EN MATERIA DE:

Las importaciones de productos
de Placa de Acero en Hoja Originarios
y Procedentes de los Estados Unidos de América
(continuación)

---

C) Intereses legítimos de las empresas reclamantes reconocidos por la legislación vigente durante la investigación

Esta pregunta es muy relevante porque como lo demuestra la siguiente tesis del Tribunal Colegiado de Circuito no todo particular por el hecho de serlo tiene un interés legítimo en una investigación antidumping:

Como esta tesis nos indica, hay dos tipos de intereses legítimos que los exportadores tienen en una investigación antidumping, de acuerdo con la Constitución y la legislación aplicable, a saber, el de "ofrecer toda clase de pruebas" ...en la investigación antidumping y, segundo el de obtener "la información facilitada a la Secretaría por cualquiera de las partes afectadas”. ²⁷

El Código Antidumping del GATT contenía también disposiciones similares. El artículo 6, párrafo 1 de dicho Código requería que "los proveedores extranjeros disfruten de amplia oportunidad para presentar por escrito todas las pruebas que consideren útiles por lo que se refiere a la investigación antidumping de que se trate". El artículo 6 párrafo 2 requería que las autoridades den "a los exportadores amplia oportunidad de examinar toda la información pertinente para la presentación de sus argumentos" Y el párrafo 7 del mismo artículo requiere que "todas las partes tengan amplia oportunidad de defender sus intereses". ²⁸

Conviene señalar que estos intereses legítimos de los exportadores extranjeros se encuentran condicionados al cumplimiento de ciertos requisitos. Por ejemplo, un requisito que deben cumplir los proveedores extranjeros a fin de que su información y pruebas sean consideradas por la autoridad es que sean presentadas en cuestionarios. El Art. 21 del Reglamento contra Prácticas Desleales de Comercio Internacional establecía que: "La Secretaría verificará la información remitida mediante cuestionarios.." ²⁹ Igualmente, el mismo artículo, le daba a SECOFI facultades para "efectuar visitas en el domicilio fiscal de los denunciantes o de los importadores de las mercancías sujetas a investigación" y para "verificar la información y pruebas aportadas en relación con el costo de producción en el país de origen". ³⁰

Finalmente, el artículo 6 párrafo 8 del Código Antidumping establece que " en los casos en que una parte interesada niegue el acceso a la información necesaria o no la facilite en un plazo prudente o entorpezca sensiblemente la investigación podrán formularse conclusiones preliminares o definitivas, positivas o negativas, sobre la base de los hechos de que se tenga conocimiento". ³¹ Igualmente, el Artículo 6 párrafo 5 le concede a la autoridad investigadora la potestad de "verificar la información recibida". ³²

En síntesis, a fin de que un acto de autoridad afecte los legítimos intereses de un proveedor extranjero y le elimine la posibilidad de defenderlos en una investigación antidumping, dicho acto debe limitar los derechos del exportador de presentar información y pruebas y de que dichas pruebas sean tomadas en cuenta en la Resolución final. Igualmente, para que un proveedor extranjero pueda asegurar que su interés de proporcionar información y pruebas de sus costos y precios y que dichas pruebas y costos sean considerados en la Resolución Final, dicho exportador deberá responder a un cuestionario y someterse a una visita de verificación.

Con base en lo discutido antes, podemos proceder a responder la pregunta relativa a si los actos de la autoridad investigadora durante el periodo en cuestión interfirieron con los intereses legítimos de las empresas reclamantes de tal modo que las hubiere dejado en estado de indefensión y trascendido al sentido de la resolución, y nuestra respuesta es que no existe ningún tipo de evidencia de que a las empresas reclamantes se les haya negado el derecho para presentar pruebas o para manifestar lo que a su derecho conviniera y tampoco de que haya habido vicios del procedimiento que hayan trascendido al sentido de la resolución definitiva de acuerdo con lo establecido por la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal Federal. Hay que reconocer que el día 3 de marzo, la autoridad les negó a las empresas una prórroga para presentar la información que les había requerido. Sin embargo, esta negativa claramente estaba apegada a las disposiciones del Reglamento contra Prácticas Desleales y del Código Antidumping que imponían a las empresas facilitarla en un plazo prudente. Además, esta negativa no afectó la posibilidad de que las empresas, a final de cuentas, presentaran la información dentro del plazo fijado por la autoridad e inclusive hubieran contado con la posibilidad de presentarla después de la fecha límite y hasta antes de la terminación de la instrucción.

El siguiente tema de análisis para el panel fue el alegato de las empresas reclamantes relativo a las supuestas violaciones cometidas por la autoridad durante la fase de las visitas de verificación a la que a continuación nos abocamos.

II. INCOMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES QUE DICTARON LAS ÓRDENES DE LAS VISITAS DE VERIFICACIÓN Y QUE PARTICIPARON EN LAS MISMAS

Las empresas reclamantes alegaron también la incompetencia de las autoridades que tramitaron la fase de la investigación antidumping en la cual se llevaron a cabo las visitas de verificación durante el mes de julio de 1993. Estos alegatos se discuten separadamente a continuación.

