23 de mayo de 1997, WT/DS33/AB/R, página 20.