EXAMEN PAR UN GROUPE SPÉCIAL AUX TERMES DE L'ACCORD DE LIBRE-ÉCHANGE ENTRE CANADA ET LES ÉTATS-UNIS

Dans L'affaire de:

L'article 304 Et La Définition De Coût Direct Du Traitement Ou Coût Direct Du Montage

Membres:

Ian Binnie, c.r

James F. Grandy (Président)

William B. Kelly, Jr.

Donald McRae

Phillip Trimble

I. Introduction

II. Historique

III. Cadre de référence

IV. Arguments des Parties

V. Analyse du groupe spécial

VI. Décision

VII. Recommandation

I. Le groupe spécial a été établi par la Commission mixte du commerce canado-américain en vertu de l'article 1807 de l'Accord de libre-échange entre le Canada et les États-Unis (ci-après l'ALE), à la suite d'un échange de lettres entre le ministre du Commerce extérieur du Canada, Michael H. Wilson, et la représentante au Commerce des États-Unis, Carla A. Hills.

2. Les Parties se sont entendues sur le calendrier suivant :

3. Les Parties sont également convenues que le groupe spécial serait composé de Ian Binnie, c.r., James F. Grandy (Président), William B. Kelly, Jr., Donald McRae et Phillip Trimble. Le président a nommé Sidney Rubinoff adjoint au groupe spécial. ²² Une audience a eu lieu à Washington, D.C., le 31 mars 1992. Au début de l'audience, on a demandé au président de dire si une Partie pouvait communiquer les conclusions écrites à un avocat de l'extérieur exerçant le droit dans un cabinet et si elle pouvait demander à cet avocat d'être présent à l'audience. Aux termes de l'article 1807(4), le groupe spécial établit ses propres règles de procédure, notamment celles qui se rapportent au déroulement d'une audience. Après étude des règles de procédure types, Partie VI, par. 1, et après délibération du groupe spécial, le président a décidé que l'avocat de l'extérieur pouvait être présent durant l'audience, à condition que la Partie concernée réponde du caractère confidentiel des procédures.

4. Le 22 mai 1991, en réponse à une demande d'avis faite le 7 novembre 1989 par Toyota Motor Sales, U.S.A., Inc. concernant l'inclusion des intérêts dans le coût direct du traitement aux termes de l'article 304 de l'ALE, le Service des douanes des États-Unis émettait une décision administrative sur les points suivants :

5. En ce qui concerne les deux premières questions, le Service des douanes des États-Unis a décidé que les frais d'intérêt qui ne sont pas garantis par une hypothèque grevant des biens immobiliers utilisés dans la fabrication des produits exportés ne seraient pas considérés admissibles comme coût direct du traitement ou coût direct du montage, aux fins de la détermination de l'origine. La section Conclusion de la décision du Service des douanes des États-Unis se lit comme il suit :

6. La conclusion de la décision administrative du 22 mai 1991 ne dit rien sur la question (c), où l'on demandait si l'institution financière à qui les intérêts sont versés doit être constituée sur le territoire de l'une des Parties. Mais la question est évoquée par le Service des douanes des États-Unis dans la section Analyse, comme il suit :

7. Après l'annonce de la décision administrative du 22 mai 1991, le Canada a invoqué le mécanisme de règlement des différends prévu dans le Chapitre 18 de l'ALE. Le 6 janvier 1992, le Canada demandait que soit institué un groupe spécial, en vertu de l'article 1807, pour examiner le traitement des intérêts dans le calcul du contenu territorial aux termes des règles d'origine. Le 22 janvier 1992, l'interprétation donnée par les États-Unis à l'article 304 dans la décision administrative du 22 mai 1991 fut incorporée dans l'article 10.305(a)(3)(iv) du Customs Regulations des États-Unis.

8. Dans un échange de lettres du 7 février 1992 et du 14 février 1992, les Parties se sont entendues sur le cadre de référence suivant :

9. Vu l'absence de faits litigieux, les Parties ont abordé l'interprétation du chapitre 3 de l'ALE, et en particulier la définition de �coût direct du traitement ou coût direct du montage�. L'article 304 prévoit ce qui suit :

10. Le Canada soutient que le texte qui suit immédiatement le mot �désigne�, au début du paragraphe, constitue la définition et que les alinéas qui suivent, c'est-à-dire a) à f) et g) à m), ne sont que des illustrations de la définition générale. ²³ Des précédents juridiques canadiens et américains ont été invoqués, selon lesquels le mot �notamment� sert en général à illustrer une définition plutôt qu'à la rendre limitative.

