b) Artículo XXIV del GATT

8.93 La Argentina pone de relieve que en la última oración de la nota al párrafo 1 del artículo 2 se dice explícitamente que no existe un acuerdo convenido sobre la relación entre el artículo XIX y el artículo XXIV del GATT. La Argentina alega que no podía aplicar medidas de salvaguardia contra las importaciones procedentes de otros países del MERCOSUR porque se lo prohibía el artículo XXIV, así como la legislación secundaria del MERCOSUR. Con respecto al artículo XXIV del GATT, la Argentina subraya que el artículo XIX del GATT no está enumerado en el inciso i) del apartado a) ni en el apartado b) del párrafo 8 del artículo XXIV del GATT entre las excepciones al requisito de eliminar los derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales de los productos originarios de los territorios constitutivos de una unión aduanera o una zona de libre comercio. Por lo tanto, a juicio de la Argentina, resulta incompatible con el propósito del párrafo 8 del artículo XXIV del GATT aplicar medidas de salvaguardia en el marco de la unión aduanera del MERCOSUR.

8.94 Las Comunidades Europeas sostienen que el párrafo 8 del artículo XXIV del GATT no prohíbe que se mantenga la posibilidad de aplicar medidas de salvaguardia dentro de uniones aduaneras o zonas de libre comercio, ya sea durante el período de transición que lleva a su formación, o después de haberse establecido. Las Comunidades Europeas sostienen que las medidas de salvaguardia constituyen un instrumento excepcional de urgencia, de carácter temporal, limitadas a un producto determinado, y que como tales no afectan al establecimiento ni a la naturaleza de una unión aduanera o de una zona de libre comercio. En virtud del artículo XXIV del GATT, los miembros de una unión aduanera o de una zona de libre comercio pueden decidir si, al aplicar una medida de salvaguardia con arreglo al artículo XIX del GATT de 1994 y al Acuerdo sobre Salvaguardias, eximirán de la misma a otros miembros de la unión aduanera o de la zona de libre comercio.

8.95 Recordamos en tal sentido que la última oración de la nota al párrafo 1 del artículo 2 prescribe que:

8.96 Al tratar esta cuestión, observamos que en el párrafo 8 del artículo XXIV⁴⁸² del GATT sobre "Uniones aduaneras y zonas de libre comercio" se define que, a los efectos de aplicación del GATT, se entenderá por unión aduanera la sustitución de dos o más territorios aduaneros por un solo territorio aduanero. En los incisos i) y ii) del apartado a) y en el apartado b) del párrafo 8 del artículo XXIV se prescribe que -en el grupo de territorios aduaneros que formen una unión aduanera o una zona de libre comercio- se eliminarán los derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas (excepto las autorizadas en virtud de los artículos XI, XII, XIII, XIV, XV y XX) con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales entre dos territorios constitutivos. Esas excepciones a la prohibición de "las demás reglamentaciones comerciales restrictivas" no comprenden el artículo XIX. La práctica de las partes contratantes del GATT de 1947 y de los Miembros de la OMC no es concluyente en cuanto a la cuestión de la aplicación o el mantenimiento de las medidas de salvaguardia entre los territorios constitutivos de una unión aduanera o una zona de libre comercio. De hecho, muchos acuerdos por los que se establece zonas de libre comercio o uniones aduaneras permiten la posibilidad de aplicar medidas de salvaguardia al comercio intrarregional, mientras que en unos cuantos acuerdos de integración nacional se prohíbe explícitamente la aplicación de medidas de salvaguardia intrarregionales una vez que se haya completado la formación de una de estas zonas de integración.

8.97 Aunque es evidente que en la lista de excepciones contenida en el párrafo 8 del artículo XXIV del GATT no figura el artículo XIX, consideramos que ese párrafo por sí mismo no prohíbe necesariamente aplicar medidas de salvaguardia entre los territorios constitutivos de una unión aduanera o una zona de libre comercio durante su formación o una vez que éstas se hayan establecido. Una justificación que suele aducirse con frecuencia para mantener o introducir cláusulas de salvaguardia en las zonas de integración regional es el argumento de que la obligación del párrafo 8 del artículo XXIV en el sentido de eliminar todos los derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas se aplica sólo a "lo esencial" de los intercambios comerciales pero no necesariamente a "todos" los intercambios comerciales entre los territorios constitutivos. Puede responderse que, para todos los efectos prácticos, es improbable que la aplicación de medidas de salvaguardia a determinadas categorías de productos similares o directamente competidores afecte un volumen del comercio que ponga en peligro la liberalización de "lo esencial de los intercambios comerciales" entre los territorios constitutivos de una unión aduanera. Pero la fuerza de este argumento depende sobre todo de la medida en que se apliquen en la práctica las medidas de salvaguardia. Por consiguiente, no excluimos la posibilidad de que un uso amplio de las medidas de salvaguardia en el marco de las zonas de integración regional durante períodos prolongados pueda ser contrario al requisito de liberalizar "lo esencial de los intercambios comerciales" dentro de la zona de integración regional. A nuestro parecer, la omisión expresa del artículo XIX del GATT de las listas de excepciones que figuran en el párrafo 8 del artículo XXIV del GATT, leídas conjuntamente con el requisito de eliminar todos los derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas "con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales" dentro de una unión aduanera, deja abiertas ambas posibilidades, es decir la abolición de la posibilidad de aplicar una medida de salvaguardia por los Estados miembros de una unión aduanera así como el mantenimiento a la misma.