1. Competencia de las autoridades que dictaron las órdenes de las visitas de verificación

a) Las empresas Bethlehem y USX alegaron que las órdenes de las visitas de verificación que se les notificaron fueron inválidas por haber sido firmadas por un funcionario en representación de una unidad administrativa que no estaba legalmente establecida o autorizada para emitirlas. En otras palabras, de acuerdo con las empresas, en virtud de que estas órdenes fueron emitidas por un funcionario sin competencia, el panel debía declarar la resolución final ilegal y dejarla sin efectos, según los términos de la fracción I del Artículo 238 del Código Fiscal.

Estas órdenes se expidieron en el siguiente orden. La primera orden de verificación, fechada el día 13 de julio de 1993 fue remitida a la empresa USX. ³³ Esta orden aparece firmada por el Sr. Gustavo Uruchurtu, a quien se le identifica como el "Director de Procedimientos y Proyectos" y fue emitida igualmente por la UPCI y la Dirección de Procedimientos y Proyectos (DPP)

La segunda orden de verificación, fechada el día 14 de julio de 1993 fue remitida a la empresa Bethlehem. ³⁴ También fue firmada por el Sr. Uruchurtu, a quien se le identifica como el Director e igualmente fue emitida por la UPCI y la DPP.

b) Las empresas reclamantes en sus memoriales y en la audiencia pública aceptaron que la UPCI tenía su existencia legal reconocida por el Reglamento Interior de Secofi publicado en el diario oficial del 1o de abril de 1993, pero afirmaron que no era así el caso con la de la DPP por lo que no tenía la competencia para emitir en su nombre las ordenes de verificación. La autoridad investigadora, por su parte argumentó que fue la UPCI la unidad que tramitó la investigación y que al director de la DPP en su papel de funcionario de la UPCI le fueron delegadas facultades pertenecientes a la UPCI.

c) La mayoría del panel reconoció que efectivamente al realizarse las visitas de verificación la dirección que emitió las ordenes de verificación no tenia reconocida su existencia legal ni por el reglamento interior de 1o de abril de 1993 ni por ningún otro ordenamiento legal y por lo tanto no tenía la competencia para ordenar las visitas de verificación, encontrando una causal más para anular la resolución definitiva en base a la fracción I del Artículo 238 del Código Fiscal.

d) En nuestra opinión, sin embargo, es posible sostener que las órdenes de verificación fueron efectivamente actos realizados por la UPCI y que al funcionario que las emitió le fue delegada la autoridad por parte de la UPCI y que por lo tanto, dichas órdenes sí fueron legales.

En efecto, las órdenes de visita claramente aparecen como documentos de la UPCI. Ésta es la primera unidad administrativa que aparece mencionada en cada uno de estos documentos. Inmediatamente después de la fecha de cada documento existe un número código que identifica la orden de verificación como un documento de la UPCI. Por ejemplo, la orden de visita de fecha 8 de julio de 1993 a la empresa USX se la identifica como el documento No. UPCI.211.93.2289 Igualmente, tal como se discute más adelante, los únicos funcionarios que se mencionan en las actas de las visitas son descritos como funcionarios de la UPCI.

Por otra parte, la persona que firmó las órdenes de visita fue formalmente nombrada como funcionario de la UPCI, como puede constatarse en el nombramiento denominado "constancia única de movimiento de personal", de fecha 16 de enero de 1993, el cual formalmente otorga el cargo al señor Gustavo Uruchurtu de director de área de la UPCI. De hecho, este documento señala que la UPCI es tanto la unidad responsable como la ubicación física para dicho funcionario.

Además, el Art. 33, Fracc. I del Reglamento Interior de Secofi del 1 de abril de 1993 otorga a la UPCI las atribuciones de "conocer, tramitar y resolver los procedimientos administrativos de investigación en lo referente a prácticas desleales de comercio internacional”. Igualmente, la Fracc. III de dicho artículo, le concede la atribución de "ordenar y practicar visitas de verificación".

Igualmente, conviene recordar la existencia del Acuerdo Delegatorio de Facultades de 1985, ratificado por el de 1989, que delegaba facultades a los directores de área y demás funcionarios subordinados de las unidades administrativas competentes para firmar las órdenes de visita de verificación, por lo que es posible asumir que el señor Uruchurtu tenía atribuciones para firmarlas en base a dicho acuerdo.

Esta interpretación se corrobora al destacar que el Acuerdo que Adscribe Orgánicamente Unidades Administrativas y Delegatorio de Facultades, emitido por el Secretario de la Secofi, de fecha 29 de marzo de 1994, el cual en su Artículo 2 abrogó el Acuerdo Delegatorio de 1985, estableció en su Art. 5, Fracc. VIII que todas las facultades que se le concedían al Jefe de la Unidad de Prácticas Comerciales Internacionales en dicho Acuerdo se delegaban en el Director General Adjunto Técnico Jurídico y, en su ausencia, en el Director de Procedimientos y Proyectos. Entre estas facultades se encontraba la de "emitir las notificaciones y las órdenes de visitas de verificación, inspección y reconocimiento en las materias de su competencia".

