(Continuación)

III. CRITERIO DE REVISION Y FACULTADES DEL PANEL

Un panel binacional del capítulo XIX del TLCAN, al igual que todo órgano arbitral o jurisdiccional, tiene un marco jurídico en el que es dotado de facultades específicas, se delimitan sus funciones, se norma el procedimiento que debe regir, así como el criterio de revisión y las disposiciones legales aplicables para emitir su Decisión Final.

El criterio de revisión que debe aplicar este Panel y el alcance de sus facultades resultan de la mayor importancia para la presente revisión y este Panel considera que un tratamiento adecuado de estos temas requiere el análisis cuidadoso de las siguientes cuestiones:

1. Naturaleza Jurídica del Panel Binacional;

2. Naturaleza del proceso de revisión ante el Tribunal Fiscal de la Federación y ante el Panel Binacional;

3. El Criterio de Revisión que debe aplicar el Panel Binacional; y

4. El Marco Jurídico Aplicable por el Panel Binacional.

1. Naturaleza Jurídica del Panel Binacional

Este Panel coincide con la Autoridad Investigadora en que el mismo reúne rasgos que lo perfilan como un órgano de arbitraje. Sin embargo, es importante reconocer que su naturaleza como órgano de arbitraje es de tipo sui generis por las razones siguientes:

a. En primer lugar, el carácter arbitral del Panel Binacional resulta indiscutible, ya que los Estados contratantes del TLCAN se comprometieron a que sus respectivas autoridades investigadoras se someterían a la jurisdicción de dicho Panel para el caso de que alguna o algunas empresas reclamantes eligieran el mecanismo alternativo de solución de controversias, contenido en el capítulo XIX del propio tratado, con el derecho para ellas de preferir inclusive este procedimiento al que se sigue normalmente ante tribunales jurisdiccionales de la parte importadora. De lo cual, se desprende que la llamada cláusula compromisoria, esencial para la existencia de todo tribunal arbitral, en el presente caso está satisfecha plenamente.

b. Sin embargo, una diferencia importante del procedimiento seguido por el Panel Binacional respecto del arbitraje común, es que mientras en éste las partes participan en la selección o elaboración de las reglas procesales que deben ser aplicadas, en aquél dichas reglas son establecidas con anterioridad por las partes contratantes del TLCAN, por lo cual el particular no tiene más opción que la de sujetarse a ellas. Tales normas presentan cuando menos dos diferentes ámbitos de regulación: el internacional, que se conforma por las disposiciones contenidas en el propio tratado, que se encuentran relacionadas con reglas multilaterales como las previstas en el GATT y sus Códigos de Conducta; y el nacional, que se integra por las disposiciones jurídicas en la materia, cuya observancia irrestricta debe ser vigilada por los Paneles Binacionales al emitir sus decisiones.

c. De lo anterior, este Panel llega a la conclusión de que los Paneles Binacionales son claramente tribunales arbitrales atípicos que se asemejan mucho a un tribunal de apelación o de alzada respecto a uno de primera instancia; en virtud de que una Decisión Final emitida por el Panel no está sujeta a procedimiento alguno de revisión judicial de la parte importadora, según lo dispone expresamente el párrafo 11 del artículo 1904 del TLCAN, ya que dicha impugnación sólo es procedente de manera extraordinaria ante un Comité especial establecido conforme a las Reglas de Procedimiento del propio Tratado, destacando como característica especial de éstas últimas que de acuerdo con el párrafo 14 del artículo 1904, las partes se basarán, cuando corresponda, en reglas procesales en grado de apelación judicial, lo cual viene a fortalecer la conclusión de que se está en presencia de órganos arbitrales cuyas funciones resultan semejantes a las de tribunales jurisdiccionales de segunda instancia.

