EXAMEN PAR UN GROUPE SPÉCIAL AUX TERMES DE L'ACCORD DE LIBRE-ÉCHANGE ENTRE CANADA ET LES ÉTATS-UNIS

26. Ce bref compte rendu des arguments des Parties ne prétend pas reproduire les conclusions détaillées et méticuleuses qu'elles ont présentées durant la procédure écrite et durant la procédure orale, mais il donne une idée suffisamment précise des principaux aspects du différend pour que le groupe spécial puisse effectuer sa propre analyse de l'article 304. Le groupe spécial abordera plus en détail les arguments des Parties le moment venu, dans les paragraphes suivants.

27. L'article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités énonce la règle fondamentale d'interprétation que les Parties reconnaissent comme applicable au présent différend. L'article 31 se lit ainsi :

28. Les expressions pertinentes de l'article 304 sont �coût direct du traitement ou coût direct du montage�. Ces expressions sont définies par l'article 304 lui-même, au moyen d'un double critère dont les deux volets sont séparés par la disjonctive �ou�, comme il suit :

29. La première branche du critère [�les coûts qui sont directement engagés dans la production des produits�] ajoute peu aux expressions elles-mêmes qui sont définies, c'est-à-dire que l'expression �coût direct� est définie comme �les coûts qui sont directement engagés ...�, mots qui ne précisent guère ce qu'avaient ici à l'esprit les Parties en utilisant le mot �directement�. La première branche de la définition combine cependant les notions de �traitement� et de �montage�, comme des composantes de l'activité plus générale de �production�.

30. L'existence d'un lien, dans la première branche du double critère, semble au groupe spécial constituer l'essence de la distinction entre les coûts directement engagés dans la production de produits et les autres coûts. Cette impression est confirmée par la définition des �coûts directs�, que l'on trouve dans certains manuels classiques de comptabilité, par exemple :

31. La deuxième branche du critère [�les coûts ... qui peuvent raisonnablement être attribués à la production des produits�] ne contient pas le mot �directement�. Comme l'indiquent certaines définitions comptables, l'expression �coûts attribués� est parfois mise en opposition avec l'expression �coûts directs�. Il semble donc que les Parties voulaient, dans la deuxième branche de la définition de l'article 304, élargir le sens qui résulterait autrement de la première branche de la définition, et même élargir le sens habituel des expressions définies, savoir �coût direct du traitement ou coût direct du montage�.

32. La difficulté, c'est que les limites extérieures de l'article 304 sont définies au moyen de la notion de �caractère raisonnable�, sans que l'article 304 n'indique nulle part expressément la norme qui doit servir à évaluer ce caractère raisonnable. Par exemple, une attribution qui est raisonnable dans l'évaluation de la rentabilité d'une gamme de production ne sera pas nécessairement une attribution �raisonnable� dans l'évaluation des stocks, ni même une attribution raisonnable dans le contexte de l'article 304. Au reste, l'existence d'un lien, qui est importante pour distinguer les coûts directs et les coûts attribués, peut également être importante pour montrer qu'une attribution des frais d'intérêt est raisonnable, surtout compte tenu du caractère fongible de l'argent.

33. Manifestement, les Parties voulaient que la notion de caractère raisonnable constitue une ligne de démarcation. Comme le font remarquer les États-Unis, n'importe quel coût peut faire l'objet d'une attribution. Cependant, les Parties ont prévu que seuls les coûts �qui peuvent raisonnablement être attribués à la production de produits� seraient inclus.

34. Compte tenu du principe d'interprétation exprimé dans la Convention de Vienne, le groupe spécial doit situer cette ligne de démarcation en s'appuyant sur le contexte dans lequel le mot �raisonnablement� a été employé, ainsi que sur l'objet et le but de l'Accord de libre-échange. Les deux Parties savaient que les résultats de leurs négociations seraient exprimés dans l'ALE. Le groupe spécial ne nie pas que, dans certains cas, il peut être utile d'aller au-delà de l'Accord lui-même, comme l'envisage la Convention de Vienne, mais il ne peut en être question s'il s'agit simplement de prendre en considération les motivations ou les objectifs de l'une des Parties. Le groupe spécial n'accepte donc pas les arguments que le Canada tire de son interprétation de décisions antérieures du Service des douanes des États-Unis, décisions portant sur diverses dispositions, notamment le Système généralisé de préférences (SGP). De la même façon, le groupe spécial ne voit aucune possibilité de comparaison entre la présente affaire et la pratique nationale des Parties aux termes d'autres accords dont la lettre et l'esprit sont distincts de ceux de l'ALE. Pour cette raison, le groupe spécial est d'avis que les pratiques suivies en vertu du SGP et du Caribbean Economic Recovery Act des États-Unis ne sauraient disposer de la présente affaire. Finalement, des explications unilatérales telles que les notes explicatives canadiennes afférentes à l'Accord ou les documents de l'Exécutif des États-Unis ne font pas autorité comme instruments d'interprétation.