De hecho, en nuestra opinión, es mediante este último Acuerdo de 1994 que la Dirección de Área de Procedimientos y Proyectos, así como la Dirección General Adjunta de Técnica Jurídica, fueron adscritas orgánicamente a la UPCI, es decir, aparecieron de pleno derecho. Asimismo, mediante este acuerdo se les otorgaron la mayoría de las facultades que corresponden a la UPCI. ³⁵

En resumen, creemos que la UPCI delegó válidamente facultades de emitir las órdenes de verificación al director de una unidad administrativa (Dirección de Procedimientos y Proyectos), que al tiempo que las emitió no había sido creada como una entidad separada dentro de la UPCI, ya que su acto de adscripción orgánica a la misma se dio posteriormente mediante el Acuerdo de Adscripción y Delegatorio dictado por el Secretario de Comercio, de marzo de 1994. Dicha delegación de facultades a unidades informales que posteriormente surgen de pleno derecho ha sido claramente reconocida como válida por los tribunales colegiados y no se le ha considerado violatoria de la garantía de seguridad jurídica en la medida en que no haya habido cambio durante la investigación del órgano en el que radicaba la competencia, el cual en el presente caso era la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial. Al respecto es muy claro el siguiente precedente: ³⁶

PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN
3er. CD-ROM JUNIO DE 1993

e) Es cierto, por otra parte que las órdenes de verificación no hicieron referencia al acuerdo delegatorio que era la base legal en la que se sustentaba la delegación y aquí una vez más nos encontramos con un problema de fundamentación indebida de su competencia por parte de las autoridades y por lo tanto de revisión de los actos de autoridad en base a la fracción II del Artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, que de haberse realizado hubiera llevado a la conclusión que dichas órdenes de visita no constituyeron actos que hubieren interferido con los derechos legítimos de las empresas USX y Bethlehem o los hubiere dejado en estado de indefensión, afectándose el sentido de la resolución definitiva.

2. Competencia de los funcionarios que participaron en las visitas de verificación

A manera de antecedente, recordemos que en cada una de las órdenes de verificación se nombró a las siguientes cinco personas que participarían en las visitas de verificación:

Por su parte, en las actas circunstanciadas de las visitas de verificación a USX y Bethlehem aparecen estas mismas personas como aquellas que realizaron las visitas de verificación, salvo por José Simón Somohano, quien al parecer no participó en ninguna visita ³⁸ . Asimismo, en el acta circunstanciada de la visita de verificación a la empresa USX se menciona la participación de Alberto Lerín Mestas.

Las empresas reclamantes presentan cuatro reclamaciones de falta de competencia de las personas que llevaron a cabo las visitas de verificación las cuales debían llevar al panel a la conclusión de que la Resolución Final, en su totalidad, era ilegal, de acuerdo con el Artículo 238, Fracción I del Código Fiscal de la Federación. Estos argumentos de las empresas fueron a final de cuentas aceptados por la mayoría del panel. Expondremos estas cuatro reclamaciones a continuación:

a) En primer lugar, las empresas reclamantes alegaron que dos de las personas que realizaron las visitas eran funcionarios de entidades que no habían sido legalmente establecidas y que, por tanto, no eran competentes para participar en el procedimiento de verificación.

En el acta circunstanciada de la visita a la empresa USX se menciona a Alberto Lerín Mestas como titular de la Dirección de Investigación de Dumping y Subvenciones, y en las actas circunstanciadas de ambas visitas a Erika Guzmán Soulé como subdirectora de Investigación de Dumping y Subvenciones. Sin embargo, ninguna de estas dos dependencias se hallaba establecida como una entidad administrativa independiente. Por su parte, Secofi alega que estas personas formaban parte de la UPCI, entidad legalmente creada, y en las actas circunstanciadas claramente se menciona a dichas personas como funcionarios de la UPCI ("funcionarios de la Unidad de Prácticas Comerciales Internacionales").

En otras palabras, cualesquiera que fueran sus cargos, estas dos personas aparentemente actuaron como funcionarios de la UPCI, la cual sí había sido legalmente creada. Además, cabe recordar que en la época, la Ley Reglamentaria del Art. 131, en su Art. 23, establecía lo siguiente:

A su vez, el Art. 19 de la Ley de Atribuciones del Ejecutivo en Materia Económica vigente en la época en que se celebraron las visitas y relativas a las mismas estipulaba lo siguiente:

En otras palabras, de acuerdo con la Ley Reglamentaria del Art. 131, las formalidades que debían seguirse en las visitas de inspección eran las establecidas en la Ley de Atribuciones del Ejecutivo en Materia Económica y ésta, a su vez, no establecía como requisito que los visitadores fueran necesariamente funcionarios competentes de la Secofi, sino únicamente personal autorizado por la misma, lo cual sí se dio en el presente caso y, por consiguiente, no procedía el argumento de las empresas reclamantes de que las visitas necesariamente tenían que ser realizadas por funcionarios competentes. (Lo relativo al Sr. Lerín se analiza en el punto c.)

b) En segundo lugar, las empresas reclamantes alegan que ninguna de las personas que participó en las visitas de verificación era competente, dado que las órdenes de verificación en las que se les mencionaba fueron emitidas por un funcionario incompetente. Sin embargo, como ya vimos antes no es posible aceptar este argumento ya que las órdenes de verificación sí fueron emitidas por un funcionario competente.

c) En tercer lugar, la empresa USX arguye que el señor Alberto Lerín Mestas no tenía competencia para participar en la visita de verificación, dado que su nombre no aparece en la orden de verificación.

