(Continuación)

TABLA DE CONTENIDOS

1. INTRODUCCIÓN

2. DISCRECIONALIDAD VS. ARBITRARIEDAD

3. CONSECUENCIAS ADVERSAS CAUSADAS A LOS PARTICULARES

DECISION DEL
DR. VICTOR CARLOS GARCIA MORENO,
CONCURRENTE EN PARTE Y
DISIDENTE EN PARTE

Aún cuando coincido en parte con la decisión del Pánel, mi opinión personal va un poco más allá en lo que respecta al análisis de la discrecionalidad absoluta que se le ha atribuido al Departamento de Comercio. No comparto la decisión del Panel de considerar razonable la discrecionalidad de la Autoridad para seleccionar e imponer la cuota compensatoria del 109.43 por ciento. Desde mi punto de vista, el expediente debiera ser reenviado a la Autoridad con la instrucción de que se determinase una cuota más justa y apropiada.

I. Introducción

Considero importante enfatizar que, en mi opinión, el sentido de los Páneles del TLCAN no reside solamente en saber si las decisiones emitidas por el DEPARTAMENTO DE COMERCIO se encuentran fundamentadas en pruebas suficientes y con apego exacto al propio expediente administrativo, sino que también en los nexos lógicos de conexión que vinculen el expediente con la decisión final, y que dichos nexos sean razonables y se encuentren fundamentados de acuerdo con los principios de operación de la autoridad competente.

Pareciera extraño que ésta es la primera ocasión en que surge dicha cuestionante. Es decir, cuándo una atribución del DEPARTAMENTO DE COMERCIO puede ser considerada como discrecional y cuándo como arbitraria. Yo estoy de acuerdo en que no es posible que ninguna legislación prescinda de un elemento discrecional para su aplicación, sin embargo, dicha facultad de discreción debe tener un límite y una racionalidad.

No obstante que los Páneles binacionales establecidos en los Estados Unidos, como es el caso del nuestro, tienen que regirse por las decisiones de la Corte de Apelaciones del Circuito Federal¹ , así como dar una relevancia importante a los precedentes legales emitidos por la Corte de Comercio Internacional, y considerando que los Páneles del TLCAN al revisar los actos de las dependencias de los Estados Unidos tienen un criterio de revisión muy estrecho, los argumentos proporcionados en lo que respecta a la discrecionalidad absoluta del Departamento de Comercio dispone una base ilógica para permitir que se decida unilateralmente, sin informar a las partes interesadas, así como excederse en los plazos procesales y aplicar retroactivamente una cuota compensatoria basada en la Mejor Información Disponible ("BIA") de primer nivel que no existía al momento en el que la revisión administrativa debió haber sido terminada.

Lógicamente, no pretendo inferir que el Departamento de Comercio no tiene la autoridad para determinar los plazos o términos para emitir su resolución, en cambio, pienso que es irrazonable aplicar una cuota diferente, misma que fue aprobada por la Corte de Comercio Internacional el 24 de octubre de 1996, más de un año después de las fechas límites previstas para la conclusión de la revisión administrativa, lo cual ocasionó consecuencias económicas adversas para el Solicitante (Cemex).

Cuando menciono discrecionalidad vs. arbitrariedad, me refiero al hecho de que si se excede en el uso de la discrecionalidad, ello impediría la racionalidad del ejercicio del poder. Es un hecho que en la mayoría de los Organismos Internacionales, la tendencia es de restringir a las autoridades de manera que se evite el uso excesivo de sus atribuciones, o bien, lo que es conocido como "Excès du Pouvoir".

La arbitrariedad consiste en que la autoridad en el ejercicio de la fuerza que la propia ley le otorga, pase por encima de una ley vigente sin respetar ninguna norma de carácter general y que resulte en la vulneración de los derechos de los particulares. El ejercicio de las facultades discrecionales de la autoridad deben ceñirse y someterse a normas, principios y criterios objetivos que son tan inviolables como aquéllos que se encuentran expresamente estipulados en una ley o reglamento.

Por lo anterior, es de suma importancia definir y delimitar las facultades discrecionales de una autoridad para no caer en actividades arbitrarias que afecten los intereses de los individuos. Al respecto, considero que debemos tomar en cuenta la tendencia mundial de limitar claramente las funciones de la autoridad, es decir, delimitar las atribuciones que le corresponden a una autoridad, de acuerdo con lo previsto en la propia ley que le otorga dicha prerrogativa. En otras palabras, debemos ahondar sobre lo que en los países de regímenes legales civilistas (civil law countries) conocemos como el Principio de Legalidad. Es decir, la autoridad no puede ir más allá de lo que la letra de la ley de permite, debiendo constreñirse la autoridad a no excederse en el uso de sus facultades o atribuciones. Lo anterior coincide claramente con la teoría francesa del Exceso de Poder (Excès du 3. 3 Pouvoir).

