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TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE
PANEL ARBITRAL ESTABLECIDO EN TÉRMINOS DEL CAPÍTULO VEINTE

EN EL ASUNTO DE:
SERVICIOS DE TRANSPORTE TRANSFRONTERIZO 		(Expediente del Secretariado 
Núm. EUA-MEX-98-2008-01)
 

Continuación

  1. Las reservas de Estados Unidos respecto a las medidas existentes de las obligaciones impuestas por los artículos 1102 (Trato Nacional para Inversión, Servicios y Asuntos Relacionados)y 1103 (Trato de Nación Más Favorecida para Inversión, Servicio y Asuntos Relacionados) están contenidas en el Anexo I, el cual en el caso de inversiones establece que: "La moratoria tiene el efecto de ser una restricción a la inversión debido a que las empresas estadounidenses que son controladas por nacionales de México no tienen la posibilidad de obtener la autorización de la ICC para operar". El elemento del calendario de reducción de la reserva señala que: 

      Las personas de México podrán establecerse en Estados Unidos para proporcionar los siguientes servicios:

    1. tres años después de la firma de este Tratado [18 de diciembre de 1995], servicios de transporte para la transportación de carga internacional, entre puntos en el territorio de Estados Unidos; y

    2. siete años después de la fecha de entrada en vigor de este Tratado [1 de enero de 2001], servicios de autobús entre puntos de Estados Unidos 

    La moratoria continuará aplicándose en el otorgamiento de autorizaciones para operar a personas de México que quieran prestar servicios de transporte de carga diferente a la internacional entre puntos de Estados Unidos.

1. Posiciones de las Partes
  1. México argumentó que, al aplicar la moratoria, Estados Unidos ha hecho distinciones entre los transportistas con base en la nacionalidad de la propiedad o del control, y le ha negado a los transportistas de propiedad mexicana trato nacional (comparado con los transportistas de propiedad estadounidense) y trato de nación más favorecida (pues los transportistas canadienses no son sujetos a dichas restricciones). La legislación y normatividad estadounidense, aplicada por Estados Unidos, autoriza a que a los transportistas y a los transportistas privados domiciliados en México, pero de propiedad o controlados por personas de Estados Unidos (o personas de Canadá) les sea otorgada la autorización de operación para proporcionar transportación interestatal de bienes.316 El marco normativo mencionado sigue en vigor casi cinco años después de la fecha del calendario de reducción establecido en el Anexo I.317 

  2. Estados Unidos argumentó que México no ha establecido una violación prima facie de las obligaciones de inversión del Capítulo Once. Estados Unidos contrargumenta que fue Estados Unidos y no México, que buscó la remoción de las restricciones a las inversiones durante las negociaciones del TLCAN. Las empresas de transporte estadounidenses han tenido y siguen teniendo el capital necesario para participar en inversiones transfronterizas. En contraste, las empresas mexicanas han expresado su preocupación en relación con la competencia de las empresas estadounidenses mejor capitalizadas. Estados Unidos alega que México ni siquiera sostiene que haya interés por parte de nacionales mexicanos de invertir en empresas transportistas estadounidenses.318 

  3. Estados Unidos también argumentó que México no ha mostrado que ningún nacional mexicano cumpla con la definición de "inversionista" conforme al Capítulo Once y por tanto, México no ha establecido una violación prima facie por parte de Estados Unidos de sus obligaciones de inversión conforme al Capítulo Once. En vista de que México no ha demostrado que algún mexicano, persona física o empresa, pretenda hacer, esté haciendo o haya hecho alguna inversión en una empresa de autotransporte estadounidense, como lo define el artículo 1139, México no ha cumplido con su carga de la prueba.319 

  4. Sin embargo, Estados Unidos no ha negado la existencia de un marco normativo que permite que el Departamento de Transporte niegue dar curso a las solicitudes de autotransportistas mexicanos. Ni tampoco Estados Unidos ha negado el argumento de que no ha modificado su marco normativo en materia de transporte, para permitir que los nacionales mexicanos establezcan empresas que participen en transporte de carga internacional de un punto a otro dentro de Estados Unidos, lo cual debía haberse aplicado el 18 de diciembre de 1995, tal y como lo requiere el TLCAN. Además, Estados Unidos ha aceptado que:

