a) La medida de salvaguardia aplicada por la Argentina infringe el artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias

6.27 Los Estados Unidos coinciden con las Comunidades Europeas en que la CNCE no demostró que "las importaciones de [un] producto" ("[a] product is being imported") en la Argentina "han aumentado en tal cantidad, en términos absolutos o en relación con la producción nacional", que causan o amenazan causar un daño grave, como lo exige el párrafo 1 del artículo 2. Como lo han observado las Comunidades Europeas, las importaciones a que se refiere el párrafo 1 del artículo 2 son las importaciones actuales y no las importaciones realizadas en años pasados. Teniendo en cuenta que el párrafo 1 del artículo 2 se refiere a las importaciones actuales, los Estados Unidos sostienen que la CNCE incurrió en error al basar su determinación de la existencia de un aumento de las importaciones en los niveles de las importaciones existentes al principio y al final de un período de seis meses sin tener en cuenta el nivel de las importaciones en los años intermedios.³⁹⁵ Los Estados Unidos están de acuerdo con las Comunidades Europeas en que un Miembro ha de examinar las importaciones realizadas durante todo el período objeto de examen para asegurarse de que las importaciones están actualmente aumentando, y que ese aumento está actualmente causando o amenazando causar un daño grave.

6.28 Los Estados Unidos alegan que aunque la CNCE constató que, en términos de valor, las importaciones habían sido mayores en 1996 que en 1991, no analizó en su informe los datos sobre las importaciones realizadas en los años intermedios. Esos datos (tal como figuran en el cuadro 1 de la sección VII del informe de la CNCE) muestran que las importaciones totales, calculadas en términos de valor, alcanzaron un nivel máximo en 1993 y disminuyeron en cada uno de los años subsiguientes; el cuadro muestra que las importaciones en 1996 fueron inferiores a las de cualquier otro año excepto 1991 (véase el documento G/SG/N/8/ARG/1, página 28; prueba documental CE-16). El cuadro muestra también que las importaciones, calculadas en términos de valor, alcanzaron su mayor nivel en 1994, disminuyeron de manera pronunciada en 1995 y se incrementaron luego ligeramente en 1996; el nivel de las importaciones en 1996 fue muy inferior al de 1993 y solamente ligeramente superior al de 1992. La información contenida en el informe de la CNCE muestra que la proporción de importaciones con respecto a la producción nacional se redujo de manera irregular entre 1993 y 1996, pasando del 34 por ciento al 28 por ciento (Idem, página 34). La CNCE informó de los datos correspondientes a los años intermedios pero no los evaluó ni explicó cómo había llegado a la conclusión, a pesar de la tendencia descendente de las importaciones, de que "las importaciones [de calzado] han aumentado" en tal cantidad que causan o amenazan causar un daño grave a la industria argentina del calzado. Los Estados Unidos no quieren insinuar que la CNCE, a la luz de esas cifras relativas a las importaciones, no podía en absoluto constatar que "las importaciones" de un producto "han aumentado en tal cantidad". No obstante, los Estados Unidos están de acuerdo con las Comunidades Europeas en que el informe de la CNCE no logra demostrar, a la luz de los propios datos de la CNCE, la pertinencia de los factores examinados.

6.29 Con todo, los Estados Unidos no pueden sino disentir de la conclusión formulada en la comunicación las Comunidades Europeas de que la CNCE había actuado de manera inadecuada al examinar los datos sobre importaciones correspondientes a un período de 5-6 años con objeto de determinar si las importaciones habían aumentado. El párrafo 1 del artículo 2 no precisa qué período de tiempo ha de ser examinado; solamente exige que el Miembro determine que "las importaciones de ese producto [...] han aumentado" en tal cantidad. En opinión de los Estados Unidos, un período de cinco años no resultaría inadecuado, ya que permitiría a la autoridad competente examinar las importaciones realizadas durante un período de tiempo determinado y situar las importaciones actuales en su contexto. Un período de cinco años también permitiría a la autoridad competente examinar plenamente los factores, distintos de las importaciones, que puedan afectar a los resultados de la rama de producción. La Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos, que formula las determinaciones de la existencia de daño en virtud de la legislación estadounidense en materia de salvaguardias, suele examinar las importaciones realizadas durante un período de cinco años. Según los Estados Unidos, lo que la CNCE ha de demostrar, y no demostró, es que, a la luz de la evaluación de los datos sobre importaciones que tenía ante sí, "las importaciones" de un producto "han aumentado en tal cantidad" que causan o amenazan causar un daño grave a la rama de producción nacional.