En soporte de lo anterior y ante la imperiosa necesidad de limitar las facultades discrecionales generalmente concedidas a las autoridades investigadoras en materia de antidumping y subvenciones, la Organización Mundial del Comercio decidió limitar a un año los términos que una autoridad tiene para culminar los procedimientos de investigación y emitir su resolución final. Específicamente, el artículo 5.10 del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT de 1994 (Código Antidumping) dispone lo siguiente: "Salvo en circunstancias excepcionales, las investigaciones deberán haber concluido dentro de un año y, en todo caso, en un plazo de 18 meses, contados a partir de su iniciación."

Asimismo, la Ley sobre los Acuerdos de la Ronda de Uruguay (Uruguay Round Agreements Act), misma que entró en vigor el 1_ de enero de 1995, también citada por los otros panelistas, dispone explícitamente que el tiempo límite para que una autoridad investigadora emita su determinación preliminar será de 245 días, y de 365 días para emitir la determinación final; permitiéndose ampliaciones especiales de dicho plazo de sólo hasta 545 días.²

De acuerdo con lo anterior, la autoridad investigadora, en nuestro caso el Departamento de Comercio, debió haber informado a las partes participantes dentro de la 4a. Revisión Administrativa, que se excedería en el plazo que le marca la ley aplicable para emitir su resolución final, así como dar una explicación razonable y suficiente para justificar las razones o circunstancias excepcionales que le impidieron concluir la revisión administrativa dentro del término establecido.

La tendencia mundial sobre este asunto es el de crear un marco legal uniforme para los países miembros, para que tanto la autoridad  encargada de la investigación administrativa, como las partes participantes, tengan que adherirse y ceñirse a los plazos y términos legales que en la legislación de la materia existan. Lo anterior deberá permitir una mayor equidad procesal entre las partes participantes, a efecto de que tanto la autoridad investigadora como las empresas o individuos comparecientes, tengan las mismas obligaciones para cumplir cabalmente con los términos procesales señalados en la ley, y de igual manera, las mismas responsabilidades o sanciones por infringir los términos legales.

Otro punto de suma importancia es el relativo al principio general de que la "Justicia tardada es denegación de justicia y se convierte en injusticia". Dicho principio establece que el hecho de que una autoridad demore su respuesta a la petición de un particular, o bien, en la administración de justicia, ocasiona un grave perjuicio a los particulares y es equiparable a lo que sería la denegación misma de impartir justicia.

El factor de daño se encuetra íntimamente relacionado con todos los puntos antes mencionados. El hecho de que una autoridad infrinja el principio de legalidad y por supuesto el hecho de que no le administre la justicia que el particular tiene derecho y que la autoridad está obligada a impartirla, significa que puede causársele un daño a las partes.

En el caso que nos ocupa, es obvio que la demora del Departamento de Comercio para emitir su resolución final afectó considerablemente los intereses de la solicitante. Es claro también, como quedó fehacientemente anotado en el Expediente Administrativo, así como en la transcripción de la Audiencia Pública, que si el Departamento de Comercio hubiese emitido su resolución final en la fecha que le correspondía de acuerdo con la disposición legal aplicable, la cuota BIA que en ese entonces se conocía era la del 61.85 por ciento, y no la del 109.43 por ciento, misma que apareció más de un año después de dicha fecha. Además, es correcto decir que Cemex no tuvo en ningún momento de 5. 5 la Revisión Administrativa la oportunidad de impugnar la cuota del 109.43 por ciento. Sobre este particular, concurro con los otros Panelistas cuando concluyen que hubiese sido inapropiado el no permitirle a Cemex la impugnación de la cuota compensatoria del 109.43 por ciento, tomando como justificación que no se hubiesen agotado los recursos administrativos existentes.

Por ejemplo, en la Organización Mundial del Comercio, el plazo para realizar revisiones administrativas ha sido limitado a un año, con una cláusula que dispone que en caso de que se exceda dicho plazo, se deberán ofrecer a las partes los argumentos razonables que así lo justifiquen, pero bajo ninguna circunstancia podrá exceder de 18 meses. Sabemos que la Autoridad Investigadora no aplicó la cuota del 109.43% para Cemex dentro de la 4a. Revisión Administrativa, sino hasta que emitió su resolución final el 10 de abril de 1997³, más de un año después de concluido el término establecido. Toda vez que la cuota del 109.43% no le fue revelada a Cemex sino hasta el 10 de abril de 1997, es decir, más de un año después de que los resultados preliminares fueran dados a conocer y por virtud de los cuales se aplicó la cuota BIA más alta que hasta ese momento existía, la cual era del 61.85%, es correcto decir que Cemex no tuvo la oportunidad, en ningún momento durante la Revisión Administrativa, para objetar la cuota del 109.43 por ciento impuesta en la resolución final.