8.98 En la alternativa, aun si se supone que el mantenimiento de las cláusulas de salvaguardia intrarregionales entre los Estados miembros de uniones aduaneras o de zonas de libre comercio es difícil de conciliar con la forma en que está redactado el párrafo 8 del artículo XXIV del GATT (es decir, la omisión del artículo XIX de la lista de excepciones), recordamos que en el artículo XXIV del GATT no se exige que se complete de inmediato el establecimiento de una unión aduanera o una zona de libre comercio con la plena integración del comercio intrarregional y el cumplimiento inmediato de todos los requisitos previstos en el artículo XXIV del GATT. Durante un "plazo razonable", que no deberá ser superior a 10 años salvo en casos excepcionales⁴⁸³, los acuerdos provisionales tendientes al establecimiento gradual de una unión aduanera o una zona de libre comercio están permitidos con arreglo al artículo XXIV. En el caso del tratado MERCOSUR, el hecho de no lograrse durante un tiempo la plena integración de "lo esencial de los intercambios comerciales" debido al mantenimiento de las cláusulas de salvaguardia intrarregionales sería todavía justificable en virtud de este estatuto de transición de la unión aduanera. En consecuencia, mientras se completa la integración en el MERCOSUR, los requisitos del artículo XXIV obligarían a la Argentina a aplicar medidas de salvaguardia exclusivamente contra terceros países.

8.99 Tampoco cabe, a nuestro parecer, ninguna duda de que la letra y el espíritu del párrafo 8 del artículo XXIV del GATT permiten a los Estados miembros de una unión aduanera ponerse de acuerdo en torno a la eliminación de la posibilidad de imponer medidas de salvaguardia entre los territorios constitutivos. También el Acuerdo sobre Salvaguardias faculta a cada Miembro a convenir con los demás Miembros, en el marco de una unión aduanera, a renunciar a la posibilidad de imponer medidas de salvaguardia a los territorios constitutivos con miras a completar la sustitución de dos o más territorios aduaneros por un solo territorio aduanero, conforme a lo previsto en el párrafo 8 del artículo XXIV del GATT. Sin embargo, aun si aceptamos la interpretación común de las partes en el sentido de que está prohibido aplicar medidas de salvaguardia entre los Estados Miembros del MERCOSUR⁴⁸⁴, la Argentina y el MERCOSUR no quedan sin recurso alguno. En efecto, cuando una unión aduanera como el MERCOSUR ha decidido, como cuestión de política, no utilizar las medidas de salvaguardia en el plano interno, esa unión aduanera mantiene la opción de aplicar medidas de salvaguardia por intermedio de la unión aduanera como entidad única. En consecuencia, nuestra interpretación del artículo XXIV, leído conjuntamente con el artículo 2 y la nota al párrafo 1 del artículo 2 no privaría en modo alguno a una unión aduanera de su derecho a imponer medidas de salvaguardia como entidad única.

8.100 La Argentina sostiene además que es práctica de los Estados Unidos, con arreglo a la cláusula de salvaguardia del artículo 202 de la Ley de Comercio de los Estados Unidos de 1964, formular determinaciones de la existencia del daño sobre la base de las importaciones globales, al tiempo que es posible, conforme el artículo 802 del TLCAN, excluir, con cargo a ciertas condiciones, a las importaciones de otros países del TLCAN de la aplicación de las medidas de salvaguardia.⁴⁸⁵ Señalamos que no está previsto en nuestro mandato formular cualesquiera determinaciones en cuanto a la compatibilidad o incompatibilidad con las normas de la OMC de las disposiciones sobre salvaguardia del TLCAN, o de ciertas determinaciones de salvaguardia basadas en ellas. Recordamos, sin embargo, que el MERCOSUR es una unión aduanera, mientras que el TLCAN es un acuerdo de libre comercio, y que la nota al párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias se refiere sólo a la interpretación regional en la forma de una unión aduanera. En estas condiciones, consideramos que los argumentos relativos al capítulo 8 del TLCAN en general, y al caso Gluten de Trigo en particular, no son pertinentes en la presente diferencia.