Es cierto, sin lugar a dudas, que el señor Lerín Mestas no aparece en dicha orden y que participó en la visita. Secofi argumenta que, fue por causas de fuerza mayor Alberto Lerín Mestas tuvo que acudir a la visita.

Pese a lo anterior no creemos que pueda sostenerse que la participación del señor Lerín Mestas cause la ilegalidad total de la Resolución Final, según el Artículo 238 fracción I. El acta circunstanciada no fue firmada por el señor Lerín Mestas, sino por Erika Guzmán Soulé y por Jorge Miranda Meave, quienes aparecen expresamente nombrados en la orden de verificación. ⁴⁰ A partir de estos hechos se deduce que el señor Lerín Mestas no fue el funcionario que llevó a cabo esta parte del proceso antidumping, en conformidad con el Art. 238 fracción I del Código Fiscal. En tal caso, su participación en la visita de verificación constituiría un vicio del procedimiento, el cual tendría que analizarse de acuerdo a la Fracc. III del Art. 238 del Código Fiscal, en cuyo caso habría que reconocer que las visitas de verificación no infringieron en forma alguna los derechos legítimos de las empresas. En efecto, no existe ninguna evidencia de que las visitas de verificación o la participación del señor Lerín Mestas en el caso de USX haya afectado los intereses legítimos de las empresas para presentar pruebas en el procedimiento antidumping. Por el contrario, de acuerdo con la ley, las visitas de verificación permitieron que Secofi tomara en consideración la evidencia e información presentada por las empresas.

d) En cuarto lugar, las empresas reclamantes alegan que los dos consultores externos que participaron en las visitas de verificación no tenían competencia para ello, dado que eran asesores externos.

Sin embargo, el Art. 21 del Reglamento contra Prácticas Desleales de Comercio Internacional establece que la autoridad investigadora "puede contratar los servicios de empresas consultoras especializadas, como apoyo en la investigación y verificación de los datos", lo que constituye una autoridad suficiente para que Secofi contrate asesores para asistir en la tarea de verificación de datos. Aquí, las palabras clave son "asistir" y "apoyar". Las visitas de verificación fueron realizadas por "funcionarios" de la UPCI y la función aparente de los consultores, expresamente mencionados en las especializadas, como apoyo en la investigación y verificación de los datos", lo que constituye una autoridad suficiente para que Secofi contrate asesores para asistir en la tarea de verificación de datos. Aquí, las palabras clave son "asistir" y "apoyar". Las visitas de verificación fueron realizadas por "funcionarios" de la UPCI y la función aparente de los consultores, expresamente mencionados en las órdenes de verificación, era asistir y apoyar a dichos funcionarios. En nuestra opinión, no existe alguna norma dentro del sistema jurídico mexicano que pudiera impedir que Secofi empleara consultores externos de esta manera, para asistir y apoyar a los funcionarios de la UPCI durante la visita de verificación. Además, como ya señalamos arriba, de acuerdo con la Ley de Atribuciones del Ejecutivo en Materia Económica, todo lo que se requería era que los visitadores fueran personal autorizado por la Secofi. En última instancia, sin embargo, no existe ninguna evidencia de que la participación de los consultores externos hubiere afectado los intereses legítimos de las empresas en ningún sentido.

Por todos los motivos antes expuestos, en nuestra opinión hubiera correspondido negar los alegatos de las empresas reclamantes en estos cuatro puntos.

III. ALEGATOS RESPECTO A OMISIONES FORMALES Y TÉCNICAS DURANTE LAS VISITAS DE VERIFICACIÓN

Las empresas reclamantes presentaron tres alegatos en el sentido de que, durante las visitas de verificación se cometieron omisiones formales y técnicas. Primero, alegan que las visitas fueron llevadas a cabo en domicilios distintos a los especificados en las ordenes. Segundo, sostienen que las órdenes de verificación no indicaron el periodo que cubriría la verificación. Tercero, arguyen que Secofi no notificó al gobierno de Estados Unidos ni obtuvo su autorización antes de realizar las visitas de verificación. En relación a estas reclamaciones, las empresas pedían que el panel revisara los actos de autoridad a la luz de las fracciones II y III del Artículo 238, del Código Fiscal de la Federación.

En nuestra opinión, el panel también tendría que haber negado estos alegatos de las empresas reclamantes en virtud de las siguientes consideraciones.