35. La double définition donnée par l'article 304 est immédiatement suivie par une liste de treize points, les six premiers commençant avec le mot �notamment�, les sept suivants avec les mots �mais sans comprendre�. De l'avis du groupe spécial, les Parties voulaient que la liste des coûts inclus et la liste de coûts exclus constituent la matière première d'où devait émerger le critère du caractère raisonnable.

36. Reprenons les listes illustratives afin de les comparer :

Une comparaison des listes donne plusieurs renseignements importants à ceux qui doivent en effectuer l'interprétation.

37. D'abord, les rédacteurs des listes illustratives ont prévu deux ensembles d'éléments en opposition. Le premier ensemble concerne les biens immobiliers :

Le texte de chacun des éléments en opposition est identique à l'autre, sauf que l'on fait une différence dans la destination des biens immobiliers. Dans le premier cas, les biens immobiliers servent à la production, et dans le deuxième à l'administration. Les Parties s'entendent pour dire que la mention, dans les alinéas e) et l), des intérêts hypothécaires a été ajoutée en même temps que l'amortissement, les primes d'assurance de biens et l'entretien, à la fin d'octobre 1987. Cela confirme que, dans les alinéas e) et l), les Parties songeaient aux biens immobiliers et non aux intérêts en général, mais, de l'avis du groupe spécial, la formulation d'un exemple, et le contexte dans lequel cette formulation a été négociée, ne sauraient faire de l'exemple autre chose qu'un exemple d'une définition déjà énoncée en termes généraux par le texte introductif de l'article 304.

38. Le second ensemble d'éléments en opposition parle des redevances :

Les redevances �aux fins de la jouissance des produits� sont interprétées par les États-Unis comme le coût d'acquisition de droits (en général les droits de propriété intellectuelle) dont l'absence empêcherait la vente des produits sur le marché libre. ⁴² Cependant, comme l'alinéa k) exclut les redevances versées en exécution d'un contrat de licence pour la distribution ou la vente des produits, les redevances incluses par l'effet de l'alinéa f) sembleraient se rapporter à la production des produits plutôt qu'à leur vente.

39. Les Parties ont montré, par ces deux ensembles d'éléments en opposition, que le même genre de paiement (intérêts hypothécaires, redevances) serait raisonnablement inclus ou exclus, selon qu'il se rapporte ou non à la production de produits. Le premier message de la comparaison est donc que le point essentiel du �caractère raisonnable�, c'est la relation du coût à la production et non la forme du paiement ou la garantie donnée pour le paiement.

40. Deuxièmement, les exemples donnés ne sont pas autonomes, mais doivent dans chaque cas se rapporter à la double définition que l'on trouve dans les mots introductifs de l'article 304. Si, par exemple, l'alinéa e) était considéré comme une définition autonome, des fonds pourraient être obtenus au moyen d'une hypothèque et utilisés à des fins autres que la production de produits, et ces fonds seraient un coût �inclus� pour autant que les biens immobiliers servant à garantir l'emprunt soient utilisés pour la production de produits. Le texte de la question soumise au groupe spécial indique que les fonds hypothécaires en question servent à l'acquisition des biens immobiliers hypothéqués, mais l'application des fonds à l'acquisition n'est pas une condition de l'alinéa e). Néanmoins, il ressort nettement du contexte de l'article 304 que les Parties n'envisageaient pas l'inclusion des intérêts sur des emprunts garantis par des biens immobiliers existants (même si les biens en question sont utilisés dans la production de produits), si la somme empruntée n'est pas employée à des fins de production.

41. Troisièmement, la comparaison des éléments en opposition confirme que les listes ne sont pas limitatives. Il ne fait aucun doute que les rédacteurs de l'article 304 savaient que des biens immobiliers pouvaient servir à des fins autres que les deux destinations expressément mentionnées, à savoir la production de produits et les fonctions administratives. Des biens immobiliers pourraient servir par exemple à l'emplacement d'un point de vente. De la même façon, l'alinéa f) parle expressément des redevances, droits de licence et autres paiements analogues, tandis que l'on ne trouve pas cette formulation ouverte dans l'alinéa k). Néanmoins, les Parties ne voulaient pas que le seul genre de redevances devant être exclus en vertu de l'alinéa k) soient �les redevances versées en exécution d'un contrat de licence pour la distribution ou la vente des produits�. Par exemple, les redevances liées à l'utilisation du logo d'une entreprise seraient manifestement exclues. Pourtant, une telle utilisation n'est pas expressément exclue dans l'alinéa k). Si la liste des coûts exclus n'est pas limitative, alors rien ne permet de croire que la liste des coûts inclus le soit davantage. Le dénominateur commun des deux listes est le rapport, ou l'absence de rapport, entre le coût engagé et la production des produits.

