V. Principales Argumentos de las Partes Relativos a las Cuestiones Derivadas del Acuerdo sobre Salvaguardias y del GATT de 1994⁴⁷

A. Apartado A) Del Párrafo 1 Del Artículo Xix Del Gatt De 1994 - "Evolución Imprevista De Las Circunstancias"

1. Argumentación de las Comunidades Europeas

5.1 Las Comunidades Europeas alegan que del texto del apartado a) del párrafo 1 del artículo XIX del GATT se desprende claramente que para permitirse la imposición de una medida de salvaguardia, no es pertinente cualquier aumento de las importaciones sino solamente el resultante tanto de "la evolución imprevista de las circunstancias" como de la "conformidad con las obligaciones asumidas en el marco del GATT", incluida la liberalización arancelaria conforme a la lista de concesiones de una parte. Como las concesiones arancelarias y otras obligaciones representan un elemento que se suma a la "evolución imprevista de las circunstancias", necesariamente se infiere que la liberalización en sí no puede constituir esa evolución imprevista de las circunstancias. Las Comunidades Europeas sostienen que la liberalización comercial de la Argentina, en particular en el marco del MERCOSUR y de la OMC, era una política comercial deliberada. Desde 1991 el desarrollo del comercio, particularmente desde la firma del Tratado de Asunción, ha sido el resultado natural de la política comercial seguida por el Gobierno de la Argentina y ello, así como la ilicitud de las medidas de protección del comercio que precedieron a las medidas de salvaguardia objeto de estas actuaciones, no estaban en absoluto previstos.⁴⁸ Por consiguiente, la Argentina violó lo dispuesto en el apartado a) del párrafo 1 del artículo XIX del GATT.

5.2 Las Comunidades Europeas sostienen que el artículo XIX del GATT y, en particular, el requisito contenido en el apartado a) del párrafo 1 del artículo XIX del GATT, en el sentido de que las medidas de salvaguardia sólo pueden adoptarse de producirse una "evolución imprevista de las circunstancias", nunca ha sido revocado ni modificado. Por consiguiente, no cabe duda de que ese requisito sigue siendo plenamente aplicable aun cuando no aparezca reiterado en el Acuerdo sobre Salvaguardias.

5.3 Las Comunidades Europeas afirman que el aumento de las importaciones como consecuencia de concesiones arancelarias acordadas para el calzado no se pueden considerar una "evolución imprevista" en el sentido del apartado a) del párrafo 1 del artículo XIX del GATT de 1994.⁴⁹ Si fuese de otro modo, un Miembro de la OMC estaría autorizado a retirar esos mismos beneficios que hubiese acordado en el momento de contraer los compromisos arancelarios. Esto no sería compatible con una interpretación de buena fe de la disposición considerada, ni tampoco con el objetivo de liberalización perseguido por el GATT de 1994 y por el Acuerdo sobre la OMC en general.⁵⁰ Para las Comunidades Europeas la secuencia de los acontecimientos es clara: en primer lugar, ha de producirse una evolución imprevista de las circunstancias; en segundo lugar, como consecuencia de esa evolución imprevista se produce un aumento de las importaciones. Un aumento de las importaciones no puede (por definición) ser el resultado de un aumento de las importaciones. La argumentación de la Argentina es, por ende, un círculo vicioso.

5.4 Además, las Comunidades Europeas ponen de relieve que las medidas de salvaguardia son por definición medidas de "emergencia". La propia naturaleza de una medida de salvaguardia es resolver una situación urgente e imprevista. El mecanismo de salvaguardia no es un instrumento de política comercial de mediano a largo plazo, como lo ha aplicado la Argentina. Demuestra una vez más este hecho el prolongado período de investigación, de 1991 a 1995. Es elocuente el hecho de que incluso la Argentina, en su propio informe, observó⁵¹ que el gran incremento se produjo "a raíz de la apertura económica que comenzó en 1989-90".