1. Visita a lugares distintos de los consignados en las órdenes

Las visitas fueron actos diferidos en tres días, en el caso de Bethlehem, durante el segundo día los funcionarios de la empresa explicaron que cierta información sería presentada en otra planta ⁴¹ y durante el tercer día se acudió a dicha planta para verificar ese punto en particular: costo específico de fabricación.

Ahora bien, en el caso de la empresa USX, aparentemente toda la visita fue realizada en un domicilio distinto al establecido en la orden de visita y la autoridad invetigadora admite este hecho.

Sin embargo, las omisiones de requisitos formales previstos por la ley y de errores procedimentales de acuerdo a las fracciones II y III del Articulo 238 claramente establecen que dichas omisiones o errores deben afectar negativamente las defensas de los particulares y trascender el sentido de la resolución impugnada. No existe prueba alguna de que, en este caso, las omisiones y errores particulares hayan afectado la defensa de alguna de las empresas reclamantes o el resultado de la Resolución Final, por lo cual, el panel debió negar sus alegatos.

2. Falta de especificación del periodo de tiempo que cubriría la verificación

Las órdenes de verificación no especificaron el periodo de tiempo que sería revisado durante las visitas de verificación. Las empresas reclamantes alegan que esta omisión viola las protecciones legales que les concede el Art. 16 de la Constitución.

En cuanto al período de verificación, la finalidad de que en las notificaciones de visitas fiscales se establezca claramente el período a verificar, obedece a que el contribuyente desconoce de antemano el ejercicio fiscal en el que la SHCP considera que puede haber una falla o un crédito fiscal pendiente y este ejercicio fiscal no necesariamente es el corriente, de manera que si no se hace explícito este dato, el contribuyente efectivamente puede quedar en un estado de indefensión o incertidumbre ya que realmente desconoce el objeto de la investigación, muy diferente es el caso de las visitas realizadas a las reclamantes en las que ellas conocían de antemano el período a investigar debido a que este dato es un elemento esencial del caso, desde la resolución que declara el inicio de la investigación, el período de la misma es informado y por lo tanto conocido por las reclamantes. En efecto, en la resolución de inicio, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992, se hace mención expresa este dato y en las notificaciones de dicha resolución se hace explícito que los informes, actuaciones y pruebas se referirían al período de enero a junio de 1992. En nuestra opinión, es adecuado considerar a las visitas como “actuaciones” de tal forma que implícitamente las reclamantes habían sido informadas de este período.

Sin embargo, en este caso nuevamente, las omisiones de requisitos formales previstos por la ley y de errores procedimentales debían revisarse a la luz del impacto sobre las defensas de las empresas y su trascendencia sobre el sentido de la resolución impugnada. Y en virtud de que no existe prueba alguna de que las omisiones y errores particulares hayan afectado la defensa de alguna de las empresas reclamantes o el resultado de la Resolución Final, el panel debió negar sus alegatos, además, uno de los argumentos de la autoridad de que las empresas conocían dicho periodo por haberse mencionado de manera explícita en la notificación de la resolución de inicio es indudablemente válido.

3. Falta de notificación al gobierno de Estados Unidos

El Art. 6, párrafo 5 del Código Antidumping del GATT, de 1979, estipula que una autoridad investigadora debe "notificar a los representantes del gobierno del país respectivo" en el cual vaya a realizarse una visita de verificación. El Art. 21 del Reglamento contra Prácticas Desleales de Comercio Internacional establece que podrá llevarse a cabo una verificación en el país de origen "siempre que las autoridades del gobierno respectivo acepten la misma..." En este caso, no se notificó al gobierno de Estados Unidos ni se obtuvo la autorización del mismo para las visitas de verificación, por lo que las empresas reclamantes alegaron que esto constituía un error procedimental que debía revisarse de acuerdo con el Art. 238 fracción III.

Sin embargo, en nuestra opinión las empresas reclamantes no tenían un interés legitimo para alegar este error procedimental ya que esto mas bien competía al gobierno de Estados Unidos. No era necesario que el panel despejara esta interrogante, dado que, aquí de nuevo, no existió prueba alguna de que la omisión de notificar al gobierno estadounidense hubiere afectado la defensa de alguna de las empresas reclamantes o el resultado de la Resolución Final, como lo establece el Art. 238 fracción III, por lo que el panel debía haber negado los alegatos de las empresas reclamantes.