2. Naturaleza del Proceso de Revisión ante el Tribunal Fiscal de la Federación y ante el Panel Binacional

Así, de acuerdo con este párrafo, es importante resaltar que cada una de las partes reemplazará la revisión judicial interna de las resoluciones definitivas sobre cuotas antidumping y compensatorias, con la revisión que lleve a cabo un Panel Binacional; lo cual significa en opinión de este Panel, que al optarse por acudir al mecanismo alternativo de solución de controversias a que se refiere el artículo 97 de la LCE, es decir, ante el Panel Binacional, se excluye tanto a las vías procedimentales alternativas como al tribunal de la parte importadora, para que se inicie el procedimiento de revisión ante el Panel Binacional, en la forma y términos señalados en el artículo 1904, así como en las reglas derivadas del capítulo XIX del TLCAN.

En otras palabras, más que un reemplazo o sustitución (que gramaticalmente significan lo mismo), en estricto rigor el recurrir a la revisión ante un Panel significa que se excluye a la jurisdicción de los tribunales nacionales y es por ello que el párrafo 11 del artículo 1904, prohíbe expresamente a la parte importadora la revisión judicial de una resolución definitiva que esté sujeta al procedimiento ante el Panel, e incluso a establecer en su legislación interna la posibilidad de impugnar ante los tribunales de su país una resolución emitida por un Panel Binacional.

3. Criterio de Revisión que Debe Aplicar el Panel Binacional

"... el criterio establecido en el artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, o cualquier ley que lo sustituya, basado solamente en el expediente." ⁵⁶

En otras palabras, este Panel está convencido de que el texto actual del TLCAN no le otorga la misma competencia ni las mismas facultades que se han concedido al Tribunal Fiscal de la Federación, por lo que debe actuar dentro de los límites expresos de la competencia que se le ha conferido. ⁶⁰

Ahora bien, aunque este Panel considera que la intención de las partes negociantes del TLCAN, fue la de establecer al artículo 238 del CFF como único criterio de revisión en el caso de México, esto no significa como lo pretende la Autoridad Investigadora, que los Paneles Binacionales no puedan interpretar el contenido preceptivo de dicho artículo. Si bien es cierto que el párrafo 2 del artículo 1904 del TLCAN impone a los Paneles realizar su función en la medida en que un tribunal de la parte importadora lo haría; de ello no se puede concluir que se encuentren constreñidos a aplicar en forma mecánica las causales de ilegalidad previstas por el citado artículo 238. Por el contrario, la aplicación del mencionado artículo en una investigación antidumping, es un procedimiento complejo que implica cuestiones que afectan a la economía nacional en su conjunto, a las relaciones comerciales entre dos países, a los productores nacionales y a sus trabajadores, a los importadores de productos extranjeros, por lo que no es aceptable que el Panel aplique el criterio de revisión como si se tratara de resoluciones administrativas relativas a impuestos y otros asuntos fiscales, los cuales consisten, generalmente, en una pretensión del Estado dirigida contra una persona en relación con el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. ⁶¹

a. la buena fe;

b. el sentido literal de los preceptos, y

c. el objeto y fin del tratado correspondiente.

Siendo de destacar respecto a la última de las reglas de interpretación arriba mencionadas, que los objetivos del TLCAN están claramente establecidos en su artículo 102, cuyo párrafo 1 señala que los mismos deben ser desarrollados de manera más específica a través de sus principios generales, entre los que se incluyen el trato nacional, trato de la nación más favorecida y transparencia, resaltando de entre dichos objetivos el consignado en el inciso e), en el sentido de crear procedimientos eficaces para la aplicación y cumplimiento de este Tratado, para su administración conjunta y para la solución de controversias.

Por otra parte, si lo que el Panel debe interpretar son las disposiciones jurídicas en materia de cuotas antidumping y compensatorias de la parte importadora a que se refiere el párrafo 2 del propio artículo 1904, el Panel está obligado a acudir a las reglas interpretativas que usualmente sean utilizadas por los órganos jurisdiccionales del país del que se trate, pues de no hacerlo así, entonces se conculcaría el principio de seguridad jurídica que debe regir en todo Estado de Derecho. ⁶³

4. Marco Jurídico Aplicable por el Panel Binacional

Las disposiciones legales que debe aplicar el Panel para emitir su fallo conforme al punto 2 del artículo 1904 en materia de cuotas antidumping y compensatorias, consisten en leyes, antecedentes legislativos, reglamentos, práctica administrativa, y precedentes judiciales pertinentes, ⁶⁴ en la medida en que un tribunal de la parte importadora podría basarse en tales documentos para revisar una resolución definitiva.