5.5 Tampoco, a juicio de las Comunidades Europeas, la necesidad de revocar medidas incompatibles con el artículo II del GATT puede considerarse una "evolución imprevista de las circunstancias". No se trata sino de la aplicación de la liberalización comercial convenida que, como acaba de explicarse, constituye una condición especial del apartado a) del párrafo 1 del artículo XIX del GATT, y no puede ser en sí considerada una "evolución imprevista de las circunstancias". Por consiguiente, las Comunidades Europeas sostienen que mediante la imposición de medidas de salvaguardia, al no haber mediado un incremento de las importaciones de calzado como consecuencia de una "evolución imprevista de las circunstancias", la Argentina violó las obligaciones contraídas de conformidad con el apartado a) del párrafo 1 del artículo XIX del GATT de 1994.

5.6 El Grupo Especial solicitó a las Comunidades Europeas que comentasen el significado que éstas atribuirían al texto del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias, a la luz del texto del artículo 1 y del párrafo 1 del artículo 11 del Acuerdo, así como del segundo y del cuarto considerandos del preámbulo. Las Comunidades Europeas respondieron que el artículo XIX del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre Salvaguardias establecían los requisitos que debían cumplirse antes de poder adoptar una medida de salvaguardia. Las condiciones establecidas en el artículo XIX del GATT de 1994 y las establecidas en el Acuerdo sobre Salvaguardias, incluido su artículo 2, coinciden en forma considerable. Sin embargo, ninguna de las disposiciones del Acuerdo sobre Salvaguardias, incluido el artículo 1, el párrafo 1 del artículo 11, así como tampoco el segundo y el cuarto considerandos, admiten que no se consideren ninguna de las condiciones adicionales establecidas en el artículo XIX.

5.7 Para las Comunidades Europeas una forma de entender el requisito de una "evolución imprevista de las circunstancias" consiste en considerar que el proceso ininterrumpido que comienza con la liberalización comercial y desemboca en circunstancias imprevistas redundan en un aumento de las importaciones en condiciones tales que causan un daño grave.⁵² Empieza con la pérdida de ventas, continúa con la pérdida de ventas y disminución de la producción, la reducción de la utilización de la capacidad, las pérdidas y, por último, el desempleo. En realidad, podría afirmarse que la evolución imprevista de las circunstancias es una peculiaridad esencial de las medidas de salvaguardia puesto que define las circunstancias en que éstas pueden justificarse.

5.8 Las Comunidades Europeas observan que el artículo 1 del Acuerdo sobre Salvaguardias establece "normas" para la aplicación de las medidas de salvaguardia. Sin embargo, no establece "las normas" o "las únicas normas" para la aplicación de medidas de salvaguardia. Por consiguiente, no es el objeto del Acuerdo sobre Salvaguardias ser la fuente exclusiva de las normas en materia de salvaguardias. El Acuerdo explicita una serie de condiciones mencionadas en el artículo XIX que deben cumplirse antes de poder adoptar una medida. Sin embargo, el Acuerdo sobre Salvaguardias no detalla todas las condiciones expuestas en el artículo XIX del GATT. Algunas de esas condiciones no se repiten, por ejemplo, "como consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias" o "por efecto de las obligaciones, incluidas las concesiones arancelarias, contraídas por una parte contratante en virtud del presente Acuerdo", lo cual no puede en absoluto tener como consecuencia la invalidez de dichas condiciones.

5.9 A juicio de las Comunidades Europeas, el hecho de que esas dos condiciones no se repiten puede explicarse por la intención del Acuerdo sobre Salvaguardias de proporcionar una explicación más detallada acerca de algunas condiciones mencionadas en el artículo XIX, que no se definieron más pormenorizadamente entonces. Condiciones como "daño grave" o "amenaza de un daño grave" o la "causalidad" se detallan más en el Acuerdo sobre Salvaguardias y se definen mucho más pormenorizadamente que antes.