IV. CONTROVERSIAS CON RESPECTO A LA DETERMINACIÓN DE DUMPING POR PARTE DE SECOFI

La legislación mexicana aplicable establecía que los casos en que serían impuestas cuotas compensatorias a productos importados eran los siguientes:

[Cuando] la Importación de mercancías a un precio menor al comparable de mercancías idénticas o similares destinadas al consumo en el país de origen o procedencia” (Ley Reglamentaria del Artículo 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de Comercio Exterior. D.O.F. 13 de enero de 1986, de ahora en adelante referida como “Ley 1986”, Art. 7, fracción I), y

[cuando] la importación de la mercancía de que se trate causa o amenaza causar daño o perjuicio a la producción nacional u obstaculiza el establecimiento de industrias...” (Artículos 14 y 15)

Para efectos de la presente opinión disidente y de acuerdo a la práctica internacional, cuando se haga referencia a “cuestiones de dumping ” se entenderá en los términos de la primera disposición arriba citada, mientras que los puntos que deberán ser entendidos bajo la segunda disposición citada serán designados como “cuestiones de daño”. En el artículo 7 se definen otras formas en las que debe hacerse la comparación del precio, así como aspectos adicionales de dicha comparación. En particular, bajo ciertas circunstancias, el precio del país exportador debe ser calculado como la suma de “el costo de producción en el país de origen, un margen razonable por utilidad y los gastos de transportación y venta”. (Art. 7, fracción I, inciso b de la Ley Reglamentaria del artículo 131 Constitucional)

La empresa Bethlehem Steel Corporation (en lo sucesivo Bethlehem) planteó dos alegatos con respecto a la determinación de dumping por parte de la autoridad investigadora ⁴² : (1) que SECOFI hizo ajustes erróneos del costo de flete, tanto al calcular el precio de las ventas domésticas (E.U.) como al calcular el precio mexicano de venta, y (2) que SECOFI erróneamente ignoró pérdidas en las ventas por debajo del costo al calcular la utilidad.

1. Cálculo del flete doméstico y de exportación

Desde la perspectiva de SECOFI referente a la comparación de precios que debió realizarse para determinar el margen de dumping, fue necesario comparar el precio ex fábrica de Bethlehem para las ventas domésticas a clientes de E.U. con el precio ex fábrica de Bethlehem para los productos exportados a México. Si el precio doméstico era más alto que el precio de exportación, la diferencia resultante sería el margen de dumping.

Sin embargo, excluir costos de flete para obtener el precio fuera de fábrica resultó una tarea difícil debido a que al cotizar precios a clientes tanto en los Estados Unidos como en México, Bethlehem utilizó un costo de flete que era, por lo regular, diferente a la cantidad real que la compañía pagó a la empresa transportista del acero. Bethlehem estimó un costo de flete en la factura de venta y le cobró al cliente el precio pactado y el costo de flete estimado. Aunque la empresa señaló aquella cantidad como el costo del flete para efectos de contabilidad interna, pagó al transportista el precio real del flete e hizo ajustes internos contables para compensar las diferencias entre el costo de flete estimado cobrado en la factura y el costo de flete realmente pagado al transportista

Algunas veces el precio de flete en la factura era más bajo que el costo real y algunas veces era más alto. En consecuencia , si el costo estimado de flete era más bajo que el real, el precio del acero era más bajo que el precio representado en la factura, debido a que el cliente no pagaba la totalidad del precio del flete y la empresa absorbía una parte del costo de dicho flete. Lo opuesto era cierto en caso de que el cliente pagara un flete estimado más alto que el pagado al transportista.

Bethlehem argumenta que reportó a SECOFI, precios domésticos netos del costo estimado de flete incluido en las facturas de venta. Bethlehem procedió luego a calcular una cifra promedio de ajuste para explicar la diferencia entre el costo estimado ya substraído del precio de la factura y el flete real pagado al transportista ⁴³ . Bethlehem proporcionó un ajuste promedio porque hubiera resultado excesivamente difícil calcular las cifras de ajuste transacción por transacción debido al volumen de transacciones domésticas. Bethlehem afirma que el ajuste promedio proporcionado era el único ajuste necesario, ya que representa la diferencia promedio entre los costos estimados encontrados en la factura y la cantidad realmente pagada al transportista ⁴⁴ .

SECOFI estuvo en desacuerdo con esta postura pues consideró que eran necesarios dos ajustes a fin de que el precio fuera el producto neto del costo real de flete, ya que de acuerdo con la descripción de SECOFI, para calcular el costo de flete, Bethlehem utilizó tres cantidades diferentes en vez de dos. La primera cifra es la que Bethlehem cobraba al cliente. SECOFI se refiere a este valor como el flete “estimado”, el cual es negociado entre Bethlehem y sus clientes y no representa una estimación de cargos de flete para efectos de contabilidad interna de la empresa. La segunda cifra es un cargo estimado de flete que SECOFI designa como flete “provisional”. Esta es una cantidad hipotética elaborada por los contadores de Bethlehem sobre lo que esperaban costaría realmente el flete y es diferente del costo “estimado” el cual se incluye en la factura de venta. La tercera cifra es la cantidad real que Bethlehem paga a la empresa de transportes. SECOFI argumenta que el valor del ajuste promedio proporcionado por Bethlehem representaba la diferencia entre el costo provisional del flete y el costo real del flete, pero no representaba las diferencias entre el flete cobrado al cliente y el flete provisional tomado en cuenta en los archivos de contabilidad de Bethlehem. Por lo tanto, en opinión de la autoridad investigadora, el ajuste de flete realizado por Bethlehem era sólo parcial por lo que, con el objeto de determinar el costo real de flete, era necesario hacer un segundo ajuste entre el costo de flete “estimado” y el costo de flete “provisional” ⁴⁵ .