Los precedentes judiciales que puede o debe aplicar un panel en México son entendidos de dos formas: los que implican un simple antecedente o ilustración pero no llegan a ser obligatorios para el juzgador y no pueden regir la resolución de casos concretos, sino solamente ser citados como una referencia, siendo éstos las tesis relevantes o tesis aisladas, que aún no han formado jurisprudencia; y los obligatorios, a los que se les conoce como jurisprudencia. ⁶⁷ En opinión del Dr. Ignacio Burgoa, ⁶⁸ "La jurisprudencia se traduce en las interpretaciones y consideraciones jurídicas integrativas uniformes que hace una autoridad judicial designada para tal efecto por la ley, respecto de uno o varios puntos de derecho especiales y determinados que surgen en un cierto número de casos concretos semejantes que se presenten, en la inteligencia de que dichas consideraciones e interpretaciones son obligatorias para los inferiores jerárquicos de las mencionadas autoridades y que expresamente señale la ley". Esta jurisprudencia es una fuente de derecho mexicano, ⁶⁹ porque la ley otorga a las tesis expuestas en las resoluciones de ciertas autoridades judiciales un carácter obligatorio, para ser observadas por otras autoridades judiciales de inferior rango, así por ejemplo, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que puede ser creada por el Pleno o por las Salas, obliga tanto a la Corte misma como a los Tribunales de inferior jerarquía. En materia de cuotas antidumping y compensatorias también tenemos como obligatoria la jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito y la del TFF que es creada a través de la Sala Superior. ⁷⁰ Siendo evidente que la jurisprudencia además de ser una fuente, es otra forma de integrar el Derecho en México, pero únicamente para el caso de que se presente una laguna o vacío en la ley, siempre y cuando su invocación sea pertinente y aplicable al asunto concreto.

Por consiguiente, si una unidad administrativa de SECOFI ejerce cierto tipo de facultades, sus atribuciones deben derivar de una "ley" o "reglamento interior" expedido por el Presidente de la República, ⁷¹ y si se delegan facultades a una unidad administrativa, ello deberá publicarse en el DOF. ⁷² Los Secretarios de Estado de las dependencias legalmente creadas están facultados para delegar cualesquiera de sus atribuciones a otros funcionarios que laboren en dichas dependencias. ⁷³ La LOAPF está basada y regula el contenido del artículo 90 de la Constitución, el cual en su parte conducente establece:

"Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguientes:

I. Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia;..."

De acuerdo con esta tesis, resulta seriamente cuestionable la afirmación de que la DGATJ estuviera legalmente establecida como autoridad independiente dentro de la SECOFI. La DGATJ no se menciona expresamente en ley o reglamento interior alguno, expedido por el Presidente de la República, ni en un decreto del mismo. La Autoridad Investigadora argumenta que, en los términos del derecho mexicano, las direcciones generales pueden ser establecidas de manera genérica en las leyes expedidas por el Congreso de la Unión (o en los reglamentos interiores), en particular por la LOAPF en su artículo 14. ⁷⁵

Este Panel no acepta la afirmación de la Autoridad Investigadora, pues es un hecho que la SCJN y los tribunales mexicanos claramente han establecido el criterio de que la existencia de una autoridad administrativa debe estar prevista expresamente en una ley, reglamento o decreto del Ejecutivo y no es admisible sostener que las autoridades administrativas puedan ser establecidas en forma genérica. Este criterio ha sido ratificado en años recientes por tres sentencias de amparo en las que el Juez Cuarto de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, concedió el amparo y protección de la justicia federal a unas empresas exportadoras de acero de Estados Unidos contra una resolución definitiva en un procedimiento antidumping. ⁷⁶ En estos juicios de amparo, se impugnó la competencia para ordenar visitas de verificación de dos unidades administrativas de la SECOFI, (la Dirección General de Prácticas Comerciales Internacionales ["DGPCI"] y la Dirección de Cuotas Compensatorias ["DCC"]). En sus sentencias el Juez Cuarto de Distrito consideró que efectivamente dichas unidades carecían de competencia por no constar de manera expresa en ordenamiento legal alguno. ⁷⁷