5.10 Las Comunidades Europeas afirman que el artículo 1 del Acuerdo sobre Salvaguardias no define una medida de salvaguardia sino que se refiere expresamente al artículo XIX del GATT. Si el artículo XIX indica en qué consiste una medida de salvaguardia (una medida de "urgencia" que se adopta en caso de "una evolución imprevista de las circunstancias") y el Acuerdo sobre Salvaguardias indica cómo aplicarla, debe extraerse como conclusión que el Acuerdo sobre Salvaguardias no es exhaustivo.

5.11 A juicio de las Comunidades Europeas, el párrafo 1 del artículo 11 del Acuerdo sobre Salvaguardias exige que la medida de salvaguardia se ajuste tanto al artículo XIX del GATT como al Acuerdo sobre Salvaguardias. El apartado a) dispone que los Miembros que consideren la adopción de una medida de salvaguardia deberán aplicar las condiciones del artículo XIX de conformidad con el Acuerdo sobre Salvaguardias. Por consiguiente, conforme a lo dispuesto en ese apartado, por ejemplo, se exige que en caso de tener que demostrar la existencia de un "daño grave", se procederá de conformidad con las disposiciones más detalladas establecidas a ese respecto en el apartado a) del párrafo 1 del artículo 4 y el apartado a) del párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias. Ese apartado no establece que debe hacerse caso omiso de las condiciones mencionadas en el artículo XIX del GATT, pero no reiteradas en el Acuerdo sobre Salvaguardias. En realidad, el apartado c) del párrafo 1 del artículo 11 confirma que el artículo XIX sigue siendo plenamente aplicable aparte del Acuerdo sobre Salvaguardias.

5.12 Las Comunidades Europeas consideran que el segundo párrafo del preámbulo refuerza este argumento. Explican que la finalidad del Acuerdo sobre Salvaguardias no es reemplazar el artículo XIX, sino aclarar y reforzar esta disposición. Por ejemplo, los apartados a) de los párrafos 1 y 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias dilucidan una expresión como "daño grave". Estos detalles adicionales tienen como consecuencia reforzar el mecanismo de salvaguardia: tras establecerse el texto del Acuerdo sobre Salvaguardias, se ven con mucha mayor claridad las medidas que debe adoptar un Miembro antes de que se pruebe la existencia de un "daño grave". Debido a esta claridad, los grupos especiales están actualmente en condiciones mucho mejores para verificar si se evaluaron todos los factores pertinentes.

5.13 Por último, en opinión de las Comunidades Europeas lo dispuesto en el cuarto párrafo del preámbulo reafirma que el Acuerdo sobre Salvaguardias en su totalidad será aplicable a todos los Miembros y estará basado en los principios fundamentales del GATT. Por consiguiente, todos los Miembros de la OMC, y no solamente un grupo de Miembros, deben conformarse a lo dispuesto en el Acuerdo sobre Salvaguardias que incorpora algunos de los conceptos más fundamentales contenidos en el GATT. No puede interpretarse este considerando en el sentido de que el Acuerdo sobre Salvaguardias reemplaza el artículo XIX del GATT, ni tampoco de forma que admita que se desestimen algunas de sus condiciones.

5.14 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial sobre si el artículo XIX del GATT y el Acuerdo sobre Salvaguardias preveían condiciones conflictivas, de carácter acumulativo o alternativas, las Comunidades Europeas respondieron que el artículo XIX del GATT no estaba en conflicto con el Acuerdo sobre Salvaguardias, y que las condiciones eran de carácter acumulativo. El Órgano de Apelación en el asunto "Guatemala - Cemento", define la noción de "conflicto" de la siguiente manera:

5.15 Por consiguiente, en consonancia con la argumentación del Órgano de Apelación, las Comunidades Europeas sostienen que siempre que la adhesión al Acuerdo sobre Salvaguardias no conduzca a infringir el artículo XIX del GATT (o inversamente), ambos se aplican en forma complementaria. Por consiguiente, el requisito de que el aumento de las importaciones deben ser "consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias" se aplica además de las otras condiciones establecidas en el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias. En otras palabras, se trata de una condición separada y la Argentina debería haberla demostrado. Puesto que no lo ha hecho, las Comunidades Europeas sostienen que la Argentina no cumple el artículo XIX del GATT.