Debido al doble ajuste Bethlehem fue afectado, ya que varios de los ajustes secundarios realizados por SECOFI fueron negativos. Efectivamente esto significa que SECOFI incrementó el precio doméstico de los E.U. porque un ajuste negativo fue restado del precio unitario y de esta manera se incrementó el margen de dumping. Esta controversia es pues sobre un hecho y gira en torno a si el precio de factura estimado y el precio provisional son el mismo valor. Bethlehem argumenta que los costos de flete en factura son integrados a sus archivos de contabilidad como los costos provisionales de flete y ningún otro valor provisional es usado ulteriormente. Por su parte SECOFI sostiene, como se explica arriba, que el precio en factura que designó como el flete “estimado” es independiente del flete “provisional” que Bethlehem registra como una estimación de gastos reales de flete. Así pues, si sólo dos valores de flete fueron usados de hecho, el argumento de Bethlehem es correcto y, si existieran tres valores de flete diferentes la metodología de SECOFI es correcta.

Bethlehem argumenta también que el ajuste del costo del flete fue hecho incorrectamente con respecto al cálculo del precio mexicano. Una vez más, hubo diferencias entre el flete pactado y el real. Sin embargo, dado que las ventas de acero a México fueron considerablemente menores que las domésticas, Bethlehem hizo el ajuste de flete transacción por transacción y dio a SECOFI una cifra de ajuste completa para cada transacción de venta que tomaba en consideración la diferencia entre el costo de flete en factura y el costo de flete real erogado (out of pocket). Así pues, desde la perspectiva de Bethlehem cualquier ajuste de flete realizado posteriormente por SECOFI fue erróneo porque la información con ajuste individual entregada por Bethlehem ya contenía las modificaciones apropiadas para cada transacción separada y específica ⁴⁶ .

Cuando SECOFI calculó el precio mexicano hizo este ajuste y posteriormente uno adicional con base en la cifra confidencial de ajuste que Bethlehem había proporcionado para sus transacciones domésticas. Bethlehem argumenta que esto significa una doble e inadecuada contabilización, porque la segunda cifra promedio de ajuste se destinó sólo a las ventas domésticas y fue usada debido a que el volumen total de transacción no permitía ajustes transacción por transacción como se hizo en el caso de las exportaciones a México. La respuesta de SECOFI a este argumento es que el ajuste adicional era necesario para obtener el flete real porque Bethlehem no diferenció costos de transportación por mercado, por lo que los mismos ajustes de flete deben de hacerse tanto a los precios domésticos como a los de exportación ⁴⁷ .

Al revisar las acciones llevadas a cabo por SECOFI aquí, creemos que las fracciones que debemos aplicar son ya sea la fracción III o la fracción IV del Artículo 238, y que el resultado es igual de cualquier forma. En términos de la fracción III, nuestra devolución a la autoridad obedecería a que la autoridad cometió un error de procedimiento que afecta las defensas del individuo y el sentido de la resolución impugnada, y el realizar un cálculo de manera errónea, es ciertamente un error de procedimiento. De hecho, en su Resolución Definitiva, SECOFI afirmó que:

Esto indica claramente que SECOFI ha cometido un error de procedimiento si su análisis es insuficientemente explícito así como si un error en su análisis es obvio a primera vista. Alternativamente, aplicando la fracción IV, la devolución se debería a la inexistencia de los hechos en que se apoya la resolución impugnada o a que dichos hechos fueron considerados por la autoridad investigadora de una manera errónea. En este caso en particular, esto señala esencialmente al mismo estándar.

En cuanto al precio de los E.U. lo referente al ajuste de flete constituye una pregunta de hecho: ¿cuántos números utilizó Bethlehem en su facturación? Si hubo realmente un flete cotizado, un flete provisional, y un flete real como es descrito por SECOFI, entonces ambos ajustes fueron apropiados al calcular el precio doméstico. Si, de cualquier manera, el número confidencial fue realmente un promedio de todas las diferencias entre el flete cotizado y el real, no existe necesidad de un ajuste adicional. En nuestra opinión, SECOFI no presentó pruebas claras y entendibles, ya sea en su memorial o su presentación oral durante la audiencia pública, de que, en efecto, Bethlehem Steel utilizó tres cifras diferentes de flete. Más aun, SECOFI no estableció con claridad cómo determinó el ajuste entre el costo en factura de flete y el costo estimado de flete. De hecho, Bethlehem argumenta que deducir tal numero de la información proporcionada era matemáticamente imposible. Sin evidencia concreta y entendible que muestre que Bethlehem Steel tomó en cuenta tres valores diferentes de flete, nos consideramos incapaces --con base en la información que nos fue presentada --de evitar la conclusión de que hubo error de procedimiento o que los hechos no existieron o que fueron considerados de manera errónea.