SECOFI, sin embargo, también alegó en su Memorial y durante la Audiencia Pública que todas las actuaciones reclamadas fueron hechas por la Unidad de Prácticas Comerciales Internacionales (UPCI), que es la unidad administrativa competente para tramitar este tipo de investigaciones, y que el director de la DGATJ las hizo a nombre de la UPCI y por una delegación expresa de la UPCI. ⁷⁸ Las Reclamantes, por su parte, sostienen que ningún funcionario o unidad administrativa puede actuar respecto de terceros a nombre o en delegación de otra unidad administrativa, a menos que haya sido establecida previamente en un instrumento legal. A este respecto, este Panel advierte que de la interpretación de los artículos 14 al 16 de la LOAPF, una unidad administrativa legalmente establecida puede delegar válidamente ciertas facultades en funcionarios pertenecientes a la misma entidad que delega dichas facultades y que en este sentido es posible admitir que el director de la DGATJ, actuó válidamente como un delegado de la UPCI.

A fin de justificar esta conclusión, este Panel examinará a continuación: B) los actos específicos reclamados por las Empresas Exportadoras; C) la existencia legal y facultades de la UPCI, y D) la orientación proveniente de sentencias de amparo en años recientes.

Continuación: B. Actos Específicos Reclamados por las Empresas Exportadoras

⁵⁵ De acuerdo con la fracción XI del artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación, publicada en el Diario Oficial del 15 de diciembre de 1995, corresponde a este tribunal la revisión judicial interna de las resoluciones definitivas en materia de cuotas compensatorias.

⁵⁶ Anexo 1911 del TLCAN.

⁵⁷ El último párrafo del artículo 238 citado fue agregado mediante una reforma publicada en el Diario Oficial del 15 de diciembre de 1995, en vigor a partir del 1 de enero de 1996.

⁵⁸ Artículo 1904(3) del TLCAN.

⁵⁹ Véase: la Resolución Definitiva del Panel Binacional en el caso MEX-94-1904-02.

⁶⁰ Por razones similares, el artículo 237 del Código Fiscal de la Federación no forma parte del criterio de revisión que este Panel debe aplicar.

⁶¹ Sirva como ejemplo las implicaciones de naturaleza económica que pueden encontrarse inmersas en la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, mismas a que se refiere este Panel en esta decisión en la Sección V sobre Cuestiones en Litigio, en el subtítulo 5 correspondiente a Emisión Extemporánea de las Resoluciones Preliminar y Definitiva.

⁶² Este importante instrumento internacional forma parte del derecho positivo mexicano, toda vez que de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales aplicables, fue adoptado por México el 23 de mayo de 1969, ratificado el 25 de septiembre de 1974, y publicado en el DOF de fecha 14 de febrero de 1975. Su entrada en vigor data del 27 de enero de 1980.

⁶³ Los criterios o métodos de interpretación jurídica más comunes en México son: el lógico, el sistemático, el auténtico y el casual-teleológico, a mayor abundamiento Véase: Burgoa, Ignacio, Las Garantías Invididuales. México, Porrúa, 1991, pp. 575 y 576.

⁶⁴ Es evidente que el artículo 1904 excluye cualquier referencia directa a la Constitución de cada país, la cual consecuentemente no puede ser una disposición aplicable en materia de cuotas antidumping y compensatorias, toda vez que el artículo 1911 la contiene en la definición de derecho interno, pero únicamente se establece para los propósitos del artículo 1905.1, es decir, se alude a ella solamente para efectos de la salvaguarda del sistema de revisión. Por lo que la Constitución no debe ser fuente directa de la fundamentación que utilice el Panel para emitir su decisión Definitiva.