6.30 Asimismo, los Estados Unidos no están de acuerdo con la alegación de las Comunidades Europeas de que la Argentina ha infringido, entre otros, el párrafo 1 del artículo 2 porque la CNCE no logró "demostrar en forma convincente que las importaciones han aumentado en forma aguda durante el período más reciente [...]" (itálicas añadidas). En el párrafo 1 del artículo 2 no se especifica una cantidad o un grado en los que las importaciones hayan de haber aumentado. Sin embargo, la cantidad o el grado en las que ha aumentado el nivel de las importaciones sería pertinente en el contexto de la causalidad.

6.31 En respuesta a las preguntas del Grupo Especial acerca de la relación entre la nota al párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias y la obligación NMF contenida en el párrafo 2 del artículo 2, los Estados Unidos adujeron que el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias contiene un requisito general de que las medidas de salvaguardia se apliquen a un producto sobre una base NMF; por regla general, las medidas de salvaguardia no podrán aplicarse de manera que se cree una discriminación entre los países Miembros de la OMC. La nota al párrafo 1 del artículo 2, por otro lado, se refiere a un caso específico en el que puede estar permitida una excepción al principio NMF -es decir, en el caso de una unión aduanera o zona de libre comercio. Además, en la nota al párrafo 1 del artículo 2 se estipula que "[n]inguna disposición del presente Acuerdo prejuzga la interpretación de la relación que existe entre el artículo XIX y el párrafo 8 del artículo XXIV del GATT". La relación entre la obligación NMF establecida en el párrafo 2 del artículo 2 y la nota al párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias coincide con la relación entre la obligación general de otorgar el trato NMF que se establece en el artículo I del GATT y las disposiciones del artículo XXIV que reconocen la existencia de elementos discriminatorios inherentes a las uniones aduaneras y las zonas de libre comercio. Por consiguiente, la nota de pie de página deja claro que ninguna disposición del Acuerdo sobre Salvaguardias prejuzga la interpretación de la relación que existe entre la obligación de aplicar el trato NMF establecida en el párrafo 2 del artículo 2 y la posibilidad que tienen los Miembros de quedar dispensados de esa obligación por formar parte de una unión aduanera o una zona de libre comercio.

6.32 En respuesta a las preguntas del Grupo Especial acerca de la importancia de que la nota 1 al párrafo 1 del artículo 2 figure inmediatamente después de la palabra "Miembro", y de si ello puede dejar suponer que la nota de pie de página se refiere únicamente a las uniones aduaneras que son ellas mismas Miembros de la OMC, los Estados Unidos sostuvieron que el lugar donde figura la nota de pie de página no responde al propósito de que dicha nota se refiera exclusivamente a las uniones aduaneras que sean Miembros de la OMC. Por lo tanto, los Estados Unidos sostuvieron que el Grupo Especial y las partes debían evitar atribuir al texto un propósito que nunca había tenido. Tras examinar los antecedentes de la redacción de esa disposición, los Estados Unidos sostuvieron que la introducción de la nota de pie de página después de la expresión "parte contratante" en el párrafo 2 del texto existente hasta 1991 había sido necesaria porque dicho texto se aplicaba únicamente a las partes contratantes, y las Comunidades Europeas jamás fueron una parte contratante del GATT. En 1992, cuando el Grupo de Redacción Jurídica sustituyó la expresión "parte contratante" por la palabra "Miembro", el Grupo no cambió el lugar donde figuraba la nota 1 porque, de lo contrario, se habría considerado que esa modificación era una modificación sustantiva que no entraba en el ámbito del mandato expresamente limitado del Grupo de Redacción Jurídica.³⁹⁶

b) La medida de salvaguardia de la Argentina infringe el artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias

6.33 Los Estados Unidos observan que al llevar a cabo su investigación, la Argentina incluyó las importaciones procedentes de países del MERCOSUR para determinar si las importaciones estaban aumentando durante el período objeto de investigación. Sin embargo, al concebir su medida de salvaguardia, la Argentina excluyó a los países del MERCOSUR de la aplicación de la medida de salvaguardia. Los Estados Unidos no impugnan, per se, ni la práctica seguida para analizar todas las importaciones pertinentes ni el hecho de excluir de la aplicación de una medida de salvaguardia a los interlocutores que forman parte de una unión aduanera.³⁹⁷ Sin embargo, en el caso presente, los Estados Unidos sostienen que la medida de salvaguardia de la Argentina es incompatible con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias.