Asimismo, no entendemos la manera en que la cifra de ajuste doméstico que fue proporcionada por Bethlehem, se utilizó por SECOFI como un factor de ajuste en el contexto de ventas al mercado Mexicano. Aunque no se desprende de manera clara ni de los memoriales ni de los argumentos presentados durante la audiencia pública, aparentemente los valores de ajuste de flete reportados para las ventas de exportación fueron calculados en una base de transacción por transacción y representan la cifra real de ajuste de flete por cada transacción analizada. Si este es el caso, se entiende que no es posible realizar otro ajuste sin ocasionar una doble contabilización del ajuste de flete. Una doble contabilización puede incrementar de manera artificial el margen de dumping al deprimir el precio de las exportaciones al mercado Mexicano. Aquí nuevamente SECOFI falló al no proveer una explicación adecuada de porqué consideró apropiado utilizar el factor de ajuste doméstico al calcular el precio de exportación de los productos investigados. La autoridad Investigadora, tampoco explicó satisfactoriamente porqué el ajuste transacción por transacción de Bethlehem no resultada adecuado para reconciliar las discrepancias entre el precio en factura y el costo de flete realmente erogado. Lo anterior, nos lleva igualmente a no poder evitar la conclusión de que los hechos fueron considerados de manera errónea y que era necesario devolver la resolución en los términos de las fracciones III y IV del Artículo 238.

Nosotros, por consiguiente, habríamos devuelto la resolución a la autoridad con la instrucción de revisar ambos puntos. Es posible que SECOFI hubiera podido resolver este problema mediante una explicación más clara de la corrección realizada, incluyendo un informe claro tanto del procedimiento utilizado para determinar los costos reales de transportación, como también del cálculo de todas las cifras relevantes y su origen específico. También es posible que los fundamentos del cálculo habrían tenido que ser revisados.

²⁸ Véase, Acuerdo Relativo a la Aplicacion del Articulo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, publicado en ibid., pp. 97-116

²⁹ . Vease Reglamento en Ibid pp. 71-93

³⁰ . Ibid.

³¹ . Vease Codigo Antidumping Op. Cit p 106.

³² . Ibid p. 105.

³³ Véase el documento identificado con el número 255 del expediente administrativo.

³⁴ Véase el documento numero 256 en el expediente administrativo.

³⁵ En efecto, en el Acuerdo de 29 de marzo de 1994 claramente se establece lo siguiente: “

³⁶ Esta tesis, a su vez, reconoce claramente la función creadora de autoridades subordinadas que puede tener un acuerdo de adscripción orgánica de autoridades y delegatorio de facultades, dictado por un Secretario de Estado. Creemos que esta ejecutoria, a su vez, da sustento a nuestra opinión de que el Acuerdo de Adscripción y Delegatorio de 1994 debe considerarse como el que le dio existencia legal formal tanto a la Dirección General Adjunta de Técnica Jurídica como a la Dirección de Procedimientos y Projectos, como entidades independientes, dentro de la UPCI.

³⁷ Como se puede notar en esta ejecutoria, el Tribunal Colegiado no consideró violado el principio de seguridad jurídica, ya que no hubo cambio durante la investigación del órgano en que radicaba la competencia, a saber, la Secretaría de Hacienda. Igualmente aquí, en ningún momento la Secofi dejó de ser el órgano que conoció de la investigación y en la cual, a final de cuentas, radicaba la competencia.

³⁸ Véanse números 255 y 256 del expediente administrativo.

³⁹ Véase DOF 13 de enero de 1986.

⁴⁰ Véase el número 260 del expediente administrativo.

⁴¹ Véase página 5 del acta circunstanciada de la visita.

⁴² Adicionalmente, Bethlehem argumentó que SECOFI no utilizó los datos que había proporcionado con respecto a sus costos de producción. SECOFI respondió que la diferencia derivaba, de hecho, de los ajustes que tuvo que hacer para convertir de toneladas cortas (usadas en los Estados Unidos) a toneladas métricas (usadas en México). Debido a la verosimilitud lógica y aritmética de esta explicación y del hecho de que Bethlehem no respondió a este argumento en su memorial de contestación, hemos aceptado la explicación de SECOFI. Memorial de Bethlehem sobre Dumping, pags. 4- 10. Memorial de la Autoridad Investigadora, Pags. 70-73.

⁴³ Memorial Confidencial de Bethlehem en materia de Dumping, pags.11-12. Los datos citados aquí y en otras partes de esta sección no son confidenciales; Memorial de Contestación de Bethlehem sobre Dumping, pag. 1.

⁴⁴ Memorial de Bethlehem en materia de Dumping, pags. 11-17.

⁴⁵ Memorial de la Autoridad Investigadora, pags. 69-83.

⁴⁶ Memorial de Bethlehem en materia de Dumping, pags. 18-19. Memorial de Contestación de Bethlehem en materia Dumping, pags. 6-11.

⁴⁷ Memorial de la Autoridad Investigadora, pags. 74-79.

⁴⁸ Resolución Definitiva publicada en el D.O.F. del 2 de agosto de 1994, párrafo 21.