⁶⁵ Cabe advertir que el Código Fiscal de la Federación eventualmente puede ser parte de la legislación cuya observancia debe salvaguardar el Panel, en la medida que el artículo 85 de la Ley de Comercio Exterior le reconoce un carácter supletorio en los términos siguientes: "A falta de disposición expresa en esta ley en lo concerniente a los procedimientos administrativos en materia de prácticas desleales de comercio internacional y medidas de salvaguarda, se aplicará supletoriamente el Código Fiscal de la Federación, en lo que sea acorde con la naturaleza de estos procedimientos. Esta disposición no se aplicará en lo relativo a notificaciones y visitas de verificación."

⁶⁶ Fraga, Gabino, Derecho Administrativo. México, Porrúa, 1968, p. 62.

⁶⁷ Se debe distinguir a la jurisprudencia de el principio de stare decisis contenido en el sistema del common law. Cuando se establece jurisprudencia, esta es obligatoria para los tribunales inferiores, o de la misma jerarquía. Una vez establecida la jurisprudencia, se convierte en una fuente del derecho mexicano.

Se establece jurisprudencia cuando un número de resoluciones determinado y específico son emitidas por autoridades judiciales que por ley pueden establecerla, las cuales son similares en uno o varios de los puntos de derecho.

⁶⁸ Burgoa, Ignacio, El Juicio de Amparo. México, Porrúa, 1981, p. 819.

⁶⁹ Véase: a: García Maynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. México, Porrúa, 1992, p. 68.

⁷⁰ Art. 260 del CFF.

⁷¹ Véase: LOAPF, Artículos 16 y 18.

⁷² Ibid., Artículo 16. >

⁷³ Ibid., Artículos 14 y 16.

⁷⁴ Véase: Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Epoca: 8a. Tomo III, Primera Parte. Tesis, p. 277. PRECEDENTES: Amparo en revisión 6458/85. Francisco Javier Vázquez Balderas. 10 de febrero de 1989. 5 votos. Ponente: Manuel Gutiérrez de Velasco. Secretaria: Rosalba Becerril Velázquez. Amparo en revisión 1129/88. Compañía Mexicana de Ingeniería, Sociedad Anónima. 8 de junio de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Atanasio González Martínez. Secretaria: Alicia Rodríguez Cruz de Blanco. (Octava Epoca, Tomo I Primera Parte-1, P. 223). Amparo en revisión 480/84. Compañía Minera Río Colorado, S.A. 23 de agosto de 1984. Unanimidad de 4 votos. Ausente: Santiago Rodríguez Roldán. Ponente: Carlos del Río Rodríguez. Secretaria: Diana Bernal Ladrón de Guevara. (Séptima Epoca, Volúmenes 187-192, Tercera parte, p. 65).

⁷⁵ Esta misma posición fue adoptada por el Panel Binacional en el caso MEX-96-1904-03. Sin embargo, por las razones que ofrecemos arriba, este Panel disiente respetuosamente de la posición adoptada por aquél.

⁷⁶ Véanse: las sentencias dictadas por el Juez Cuarto de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, en los Amparos 193/93, 194/93 y 195/93 el 25 del octubre del 1994, el 17 de octubre de 1994 y del 6 de septiembre de 1994, respectivamente.

⁷⁷ Uno de estos Amparos fue recientemente ratificado en revisión por un Tribunal Colegiado, por la ilegalidad de las visitas de verificación, cuyas órdenes fueron emitidas por la DGPCI y firmadas por el director de la DCC. En su sentencia, el Tribunal Colegiado sostuvo que la unidad administrativa que expidió las ódenes de las visitas de verificación fue la DGPCI e hizo notar que ésta carecía de competencia por no estar incluída en el Reglamento Interior de la SECOFI. Véase: Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Amparo en Revisión 3005/94 (Amparo No. 194/93), junio 24 de 1996.

⁷⁸ Véase: Transcripción de la Audiencia Pública (versión en español), pp. 71-72.