8.101 A la luz de lo que antecede, no estamos de acuerdo con el argumento de que, en el caso que tenemos ante nosotros, el párrafo 8 del artículo XXIV del GATT prohíba a la Argentina aplicar medidas de salvaguardia a todas las fuentes de suministro, es decir, a terceros países así como a otros Estados Miembros del MERCOSUR.

8.102 Por consiguiente, habida cuenta del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias y el artículo XXIV del GATT, llegamos a la conclusión de que en el caso de una unión aduanera la aplicación de una medida de salvaguardia sólo a fuentes de suministro de terceros países no puede justificarse sobre la base de una investigación de un determinado Estado Miembro que comprueba la existencia o amenaza de un daño grave causado por las importaciones procedentes de todas las fuentes de suministro tanto internas como externas a una unión aduanera.

8.103 Continuamos nuestro análisis de las reclamaciones de las CE porque, sin examinar a fondo la investigación de la Argentina, no sería posible comprobar si ésta constituye la base jurídica para la aplicación de una medida de salvaguardia. En las secciones siguientes examinamos, en consecuencia, si la investigación de salvaguardia ha establecido las condiciones esenciales con arreglo al Acuerdo sobre Salvaguardias para imponer una medida de salvaguardia, es decir, i) el aumento de las importaciones en tales cantidades, ii) la existencia o amenaza de daño grave y iii) la existencia de una relación de causalidad entre estos dos criterios, aun si se tienen en cuenta las importaciones procedentes de todas las fuentes de suministro.

2. Antecedente de la investigación

a) La rama de producción nacional

8.104 En el informe de la Argentina sobre su investigación se indica que la industria argentina del calzado está compuesta por una gran cantidad de fabricantes de pequeño, mediano y gran tamaño.⁴⁸⁶ Según la Argentina, los tres principales fabricantes representan el 35 por ciento de la producción nacional, mientras que el 65 por ciento restante se haya atomizado en unos 1.500 fabricantes. Una característica importante de la industria es la gran utilización de la subcontratación de ciertas etapas del proceso productivo. También existen acuerdos contratos de licencia de abastecimiento con firmas extranjeras a fin de producir calzado con marcas internacionales para el mercado nacional.

8.105 La industria nacional argentina, representada por la Cámara de la Industria del Calzado o CIC, presentó una solicitud para que se iniciara una investigación de salvaguardia el 26 de octubre de 1996 de conformidad con las disposiciones del Decreto 1059/96, en virtud del cual se aplica el Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC en el ordenamiento jurídico argentino. La Cámara de Producción y Comercio Internacional de Calzado y Afines, o CAPCICA, que representa los productores-importadores y a los importadores, se opuso a la solicitud de aplicación de medidas de salvaguardia.⁴⁸⁷

8.106 Recordemos que la Argentina declara que la CIC representa más del 71 por ciento de la industria nacional del calzado.⁴⁸⁸ Tomamos nota de que las Comunidades Europeas no han impugnado estas cifras y que no han puesto en tela de juicio que los solicitantes de la investigación de salvaguardia de la Argentina representan una proporción importante de la industria nacional del calzado⁴⁸⁹, según el sentido del apartado c) del párrafo 1 del artículo 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias.⁴⁹⁰

8.107 A los efectos de recabar información mediante cuestionarios, la Comisión Nacional del Comercio Exterior o CNCE dividió a la industria nacional en tres categorías según el número de trabajadores empleados, es decir, a) empresas grandes (más de 100 trabajadores), b) empresas medianas (entre 41 y 100 trabajadores) y c) empresas pequeñas (menos de 41 trabajadores). Los importadores se clasificaron en categorías según el valor de sus importaciones⁴⁹¹, es decir, a) importadores grandes (más de 1 millón de dólares EE.UU.), y b) importadores medianos y pequeños (entre 100.000 y 1 millón de dólares EE.UU.). Se recibieron 60 cuestionarios de los productores nacionales⁴⁹² y 69 de los importadores.⁴⁹³ La Argentina indica que los resultados fueron verificados por la CNCE.

b) Los productos de calzado

8.108 La investigación de salvaguardia de la Argentina, así como las medidas de salvaguardia provisionales y definitivas, se refirieron a los productos de calzado comprendidos en las siguientes posiciones arancelarias de la Nomenclatura Común MERCOSUR: 6401.10.00, 6401.91.00, 6401.92.00, 6401.99.00, 6402.12.00, 6402.19.00, 6402.20.00, 6402.30.00, 6402.91.00, 6402.99.00, 6403.12.00, 6403.19.00, 6403.20.00, 6403.30.00, 6403.40.00, 6403.51.00, 6403.59.00, 6403.91.00, 6403.99.00, 6404.11.00, 6404.19.00, 6404.20.00, 6405.10.10, 6405.10.20, 6405.10.90, 6405.20.00, 6405.90.00. Para una descripción de estas partidas arancelarias, véase el anexo [I], infra.