11. Le Canada allègue ensuite que, puisque la mention des intérêts hypothécaires dans l'article 304 e) n'est qu'une illustration du genre de frais d'intérêt qui pourraient être considérés comme des coûts de production, les autres frais d'intérêt afférents à l'acquisition de biens immobiliers, d'unités de production et d'équipements utilisés dans la production sont eux aussi des coûts de production. �Ils sont beaucoup plus étroitement rattachés à la liste des coûts inclus qu'à celle des coûts exclus�. ²⁴ Le Canada fait observer que les coûts figurant sur la liste des coûts exclus se rapportent aux frais généraux d'exploitation d'une entreprise, tels que la publicité, la commercialisation, la comptabilité et les frais juridiques. ²⁵ Il fait valoir que les frais d'intérêt supportés relativement à l'acquisition de biens immobiliers, d'unités de production et d'équipements ne sont pas en ce sens des frais généraux d'entreprise. Quant à la question de la forme, le Canada est d'avis que c'est l'utilisation du bien-fonds qui est déterminante, non la forme de la garantie donnée pour l'emprunt. ²⁶

12. Admettre les intérêts hypothécaires afférents à des biens immobiliers utilisés dans la production, tout en rejetant les intérêts des emprunts non hypothécaires, équivaudrait à faire passer la forme avant le fond. Cela conduirait à des résultats bizarres et fausserait les pratiques commerciales normales. Souvent, les circonstances dictent le choix d'autres formes d'endettement. Le Canada ne croit pas que les Parties entendaient restreindre les méthodes de financement des entreprises investissant dans l'un ou l'autre pays.

13. Le Canada cite l'exemple de la pratique américaine aux termes du Système généralisé de préférences (SGP) et celui du Caribbean Basin Economic Recovery Act (CBI) ²⁷, dont la réglementation ne fait aucune mention des frais d'intérêt. Pourtant, le Service des douanes des États-Unis a toujours jugé que les frais d'intérêt afférents à un emprunt contracté pour acquérir des équipements destinés à la fabrication de produits faisaient partie des coûts directs des opérations de traitement. Selon le Canada, même si ces précédents américains ne portent pas directement sur l'interprétation de l'ALE, les négociateurs canadiens les connaissaient et pouvaient raisonnablement s'attendre à ce que les intérêts afférents au coût d'acquisition d'équipements soient considérés comme un coût direct de traitement aux fins des règles d'origine de l'ALE.

14. Le Canada fait observer que la section Analyse de la décision administrative du 22 mai 1991 rendue par le Service des douanes des États-Unis mentionne, à propos des bien d'équipement, que les paiements d'intérêts peuvent, en vertu des principes comptables généralement reconnus (PCGR), être capitalisés dans le coût d'un bien d'équipement jusqu'à ce que ce bien soit utilisé, et que le coût capitalisé du bien sera alors amorti au cours de sa vie utile et pourra être attribué au coût de fabrication des produits. ²⁸ Le Canada affirme que, selon le Service des douanes des États-Unis, les paiements subséquents d'intérêts (charges par abonnement) afférents à ce bien seraient admissibles à titre de coût de traitement ou de montage, après juste répartition entre coûts directs et frais généraux et administratifs. Le Canada affirme que cette analyse comptable favorise la position du Canada, mais qu'il n'en est pas fait mention dans la section Conclusion de la décision administrative du 22 mai 1991. Selon le Canada, l'exclusion des intérêts, dans la section Conclusion, ne peut s'expliquer que par l'opinion erronée d'après laquelle la liste des coûts qui suit le mot �notamment�, à l'article 304, est limitative.

15. Quoi qu'il en soit, le Canada estime que, dans sa décision administrative du 22 mai 1991, le Service des douanes des États-Unis a erré en se référant aux PCGR, parce que les PCGR visent un objectif totalement différent de celui que vise le critère de la valeur, énoncé dans l'ALE. Les PCGR ont pour principal objectif l'intégrité des rapports financiers d'une entreprise commerciale. Cet objectif est totalement différent de l'objectif du critère de la valeur, qui est une mesure de la �valeur ajoutée�.²⁹

16. En ce qui concerne le contexte des négociations de l'ALE, le Canada soutient que la meilleure preuve de l'intention des Parties est le texte de l'Accord. Qui plus est, le texte est la seule preuve de ce à quoi les Parties sont arrivées, par opposition à ce que chacune d'elles aurait voulu obtenir. ³⁰