6.34 Los Estados Unidos alegan que en virtud del párrafo 1 del artículo 5 las medidas de salvaguardia "sólo [se aplicarán] [...] en la medida necesaria para prevenir o reparar el daño grave y facilitar el reajuste". Por tanto, la finalidad de las medidas de salvaguardia es proporcionar a la rama de producción nacional afectada una protección temporal frente al aumento de las importaciones que están causando o amenazando causar un daño grave a dicha rama de producción. Ese "tiempo muerto" permite el reajuste de la rama de producción perjudicada ante la competencia de las importaciones, por medio de avances tecnológicos o económicos o de una transición a otros usos productivos. Para que una medida de salvaguardia sea eficaz, y esté en conformidad con el párrafo 1 del artículo 5, debe afectar a las importaciones que están causando el daño. Por esa razón, la Argentina sostiene que "[e]l objetivo de la medida de salvaguardia es que la industria nacional logre capacidad de competir con un determinado nivel de importaciones provenientes tanto del MERCOSUR como de terceros países". Sin embargo, al no establecer una medida de salvaguardia aplicable a las importaciones que están causando el daño, la Argentina seguramente frustra su objetivo declarado.

6.35 En resumen alegan, los Estados Unidos, la Argentina parece admitir que la fuente de las importaciones de calzado causante del daño es el MERCOSUR. En su determinación final de la existencia de daño grave, notificada al Comité de Salvaguardias el 21 de agosto de 1997 (G/SG/N/8/ARG/1), la CNCE reconoció que los países del MERCOSUR, y el Brasil en particular, eran los principales abastecedores del calzado incriminado, y que las importaciones procedentes del MERCOSUR habían, en gran medida, sustituido a las importaciones mundiales de calzado. Concretamente, la CNCE concluyó lo siguiente:

La CNCE también concluyó que:

6.36 Los Estados Unidos sostienen que a pesar de haber determinado que el MERCOSUR era la fuente de las importaciones causantes del daño, la Argentina había procedido a aplicar una medida de salvaguardia que no estaba destinada a afectar a las importaciones que habían causado el daño y que, por lo tanto, no podía reparar el daño grave sufrido por la rama de producción nacional ni facilitar su reajuste ante la competencia de las importaciones.

6.37 De nuevo, los Estados Unidos no ponen en tela de juicio la procedencia de investigar sobre las importaciones procedentes de todas las fuentes o de excluir a los interlocutores de la unión aduanera de la aplicación de una medida de salvaguardia. Sin embargo, para los Estados Unidos es inquietante que la Argentina haya utilizado las importaciones procedentes del MERCOSUR para su análisis del aumento de las importaciones cuando no había ninguna posibilidad de incluir esas importaciones en el ámbito de una medida de salvaguardia, incluso si se pudiese demostrar que esas importaciones constituían la causa del daño sufrido por la rama de producción nacional. (Como bien sabe el Grupo Especial, en virtud del artículo 98 del Reglamento del MERCOSUR, los miembros del MERCOSUR se excluyen unos a otros de la aplicación de sus medidas de salvaguardia.)

6.38 Para hacer frente a ese dilema, sostienen los Estados Unidos, la Argentina se limita a declarar que "es razonable considerarlas [las importaciones procedentes del MERCOSUR y de terceros países] en igualdad de condiciones a los fines de la evolución del daño, pues en ausencia de los DIEM o de medidas protectivas, se generaría al menos un flujo de importaciones igual desde el resto del mundo hacia la República Argentina". Según los Estados Unidos, esta solución es puramente especulativa y no responde al problema planteado. En resumen, el efecto de la medida argentina es penalizar a los productores de terceros países por las importaciones causantes de daño procedentes del MERCOSUR. Por tanto, en opinión de los Estados Unidos, la medida de salvaguardia aplicada por la Argentina infringe el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias porque no se aplica a las importaciones causantes del daño; por consiguiente, la medida no puede ni reparar el daño grave ni facilitar el reajuste de la rama de producción nacional para hacer frente a la competencia de las importaciones.