8.109 El promedio ponderado medio de los aranceles⁴⁹⁴ para estas categorías de productos en 1995 fue del 28 por ciento para el calzado procedente de terceros países no pertenecientes al MERCOSUR⁴⁹⁵, y del 12 por ciento para el calzado de países que integran el MERCOSUR.⁴⁹⁶

8.110 En la investigación, la Cámara de la Industria del Calzado (CIC) alegó que "hay solamente un producto, el calzado", debido a su alto grado de sustituibilidad, tanto por el lado de la demanda como por el de la oferta, lo cual confirma la necesidad de analizar el sector en su conjunto.⁴⁹⁷ Los productores sostuvieron que, por el lado de la oferta, cualquier productor podía eventualmente variar el tipo de calzado que fabricaba y que la industria argentina, considerada como un todo, producía casi todos los tipos de calzado.

8.111 Los importadores, por el contrario, argumentaron que el nombre de marca y de imagen del producto eran las características más importantes por lo menos en el caso del calzado deportivo de performance de alta tecnología. Los importadores sostenían que no existía ningún producto fabricado en el país que pudiera considerarse "similar o directamente competidor" del calzado de performance importado con nombre de marca, por ejemplo el calzado Nike o Reebok (con excepción de la producción de las filiales locales). En la alternativa, los importadores sugirieron que la CNCE dividiera los productos de calzado sobre la base de la nomenclatura arancelaria en categorías de productos muy reducidas.

8.112 La CNCE, en su recolección de datos, decidió segmentar al calzado en varios grupos "que tuvieran cierta homogeneidad desde el punto de vista de las condiciones competitivas, es decir, para los cuales existiera dentro de cada uno mayor sustituibilidad tanto de oferta como de demanda que entre productos de distintos grupos", observando asimismo que existían pruebas de un cierto grado de especialización en diversos tipos de calzado de parte de las empresas que conformaban la industria. Por consiguiente, la CNCE reconoció la utilidad de segmentar el mercado a los efectos de la investigación: "aun dentro de una investigación unitaria, es necesario diferenciar el grado en que pueden hallarse afectados por las importaciones distintos segmentos de la industria". Los cinco tipos de calzado respecto a los cuales la CNCE recabó datos fueron:

8.113 Eventualmente, sin embargo, la CNCE llegó a la conclusión de que existía un solo tipo de productos similares o directamente competidores -todo el calzado (con exclusión de las botas de esquí)- debido al grado suficiente de sustituibilidad entre los productos en el lado de la oferta⁴⁹⁹ y en el de la demanda.⁵⁰⁰

8.114 Las Comunidades Europeas no impugnan esta determinación de "productos similares o directamente competidores" como tales. Las Comunidades Europeas sostienen, más bien, que, habiendo adoptado un planteamiento de segmentación de productos a los efectos de recabar datos, la Argentina está obligada a seguirlo en todo momento durante su análisis de la existencia del daño y a probar la existencia del daño grave en todos los segmentos en los cuales debían aplicarse salvaguardias.

8.115 La Argentina responde que la CNCE utilizó la segmentación de productos a los efectos de reunir la información pertinente y luego llevó a cabo el análisis de la existencia del daño en la industria del calzado en su totalidad. En consecuencia, no era necesario un examen de la información desagregada en el caso de todos los distintos factores de la existencia del daño con respecto a los cinco tipos de productos.

8.116 Tratamos más adelante la cuestión de saber si la Argentina debía haber llevado a cabo su análisis de la existencia del daño y de la relación de causalidad de manera agregada o desagregada, en la sección E.4 a). En vista de que las Comunidades Europeas no han impugnado la determinación de la Argentina del producto similar o directamente competidor, no debemos ocuparnos de si esta determinación cumplía con el requisito del párrafo 1 del artículo 2 en el sentido de que existía un grado suficiente de competencia entre los grupos de productos en toda la gama de productos de calzado que son objeto de la presente diferencia.⁵⁰¹

Para continuar con Norma de examen

⁴⁸² "A los efectos de aplicación del presente Acuerdo:

⁴⁸³ Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV del GATT de 1994, párrafo 3.