42. Outre le fait que les énumérations de l'article 304 commencent par les mots �notamment� et �mais sans comprendre� et sont donc à première vue indicatives plutôt que limitatives, la formulation même des exemples donnés fait qu'il est impossible de considérer ces exemples comme limitatifs.

43. Quatrièmement, la liste des coûts inclus confère un sens élargi à la notion de �production�, qui dès lors comprend non seulement le coût des moyens de production et le coût de la main-d'oeuvre, mais également �le coût des travaux de conception, de design et d'ingénierie�, aux termes de l'alinéa d). Dans le cours normal des événements, le coût des travaux de conception précédera de beaucoup la production commerciale. Le coût de la main-d'oeuvre est inclus non seulement lorsque le travail est consommé dans la production des produits, mais également dans des activités accessoires telles que l'entreposage et l'expédition des produits, ou encore l'administration sur le site du traitement ou du montage, comme le prévoit l'alinéa a).

44. Fort de ces observations préliminaires, passons maintenant au texte de la question présentée au groupe spécial, laquelle, pour plus de commodité, est reproduite en partie comme il suit :

45. Le groupe spécial aborde ce cadre de référence en supposant que �les intérêts� signifient les intérêts légitimes qui résultent d'un emprunt contracté selon des conditions de pleine concurrence dans le cours ordinaire des affaires (ce qui comprend naturellement les usages accompagnant le début de la production ainsi que les étapes ultérieures de la production). Les transactions qui ne répondent pas à ces critères forment un ensemble particulier de problèmes que nous aborderons plus tard.

46. Le point de départ de l'analyse du groupe spécial est le texte de l'alinéa e), dans lequel les Parties reconnaissent expressément qu'il serait �raisonnable� d'inclure

Pour bien comprendre ce que les Parties avaient à l'esprit dans cet exemple, il est nécessaire d'examiner le contenu de ce que les Parties ont réuni sous le vocable �biens immobiliers�. Il est admis, en droit canadien et en droit américain, que l'expression englobe davantage que les terrains. Aux États-Unis, on peut avoir une bonne idée du sens de cette expression si l'on consulte des ouvrages juridiques classiques tels que le Corpus Juris Secundum (édition de 1985), volume 36A, p. 587, où l'on peut lire ce qui suit :

47. À la p. 620 du même ouvrage, on parle du statut des édifices :

Il apparaît au groupe spécial que les unités industrielles et de fabrication remplissent les conditions requises pour être considérées comme des biens immobiliers.

48. Quant aux machines et au matériel, on lit ceci, dans le Corpus Juris Secundum (édition de 1985), vol. 36A, p. 620 :

Là encore, dans la mesure où la machinerie et l'équipement sont permanents et essentiels à l'objet pour lequel l'édifice est employé, et dans la mesure où ils sont attachés de quelque façon à l'édifice ou au sol sur lequel l'édifice est érigé, ils font autant partie des biens immobiliers que le terrain lui-même.

49. Le droit canadien n'est pas différent. Parmi les grands dictionnaires juridiques, citons celui de Dukelow et Nuse, The Dictionary of Canadian Law (Carswell, 1991). On y lit ceci :

La partie soulignée de la définition trouve appui dans l'arrêt Haggert v. Town of Brampton (1897) 28 R.C.S. 174, p. 182, où la Cour Suprême du Canada a jugé que, dans les circonstances de cette espèce, le matériel de fabrication constituait un bien immobilier entre le débiteur hypothécaire et le créancier hypothécaire.

50. À la lumière du sens juridique ordinaire de l'expression �biens immobiliers�, aux États-Unis comme au Canada, on doit admettre qu'une hypothèque grevant des �biens immobiliers� visera non seulement le terrain, mais aussi le matériel et l'équipement suffisamment annexés au terrain pour devenir des immeubles par destination, et l'on doit comprendre que les Parties à l'ALE se sont entendues pour dire que les intérêts payés sur l'ensemble de la dette ainsi garantie seraient raisonnablement inclus comme coût admissible en vertu de l'article 304.

51. Les États-Unis ont invoqué plusieurs arguments fondés sur le traitement comptable différent accordé dans certains cas à la �terre� par opposition aux édifices et aux équipements. Le groupe spécial accepte l'argument des États-Unis selon lequel la terre n'est pas un bien amortissable. Cependant, les Parties ont choisi d'employer, à l'alinéa e), la notion de �biens immobiliers� hypothéqués, ce qui manifestement comprend les usines de fabrication et le matériel fixe de production, qui sont amortissables, ainsi que la terre, qui n'est pas amortissable. Ces arguments comptables ne permettent donc pas de faire une distinction entre les intérêts non hypothécaires et les intérêts hypothécaires pour ce qui est de l'ensemble des biens immobiliers.

Per Continuer Avec Traitement des intérêts non hypothécaires

⁴² Deuxième mémoire des États-Unis, p. 16.