6.39 En respuesta a las preguntas del Grupo Especial en cuanto a saber si la introducción de una medida de salvaguardia sería incompatible con la OMC en una situación en la que las importaciones registraran una tendencia descendente al final del período objeto de investigación, incluso cuando el nivel de las importaciones al final de ese período siguiera siendo superior al existente al principio del período objeto de investigación, los Estados Unidos alegaron que el hecho de que las importaciones registren una tendencia descendente al final del período objeto de investigación no impide a los Miembros aplicar una medida de salvaguardia. La cuestión consiste en saber si las pruebas demuestran, como lo exige el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias, que "las importaciones" del producto objeto de investigación "han aumentado en tal cantidad [...] que causan o amenazan causar un daño grave a la rama de producción nacional". Las importaciones pueden registrar una tendencia descendente al final del período objeto de investigación por una serie de motivos, entre ellos, el momento de las expediciones, el carácter estacional del producto, o las inquietudes de los importadores con respecto a la investigación. Al determinar si se cumplen los requisitos del párrafo 1 del artículo 2, los Miembros deberían examinar cuidadosamente si se trata de una tendencia temporal o más duradera. Una tendencia que perdure durante algunos meses puede simplemente reflejar la irregularidad de los envíos. Una tendencia que persista durante varios años supondrá normalmente un cambio más permanente de la dirección de las importaciones de un producto dado, e indicará que las importaciones del producto no han aumentado. En el caso presente, los Estados Unidos opinan que los propios datos de la CNCE muestran que las importaciones argentinas de calzado han seguido una tendencia decreciente en los últimos años. La CNCE no ha logrado demostrar de qué manera concluyó, a la luz de esos datos, que "las importaciones" de calzado en la Argentina "han aumentado en tal cantidad" que causan o amenazan causar un daño grave a la industria argentina del calzado. Según los Estados Unidos, suponiendo que un Miembro haya formulado una determinación adecuada de la existencia de daño, el hecho de que las importaciones registren una tendencia decreciente al final del período objeto de investigación no tiene una repercusión directa en el criterio que el Miembro ha de seguir al concebir una medida de salvaguardia. El Acuerdo sobre Salvaguardias contiene solamente un criterio de aplicación de las medidas de salvaguardia, a saber, el criterio establecido en el párrafo 1 del artículo 5. El párrafo 1 del artículo 5 estipula que un Miembro "sólo aplicará medidas de salvaguardia en la medida necesaria para prevenir o reparar el daño grave y facilitar el reajuste". Por esa razón, la medida aplicada dependerá de los hechos del caso, incluida la naturaleza y la magnitud del daño o de la amenaza del daño cuya existencia se haya determinado, y las circunstancias de ese daño o esa amenaza, y del reajuste que haya de facilitarse.

Para continuar con La presunta modificación introducida

³⁹⁵ En respuesta a una pregunta de la Argentina relativa a los textos español e inglés del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias, los Estados Unidos alegan que no consideran que haya incoherencia entre el texto español y el texto inglés del párrafo 1 del artículo 2 en lo que respecta al requisito del aumento de las importaciones. El texto inglés requiere que se haga un análisis retrospectivo, y que los Miembros determinen que "[a] product is being imported [...] in such increased quantities" ("las importaciones [...] han aumentado en tal cantidad [...]"). Esto significa que el nivel de las importaciones actuales debe ser superior al de las importaciones anteriores. Por tanto, al igual que en el texto español, se requiere que las importaciones hayan "aumentado". Ambos textos dan a entender que las importaciones deben haber aumentado, y que ese aumento de las importaciones está causando o amenazando causar un daño grave a la rama de producción nacional.

³⁹⁶ A fin de comprender la redacción de esta nota de pie de página y el lugar que ocupa, es útil examinar los antecedentes de la redacción del Acuerdo sobre Salvaguardias y analizar la nota de pie de página en la forma en que estuvo redactada en distintos momentos representativos. En la Declaración Ministerial de Punta del Este sobre la Ronda Uruguay se indicó que las salvaguardias serían un tema de negociación y se dispuso que "un acuerdo referente a todos los aspectos de la cuestión de las salvaguardias es de especial importancia para fortalecer el sistema del GATT y avanzar en las Negociaciones Comerciales Multilaterales" (IBDD 33S/25, itálicas añadidas). En cumplimiento de ese mandato, el Grupo de Negociación 9 sobre las Salvaguardias elaboró un texto denominado "Acuerdo sobre Salvaguardias" que adoptó la forma jurídica de una decisión de las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947. El texto se estructuró en párrafos numerados consecutivamente y preveía obligaciones que serían vinculantes para todas las partes contratantes del GATT. De hecho, por la naturaleza de las medidas de salvaguardia, ningún acuerdo en esa esfera podía ser eficaz si no se aplicaba a cada parte contratante; no era posible adoptar un código del tipo del de la Ronda de Tokio. Por ello, los negociadores convinieron un texto que interpretaría y aplicaría el GATT de tal manera que si una medida de salvaguardia cumplía los requisitos de ese texto también cumpliría los requisitos establecidos en el artículo XIX del GATT.