⁴⁸⁴ Respuesta de las CE a la pregunta 1 del Grupo Especial, véase la parte descriptiva, párrafo 5.132.

⁴⁸⁵ La Argentina menciona concretamente el caso Gluten de Trigo, véase la parte descriptiva, párrafo 5.97.

⁴⁸⁶ G/SG/N/8/ARG/1, página 16 y siguientes.

⁴⁸⁷ G/SG/N/8/ARG/1, página 4; Nike Argentina S.A. y RBK Argentina S.A. y también se presentaron a su carácter de importadores.

⁴⁸⁸ La CIC señaló que, junto con sus equivalentes de las provincias de Córdoba y Santa Fe, constituye la Federación Argentina de la Industria del Calzado y Afines, FAICA, que representa al 85 por ciento de la industria nacional.

⁴⁸⁹ La otra asociación en cuestión, es decir la CAPCICA, representa a los importadores o a los productores-importadores.

⁴⁹⁰ Apartado c) del párrafo 1 del artículo 4: "[...] se entenderá por 'rama de producción nacional' el conjunto de los productores de los productos similares o directamente competidores que operen dentro del territorio de un Miembro o aquellos cuya producción conjunta de productos similares o directamente competidores constituya una proporción importante de la producción nacional total de esos productos". (énfasis añadido)

⁴⁹¹ Durante el período de enero a noviembre de 1996, lapso para el cual en ese momento se tenía información por importador. (Véase el documento G/SG/N/8/ARG/1, página 8.)

⁴⁹² Veinticuatro de compañías grandes y medianas y 36 de compañías pequeñas en un esquema simplificado del tipo de elección múltiple.

⁴⁹³ Acta Nº 338 de la CNCE, Determinación final de la existencia de daño de la CNCE, prueba documental ARG-2, página 5.

⁴⁹⁴ G/SG/N/8/ARG/1, página 11.

⁴⁹⁵ A nivel de las posiciones arancelarias, cinco partidas correspondían al 20 por ciento, tres al 28 por ciento y las demás del 17 al 29 por ciento.

⁴⁹⁶ Los derechos fueron del cero por ciento para 13 posiciones que, en 1995, representaba un 39 por ciento de todas las importaciones del Brasil, el Paraguay y el Uruguay, mientras que el 61 por ciento restante tuvo un arancel del 20 por ciento.

⁴⁹⁷ G/SG/N/8/ARG/1, página 13.

⁴⁹⁸ Es decir, todo el calzado no comprendido en las categorías anteriores, por ejemplo: alpargatas, zapatos de seguridad, ojotas, botas de lluvia, pantuflas, botas náuticas, botas de montar, botas de pescar y sandalias de hombre y unisex.

⁴⁹⁹ "Por el lado de la demanda, la Comisión concluyó que existe una amplia gama de tipos, precios, calidades, usos y marcas de calzado que si bien no compiten fuertemente en casos de diferencias extremas, sí lo hacen entre conjuntos cercanos; por lo tanto, si bien la definición del calzado como una "cobertura protectora del pie" es una simplificación, adquiere una gran significación cuando se incorpora la sustituibilidad entre distintos calzados." (G/SG/N/8/ARG/1, página 15.)

⁵⁰⁰ "Por el lado de la oferta, la Comisión ha concluido que también es significativo el concepto de "industria del calzado", pues si bien existe una especialización notoria de los fabricantes en distintos segmentos de mercado, comparten varios factores críticos que posibilitan la reasignación de recursos, la reespecialización y deslizamientos competitivos significativos. Es así como la mano de obra es reasignable en un alto grado entre distintas líneas de productos, lo mismo que una buena parte de los equipos y las materias primas." (G/SG/N/8/ARG/1, página 15.)

⁵⁰¹ Observamos que la cuestión de si los productos extranjeros son "similares o directamente competitivos" a los efectos de las normas de la OMC, debe hacerse con arreglo a los distintos casos y las distintas disposiciones. En tal sentido, consideramos pertinentes los criterios del lado de la demanda y del lado de la oferta en que se basa la Argentina, es decir, las características físicas y técnicas, el uso de los consumidores, la percepción de los consumidores y los fabricantes, el proceso de producción, las plantas de producción y mano de obra, las marcas comerciales, la calidad, los canales comerciales, la sustituibilidad entre los diversos tipos de calzado, la posibilidad de reasignación de recursos, la reespecialización y los deslizamientos competitivos significativos.