5.16 Las Comunidades Europeas sostienen que la Nota interpretativa al Anexo 1A del Acuerdo sobre la OMC prevé en los mismos términos que:

5.17 Las Comunidades Europeas no entienden cómo, en la medida en que exige que el aumento de las importaciones debe resultar de "la evolución imprevista de las circunstancias", puede afirmarse que el artículo XIX del GATT está en conflicto con las disposiciones del Acuerdo sobre Salvaguardias.

5.18 En respuesta a una solicitud del Grupo Especial de que formulase comentarios sobre la pertinencia, de haberla, de anteriores informes de grupos especiales y del Órgano de Apelación donde se abordaban las relaciones entre los diversos acuerdos y disposiciones, por ejemplo, Brasil - Medidas que afectan al coco desecado, Guatemala - Cemento (que se refiriese al párrafo 2 del artículo 1 del ESD por oposición a la Nota interpretativa general al Anexo 1A, Indonesia - Automóvil, CE - Bananos III o CE - Hormonas, las Comunidades Europeas dijeron en relación con el asunto "Brasil - Medidas que afectan al coco desecado" que el informe del Grupo Especial, confirmado por el Órgano de Apelación, respaldaba la opinión de las Comunidades Europeas según la cual el GATT y el Acuerdo sobre Salvaguardias "constituyen un conjunto inseparable de derechos y disciplinas que deben ser considerados conjuntamente".⁵⁴ (subrayado añadido)

5.19 Las Comunidades Europeas señalan la cita de los Estados Unidos en su comunicación presentada al Grupo Especial en calidad de tercero del siguiente pasaje del informe de ese Grupo Especial:

5.20 Las Comunidades Europeas señalan, y están de acuerdo a este respecto con la declaración de los Estados Unidos, que el "conjunto nuevo" constituido por el Acuerdo sobre Salvaguardias y el artículo XIX del GATT difiere del artículo XIX del GATT de 1947. Las Comunidades Europeas discrepan con la interpretación de los Estados Unidos según la cual ese "conjunto nuevo" se compone solamente del Acuerdo sobre Salvaguardias. Eso, en realidad, es exactamente lo opuesto de la intención del Órgano de Apelación al decir (véase cita supra) que la disposición del GATT y el acuerdo específico conjuntamente "definen, aclaran y en algunos casos modifican el conjunto global de derechos y obligaciones".

5.21 Las Comunidades Europeas señalan al respecto los siguientes comentarios adicionales consignados en el informe del Grupo Especial sobre el Coco. Acerca de la aplicabilidad del GATT en el sistema de la OMC el Grupo Especial consideró el siguiente pasaje⁵⁶:

5.22 A este respecto, las Comunidades Europeas recuerdan que en ese asunto el Grupo Especial no tuvo que definir el contenido preciso del "conjunto nuevo", es decir, decidir en qué medida y hasta que punto la disposición del GATT considerada (artículo VI) había sido modificada como consecuencia del acuerdo pertinente del Anexo 1A (el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias). En realidad, el Grupo Especial concluyó que era inaplicable la totalidad del "conjunto" pertinente en el asunto que le había sido sometido.⁵⁹

5.23 En relación con "Guatemala - Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de México", las Comunidades Europeas señalan a la atención sus comentarios supra. Las Comunidades Europeas no entienden que exista "conflicto" entre el artículo XIX del GATT y el Acuerdo sobre Salvaguardias, por los mismos motivos que el Órgano de Apelación no entiende que exista "conflicto" entre una disposición del ESD y una disposición del Acuerdo Antidumping: si la Argentina cumpliese la condición de la "evolución imprevista de las circunstancias", no violaría ninguna disposición del Acuerdo sobre Salvaguardias.