En base a lo anterior, coincido con los otros miembros del Pánel al concluir que hubiese sido inapropiado precluir a Cemex su derecho de impugnar la cuota del 109.43% por no haber agotado los recursos administrativos existentes.

Sin embargo, ha quedado claramente establecido en los precedentes legales que cualquier decisión que pueda ser objeto de revisión deberá ser reenviada cuando carezca del debido fundamento legal. Véase American Lamb Co. v. United States, 785 2d. 994, 1003 (Fed. Cir. 1986) citando S. Rep. No. 249, 96th Cong., 1st Sess. 66 (1979); Carlisle Tire and Rubber Co. v. United States, 564 F.Supp. 834 (CIT, 1983). En mi concepto, en el caso que nos ocupa la autoridad investigadora en ningún momento explicó u ofreció ningún argumento lógico para (1) justificar la demora para alcanzar su determinación final, y (2) el razonamiento y el fundamento utilizado para haber aplicado una cuota BIA diferente a aquélla que existía como la más alta al momento en que debió haberse terminado la revisión administrativa.⁴

Por otra parte, considero que, independientemente del principio de deferencia que se le concede al Departamento de Comercio de conformidad con la legislación de los Estados Unidos de América, así como de la amplísima facultad discrecional que la Corte le ha atribuido, no es posible que esas atribuciones sean usadas de una manera excesiva, menos aún, cuando el ejercicio de esas facultades impliquen una consecuencia adversa considerable a alguna de las partes participantes.

En el caso de Cemex, es evidente que la aplicación del criterio de la Mejor Información Disponible (BIA) no se cuestiona, puesto que en efecto Cemex no cumplió de la manera que estaba obligado, al no proporcionar al Departamento de Comercio la información requerida. En consecuencia, a Cemex le fue impuesta la sanción que la ley marca, es decir, la cuota compensatoria más alta que hasta ese momento se conociera. Dicha cuota era del 61.85 por ciento. Sin embargo, resulta injusto y contrario a la ley que, de una manera irracional y arbitraria, el Departamento de Comercio se haya excedido en sus atribuciones discrecionales y le haya aplicado a Cemex una cuota BIA que en estricto derecho no le correspondía por la simple temporalidad que la ley le marca. En otras palabras, aun cuando la ley aplicable no prevé una sanción para la autoridad investigadora en aquellos casos en que ésta incumpla con los términos procesales que la propia ley le señala para culminar una revisión administrativa, ello no faculta a la autoridad para que ésta tome ventaja de la situación y aplique una cuota que no existía al momento en que legalmente debió haber terminado con su investigación.

Sobre este particular, considero importante citar el caso de Intercargo Insurance Co. V. United States, 83 F.3d 391 (Fed. Cir. 1996) en lo que respecta al criterio de las Cortes de los Estados Unidos al referirse a errores o faltas procesales cometidas por agencias gubernamentales de aquel país.

Las cortes federales de los Estados Unidos han determinado que defectos o errores en un aviso de apelación que no causen daño a ninguna de las partes, ni que tampoco tengan el propósito de confundir, no deben ser sancionados, ya que son simplemente tecnicismos. La Suprema Corte de los Estados Unidos determinó en el caso de Brock vs. Pierce County, 476 U.S. 253 (1986) que la falta de una autoridad para cumplir satisfactoriamente con los términos procesales establecidos en una ley, no la priva de su derecho de actuar dentro del procedimiento.

De igual manera, la Suprema Corte determinó en el caso United States vs. James Daniel Good Real Property, 510 U.S. 43 (1993) que si una ley no especifica la consecuencia por el incumplimiento de los términos procesales contenidos en esa misma ley, las cortes federales no podrán imponer su propia sanción coercitiva.

En nuestro caso, es obvio que el incumplimiento del Departamento de Comercio con los términos existentes establecidos en la ley aplicable, afectó considerablemente los intereses de Cemex, razón por la que si se interpreta a contrario sensu el criterio del caso Intercargo, no puede considerarse que existe un "Error Inofensivo" cuando en realidad se afectan los intereses de alguna de las partes.

En consecuencia, es mi opinión que este Panel debiera reenviar el Expediente Administrativo a la Autoridad Investigadora solicitando que se aplique una cuota compensatoria BIA que fuese más apropiada y justa; es decir, que se aplique la cuota que hubiera estado vigente en el momento en que debió de haberse concluido la revisión administrativa.

 

Firmado en original por:

Emitido con fecha 23 de noviembre de 1998.