17. Les États-Unis affirment que, si l'on s'en tient à la formulation de l'article 304, les frais d'intérêt et autres coûts de services financiers sont expressément exclus de la définition de �coût direct du traitement ou du montage�. C'est la règle générale de l'article 304 énoncée à l'alinéa g). Une seule exception est prévue, à savoir les intérêts hypothécaires afférents à des biens immobiliers utilisés dans la fabrication de produits. Il s'agit d'une exception particulière et soigneusement circonscrite. ³¹

18. Les États-Unis soutiennent que, dans son sens usuel, l'expression �services financiers�, à l'alinéa g), comprend les emprunts consentis. Le chapitre 3 ne contient aucune définition des �services financiers�, mais l'article 1706 définit un service financier comme �un service de nature financière offert par une institution financière à l'exclusion de la vente de polices d'assurance et de la souscription à de telles polices�. Cette définition donnée par l'article 1706 n'est pas directement applicable à l'article 304, mais elle est la preuve de ce que les rédacteurs de l'ALE entendaient par l'expression �services financiers�. ³² Les États-Unis se réfèrent aussi à la définition des �services financiers� qui figure dans le Projet d'acte final reprenant les résultats des négociations commerciales multilatérales de l'Uruguay Round. Les services financiers comprennent �les prêts de tout type, y compris le crédit à la consommation, le crédit hypothécaire, l'affacturage et le financement de transactions commerciales�. Ainsi, de l'avis des États-Unis, le sens usuel de l'expression �services financiers� englobe les frais d'intérêt sur des fonds empruntés. ³³

19. Les États-Unis soutiennent que, même si un coût, par exemple les intérêts, peut être attribué à la production d'un produit, ce coût n'est pas pour autant admissible à titre de coût direct de production ou de montage du produit. Pour être admissible comme coût direct de traitement, un coût doit non seulement être attribuable au coût de production du produit, mais aussi être un coût de production au sens de l'ALE. Comme les coûts des services financiers sont expressément exclus de la définition de �coût direct� par l'alinéa g), ils ne peuvent être comptés même s'ils peuvent raisonnablement par ailleurs être attribués à la production de ce produit. ³⁴

20. Les États-Unis affirment que le cas très particulier dans lequel les frais d'intérêt pourraient être considérés comme des coûts directs comporte trois importantes restrictions : il doit s'agir d'intérêts hypothécaires afférents à des biens immobiliers qui sont utilisés dans la production de produits. ³⁵ Faire droit à l'argument du Canada, ce serait supprimer la règle et la remplacer par cette exception. Si l'alinéa e) voulait vraiment dire que tous les frais d'intérêt peuvent être considérés comme des coûts directs, les Parties n'auraient pas inséré ces trois restrictions dans l'alinéa e). De l'avis des États-Unis, l'alinéa e) ne porte qu'accessoirement sur les intérêts. Son véritable objet concerne les biens immobiliers et les divers coûts y afférents. Ces coûts sont compris dans le coût direct du traitement ou le coût direct du montage parce qu'il s'agit d'une exception spéciale, pour les biens immobiliers, à l'exclusion générale prévue par l'alinéa g).

21. Les États-Unis refusent d'admettre que les listes sont des �illustrations� et que les catégories énumérées doivent être vues comme des exemples. D'après les États-Unis, le mémoire canadien fait abstraction de la liste des exclusions et ne dit rien de ce qui arrive lorsqu'il y a deux �illustrations� opposées, l'une générale (exclusion des services financiers) et l'autre particulière (inclusion des intérêts hypothécaires afférents à des biens immobiliers utilisés pour la production de produits). De l'avis des États-Unis, une exception à une règle générale doit s'interpréter de façon restrictive. ³⁶

22. D'après les États-Unis, les rédacteurs de l'ALE voulaient que, lorsque des produits sont fabriqués en partie avec des matières provenant de pays tiers, une quantité appréciable de main-d'oeuvre ou de matières ait pour origine le Canada ou les États-Unis, sans qu'il soit tenu compte de ce que l'on appelle l'intrant �tenue de livres� inclus dans le calcul de la valeur ou du contenu en valeur aux termes de l'Accord commercial sur les produits automobiles (le Pacte de l'automobile) entre les États-Unis et le Canada. C'est pourquoi les profits sont expressément exclus, en vertu de l'article 304(m) de l'ALE, bien qu'ils soient inclus à titre de contenu national dans le Pacte de l'automobile. Les États-Unis affirment que l'intention de l'ALE est d'encourager l'utilisation de main-d'oeuvre, de matières et de pièces nord-américaines, ce que les États-Unis appellent les �coûts de base�. L'intention est donc que, dans toute la mesure du possible, les coûts autres que les coûts de base seront exclus. ³⁷