5.24 En relación con "Indonesia - Automóvil" las Comunidades Europeas se refieren a lo que dice el Grupo Especial en los párrafos 14.97 a 14.100 de su informe. El Grupo Especial tenía que decidir si el párrafo 2 del artículo III del GATT era o no aplicable a la diferencia. Indonesia había alegado que esta disposición estaba en conflicto con el Acuerdo SMC, puesto que las respectivas obligaciones eran mutuamente excluyentes. Sin embargo, el Grupo Especial discrepó y constató que no eran mutuamente excluyentes. El Grupo Especial decidió que:

5.25 Análogamente, a juicio de las Comunidades Europeas un Miembro de la OMC puede respetar sus obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre Salvaguardias sin violar el artículo XIX del GATT, en particular con respecto al requisito de la "evolución imprevista de las circunstancias". Como no son obligaciones mutuamente excluyentes, el artículo XIX del GATT es aplicable a la presente diferencia.

5.26 Refiriéndose al Bananos III, las Comunidades Europeas señalan que el Órgano de Apelación debió decidir si el apartado a) del párrafo 3 del artículo X del GATT y el párrafo 3 del artículo 1 del Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación se aplicaban con respecto a los procedimientos para el trámite de licencias de importación de las CE.⁶⁰ Pese a que el Órgano de Apelación dictaminó que "hay diferencias entre uno y otro precepto" (es decir, que difiere la interpretación de ambas disposiciones), y que al mismo tiempo "el ámbito de aplicación [...] es el mismo" (es decir, que regulan el mismo aspecto de la misma situación), el Órgano de Apelación no consideró que estuviesen en conflicto y, por consiguiente, que se aplicaba la Nota interpretativa al Anexo 1A. Por consiguiente, el Órgano de Apelación decidió que eran aplicables tanto el apartado a) del párrafo 3 del artículo X del GATT de 1994 como el párrafo 3 del artículo 1 del Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación.

5.27 Las Comunidades Europeas sostienen que la hipótesis considerada en los pasajes supra del informe del Órgano de Apelación difiere de la considerada en la presente diferencia. En realidad, el Acuerdo sobre Salvaguardias y el artículo XIX del GATT no coinciden, en el sentido de que la "evolución imprevista de las circunstancias" es un requisito adicional y, por ende, complementario de la materia regulada por el Acuerdo sobre Salvaguardias. Sea como fuere, aun cuando se superpusiesen esas disposiciones, el precedente mencionado supra establece claramente que el sistema no elimina la disposición del GATT, sino que ésta permanece en vigor y es aplicable al mismo tiempo que el Acuerdo sobre Salvaguardias.

5.28 Las Comunidades Europeas señalan asimismo que el Órgano de Apelación en Bananos III también abordó el tema de la relación entre el artículo XIII del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre la Agricultura⁶¹, sobre todo para decidir "si las disposiciones del Acuerdo sobre la Agricultura permiten que las concesiones en materia de acceso a los mercados relativas a productos agropecuarios se desvíen de lo prescrito en el artículo XIII del GATT".⁶² A ese respecto las Comunidades Europeas alegaron que las concesiones efectuadas en el marco del Acuerdo sobre la Agricultura prevalecían sobre el artículo XIII del GATT, sobre la base de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 4 y el párrafo 1 del artículo 21 del primer Acuerdo.⁶³ Sin embargo, el Órgano de Apelación refrendó la conclusión del Grupo Especial de que el Acuerdo sobre la Agricultura "no permite a las Comunidades Europeas actuar de forma incompatible con las prescripciones del artículo XIII del GATT".⁶⁴ Las Comunidades Europeas sostienen que, análogamente, el Acuerdo sobre Salvaguardias no autoriza a la Argentina a actuar de forma incompatible con las prescripciones del artículo XIX del GATT. Sucede en realidad lo contrario, puesto que el apartado a) del párrafo 1 del artículo 11 del Acuerdo sobre Salvaguardias exige que los Miembros tomen medidas que "sean conformes a las disposiciones de dicho artículo".