El Presidente del Grupo de Negociación presentó un texto sobre salvaguardias el 31 de octubre de 1990 en el que declaró que el texto "representa el nivel de coincidencia a que podía llegarse en esta etapa". El Grupo de Negociación aceptó el texto como "documento de trabajo para la fase final y definitiva de las negociaciones" (documento MTN.GNG/NG9/W/25/Rev.3, de 31 de octubre de 1990). El Grupo de Negociación decidió entonces seguir adelante con el texto (documento MTN.GNG/NG9/21, de 31 de octubre de 1990). El texto se incluyó en el Acta Final de la Ronda Uruguay distribuida para la Reunión Ministerial de Bruselas (documento MTN.TNC/W/35/Rev.1, de fecha 3 de diciembre de 1990). Los extractos pertinentes de este texto son los siguientes:

En el comentario que precede al texto sobre salvaguardias figura, entre las principales cuestiones pendientes, la siguiente: "¿Cuáles deberán ser las obligaciones de una unión aduanera en relación con las medidas de salvaguardia? (Nota 1 al párrafo 2.)"

Los extractos correspondientes del Proyecto Dunkel de Acta Final (documento MTN.TNC/W/FA, de 20 de diciembre de 1991) dicen lo siguiente:

El Proyecto Dunkel también incluía un proyecto anterior del Acuerdo por el que se establece la Organización Multilateral de Comercio. Fue en ese momento en que se adoptó la decisión de que los resultados finales de la Ronda Uruguay incluirían la creación de una OMC integrada por Miembros. En enero de 1993, el Comité de Negociaciones Comerciales creó el Comité de Redacción Jurídica cuyo mandato se limitó al examen de las disposiciones institucionales y sobre solución de diferencias del texto Dunkel, y a la introducción de las rectificaciones jurídicas necesarias en las demás disposiciones de ese texto.

El Grupo de Redacción Jurídica se reunió en la primavera de 1992 y examinó varios proyectos sucesivos del Acuerdo sobre la OMC, introdujo también cambios sistémicos en los textos del Proyecto Dunkel con el fin de integrarlos al marco jurídico de la OMC. Como parte de su labor, el Grupo sustituyó mecánicamente la expresión "parte contratante" por la palabra "Miembro".

Desde la conclusión de las negociaciones de la Ronda Uruguay, el 12 de diciembre de 1993, los extractos correspondientes del texto dicen lo siguiente:

En el texto inglés, la mayúscula en la expresión "Estado miembro" ("member State") en la nota de pie de página se introdujo durante la última fase de redacción jurídica en febrero-marzo de 1994. La estructura actual del texto en artículos y párrafos también data de la fase final de redacción jurídica (véase el documento MTN/FA/Corr.3, de fecha 21 de febrero de 1994, página 174 y siguientes del texto inglés).

La introducción de la nota de pie de página después de la expresión "parte contratante" en el párrafo 2 del texto existente hasta 1991 fue necesaria porque dicho texto se aplicaba únicamente a las partes contratantes, y las Comunidades Europeas jamás fueron una parte contratante del GATT. En 1992, cuando el Grupo de Redacción Jurídica sustituyó la expresión "parte contratante" por la palabra "Miembro", el Grupo no cambió el lugar donde figuraba la nota 1 porque, de lo contrario, se habría considerado que esa modificación era una modificación sustantiva que no entraba en el ámbito del mandato expresamente limitado del Grupo de Redacción Jurídica.

³⁹⁷ En respuesta a las preguntas del Grupo Especial, los Estados Unidos aclararon que no consideran que el párrafo 8 del artículo XXIV del GATT de 1994 prohíba el mantenimiento o la introducción de medidas de salvaguardia entre Estados miembros de una unión aduanera o una zona de libre comercio, ni durante su formación ni después de su establecimiento.