23. Les États-Unis soutiennent que, tout comme les bénéfices représentent le coût des fonds propres, les intérêts représentent le coût de la dette. Si le coût d'une forme de capital est exclu, le coût de l'autre forme de capital devrait elle aussi être exclue. Au reste, considérer les frais d'intérêt comme coûts directs de production supposerait des comptages doubles, c'est-à-dire qu'il faudrait compter, d'une part, les frais d'intérêt sur les fonds empruntés pour acquérir les investissements productifs et, d'autre part, l'amortissement afférent à ces investissements productifs. ³⁸

24. En ce qui concerne les PCGR et l'emploi des PCGR par le Service des douanes des États-Unis dans sa décision administrative du 22 mai 1991, les États-Unis affirment que la théorie et la pratique comptables appuient la conclusion selon laquelle les frais d'intérêt ne sont ni directement supportés dans le coût de production, ni raisonnablement attribuables au coût de production, et ils disent que cela vaut pour les méthodes de comptabilité financière comme pour les méthodes de comptabilité du prix de revient. Les États-Unis font observer que le Financial Accounting Standards Board (FASB) interdit en général la capitalisation des intérêts pour les stocks qui sont habituellement et de façon récurrente fabriqués ou produits en grandes quantités. ³⁹ Il n'était pas déraisonnable pour les Parties de prévoir une exception, dans l'article 304, pour les intérêts hypothécaires sur les biens immobiliers puisque la théorie et la pratique comptables ne considèrent pas les terrains (par opposition aux bâtiments et au matériel) comme un actif amortissable. Selon la thèse des États-Unis, les intérêts hypothécaires constituent la contribution des biens immobiliers au coût de production. ⁴⁰

25. Les États-Unis se réfèrent au contexte des négociations de l'ALE comme preuve de l'intention des Parties. Le négociateur en chef des États-Unis pour l'article 304 a expliqué, dans son exposé au groupe spécial durant l'audience du 31 mars 1992, que les négociateurs canadiens avaient, vers la fin des négociations, en octobre 1987, demandé aux négociateurs américains l'inclusion des intérêts hypothécaires afférents aux biens immobiliers utilisés dans la production de produits, à côté de l'amortissement des édifices, des primes d'assurance de biens et du coût d'entretien des biens immeubles. Le Canada n'avait pas demandé que l'on fasse mention des frais d'intérêt en général. Sa demande ne portait que sur les intérêts hypothécaires afférents à des biens immobiliers utilisés dans la production de produits. Les États-Unis avaient accédé à cette demande parce que, à la fin d'octobre 1987, �nous étions pressés par le temps� et, compte tenu du non-amortissement des coûts des terrains, les États-Unis, anxieux de conclure un accord, acceptèrent l'amendement proposé. ⁴¹ Si, en octobre 1987, le Canada avait voulu inclure généralement les intérêts, ce qu'il tente d'obtenir par la présente procédure, il l'aurait demandé d'une façon toute différente.

Per Continuer Avec Analyse du groupe spécial

²² Jack Weiss a exercé la fonction d'adjoint de Phillip Trimble, Anthony Van Duzer celle d'adjoint de Donald McRae, et Riyaz Dattu celle d'adjoint de Ian Binnie.

²³ Premier mémoire du Canada, pp. 10-17.

²⁴ Premier mémoire du Canada, p. 17, par. 45.

²⁵ Premier mémoire du Canada, p. 17, par. 46.

²⁶ Premier mémoire du Canada, p. 17, par. 47-48.

²⁷ Premier mémoire du Canada, pp. 20-22, par. 56-64.

²⁸ Premier mémoire du Canada, p. 25, par. 75.

²⁹ Premier mémoire du Canada, p. 25, par. 72-73.

³⁰ Transcription d'audience, p. 39.

³¹ Premier mémoire des États-Unis, p. 9.

³² Premier mémoire des États-Unis, pp. 10-11.

³³ Premier mémoire des États-Unis, p. 11.

³⁴ Premier mémoire des États-Unis, p. 14.

³⁵ Premier mémoire des États-Unis, p. 14.

³⁶ Premier mémoire des États-Unis, p. 16.

³⁷ Transcription d'audience, pp. 83-84.

³⁸ Premier mémoire des États-Unis, pp. 25-26.

³⁹ Deuxième mémoire des États-Unis, pp. 32-35.

⁴⁰ Premier mémoire des États-Unis, pp. 19-20.

⁴¹ Transcription d'audience, pp. 80-81.