5.29 Por último, en relación con "Hormonas", las Comunidades Europeas se refiere a los párrafos 8.31 y 8.32 del informe del Grupo Especial correspondiente, que dice:

5.30 Habida cuenta de esta declaración del Grupo Especial, las Comunidades Europeas sostienen que este asunto no es pertinente a la presente diferencia, puesto que ninguna de las partes había sostenido que hubiese conflicto entre las disposiciones de ambos acuerdos y el Grupo Especial confirmó que ambos acuerdos se aplicaban a la diferencia.

Para continuar con Argumentación de la Argentina

⁴⁷ Salvo cuando se indica lo contrario, las notas a pie de página y las citas, así como las itálicas en el texto de esta sección figuran en las comunicaciones de las partes.

⁴⁸ En efecto, el objeto primordial del establecimiento de una unión aduanera o de una zona de libre comercio es, según el texto del párrafo 4 del artículo XXIV del GATT de 1994 "facilitar el comercio entre los territorios constitutivos".

⁴⁹ Esto refleja asimismo un principio generalmente reconocido de la teoría económica, a saber, la protección arancelaria se puede medir por anticipado con arreglo a fórmulas específicas: véase B. Hoekman, M. Kostecki, The Political Economy of the World Trading System, Oxford, 1995, páginas 88, 93.

⁵⁰ Véanse los preámbulos del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio y del GATT de 1994, que hacen referencia a "la reciprocidad y [...] mutuas ventajas, la reducción substancial de los aranceles aduaneros y de los demás obstáculos al comercio".

⁵¹ Véase la prueba documental CE-16, documento G/SG/N/8/ARG/1, página 3.

⁵² Las Comunidades Europeas añaden que la constante necesidad de una evolución imprevista de las circunstancias también se desprende con claridad del artículo 1 del Acuerdo sobre Salvaguardias. En opinión de las CE, el Acuerdo sobre Salvaguardias establece condiciones y explica la forma de aplicar las medidas de salvaguardia, mientras que el artículo XIX las define.

⁵³ Informe del Órgano de Apelación, Guatemala - Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de México, WT/DS60/AB/R, 2 de noviembre de 1998, párrafo 65.

⁵⁴ Informe del Grupo Especial, Brasil - Medidas que afectan al coco desecado, WT/DS22/R, de 17 de octubre de 1996, párrafo 227.

⁵⁵ Informe del Órgano de Apelación, Brasil - Medidas que afectan al coco desecado, WT/DS22/AB/R, de 21 de febrero de 1997, página 20.

⁵⁶ Informe del Grupo Especial, Brasil - Medidas que afectan al coco desecado, WT/DS22/R, de 17 de octubre de 1996, párrafo 227.

⁵⁷ Nota a pie de página omitida.

⁵⁸ La nota 60 a pie de página dice: "Por ejemplo, el Acuerdo sobre Subvenciones no recoge ni desarrolla el párrafo 5 del artículo VI del GATT de 1994, que prohíbe la imposición simultánea de derechos antidumping y compensatorios destinados a remediar una misma situación resultante del dumping o de las subvenciones a la exportación, ni se ocupa de la cuestión de la imposición de una medida compensatoria en beneficio de un tercer país, conforme a lo previsto en los apartados b) y c) del párrafo 6 del artículo VI del GATT de 1994. En caso de que se considerara que el Acuerdo sobre Subvenciones reemplaza en todos sus aspectos al artículo VI del GATT de 1994 en lo que respecta a las medidas compensatorias esas disposiciones hubieran quedado privadas de cualquier efecto. No es posible que sea ese el resultado pretendido."

⁵⁹ Informe del Grupo Especial, párrafos 231, 257.

⁶⁰ Informe del Órgano de Apelación, Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, 9 de septiembre de 1997, WT/DS27/AB/R, párrafo 199 (y siguientes).

⁶¹ Id., párrafo 153 ( y siguientes).

⁶² Id., párrafo 155.

⁶³ Id., párrafo 153.

⁶⁴ Id., párrafo 158.