    Las restricciones para operar impuestas anteriormente por la ICC y ahora por el Departamento de Transporte estadounidense de hecho no permiten nuevas autorizaciones para operar a transportistas estadounidenses propiedad de o controlados por transportistas mexicanos. Para que Estados Unidos obtuviera derechos de inversión en México, Estados Unidos accedió tomar una acción similar al comprometerse a modificar la moratoria para permitir a nacionales mexicanos poseer o controlar compañías establecidas en Estados Unidos para transportar carga internacional entre puntos en Estados Unidos.320 
    Ni tampoco Estados Unidos ha argumentado el que existan diferentes circunstancias que justificaran trato diferencial en relación con inversiones de inversionistas mexicanos en empresas establecidas en Estados Unidos.
2. Análisis del Panel
  1. El Panel señala que conforme a las Reglas Modelo de Procedimiento del Capítulo Veinte del TLCAN, reglas 33 y 34: "Una Parte que asevere que una medida de otra Parte es incompatible con las disposiciones del Tratado debe tener la carga de establecer dicha incompatibilidad", y "Una Parte que asevere que una medida está sujeta a una excepción conforme al Tratado debe tener la carga de establecer que la excepción aplica".321 México debe establecer que las acciones (y faltas de acción) por parte de Estados Unidos son incompatibles con el calendario de aplicación del TLCAN. El gobierno de Estados Unidos tiene la carga de la prueba de que sus acciones y faltas de acción relacionadas con el Capítulo Once están autorizadas por una excepción al TLCAN.

  2. Aquí, México ha aseverado y Estados Unidos ha aceptado que la legislación y las normas estadounidenses autorizan al Departamento de Transporte a negar a un transportista recién creado, establecido en Estados Unidos con inversión mexicana, la oportunidad de obtener autorización para operar. La política normativa actual de Estados Unidos también prohíbe la adquisición de un transportista estadounidense existente que ya tenga autorización para operar, por el requisito del solicitante de certificar que no es nacional mexicano, ni es propiedad de o está controlado por nacionales mexicanos. Bajo dichas circunstancias, una solicitud presentada por un transportista mexicano sería inútil.

  3. Estados Unidos no ha hecho algún esfuerzo significativo para defender su posición respecto a los aspectos de inversión. En la Audiencia Oral, el representante de Estados Unidos fijó la posición de Estados Unidos como sigue, a saber:

    Respecto a la seguridad, la defensa base se extiende a los servicios. Tenemos una declaración y una posición distinta en inversiones. Lo que dijimos en inversiones es que México presentó este caso, [por lo tanto] es responsabilidad de México probarlo.

    Este no es un caso sobre seguridad. La situación, considero, es bastante directa y suficientemente clara. La restricción a la inversión surgió de la moratoria; es parte de la moratoria que aún está en vigor.

    Cuando se resuelvan las cuestiones de seguridad, modificaríamos la moratoria para manejar las cuestiones de inversión. Desde nuestra perspectiva, las inversiones son aparte...

    Las empresas mexicanas generalmente no tienen inversión de capital en Estados Unidos. No han presionado a Estados Unidos al respecto. El caso de servicios es el aspecto central de esto, y cuando se resuelva el caso de servicios, se resolverá el caso de inversión. Lo que dijimos es [que] nuestra presentación simplemente dice que México tiene que probar la violación.322 

    En esencia, Estados Unidos ha aceptado efectivamente que las cuestiones de seguridad, que son la base que Estados Unidos alega para negar la aplicación de sus obligaciones transfronterizas de servicios, no se aplican en inversión.

  4. Cuando un Panelista preguntó, "Pero lo que usted está diciendo es que no hay caso hasta que una empresa mexicana solicite la oportunidad,... digamos, de comprar un transportista estadounidense y se le niegue esa oportunidad, )aun cuando ustedes tengan una regla que diga que si solicitan la autorización se les va a negar?", el representante de Estados Unidos respondió, "Prácticamente así es. Es un poco más sutil que eso".323 

  5. La doctrina establecida desde hace tiempo conforme al GATT y a la OMC establece que cuando una medida es inconsistente con las obligaciones de una Parte, es innecesario demostrar que la medida ha tenido impacto en el comercio. Por ejemplo, el artículo III del GATT (que requiere trato nacional de bienes) se ha interpretado para proteger las expectativas relativas a las oportunidades competitivas entre productos importados y nacionales, y se aplica aun cuando no haya habido dichas importaciones.324 Además, está bien establecido que las partes pueden cuestionar medidas que ordenen acciones inconsistentes con el GATT sin considerar si dichas medidas se hayan aplicado de hecho.325 

  6. Además, el artículo 2004 del TLCAN permite que las partes inicien el procedimiento de solución de controversias respecto a "la prevención o la solución de todas las controversias entre las Partes, relativas a la aplicación o la interpretación del Tratado, o en toda circunstancia que una Parte considere que una medida vigente o en proyecto de otra Parte es o podría ser incompatible con las obligaciones [de este Tratado]". El Panel no se enfrenta a un caso conforme al contexto del Anexo 2004 del TLCAN, que autoriza a una Parte a tener el recurso del procedimiento de solución de controversias cuando considere que hay anulación o menoscabo de los beneficios que una Parte podría haber obtenido, por una medida que no es compatible con el TLCAN.326 

  7. El Panel encuentra que México ha cumplido con el requisito de la regla 33 de las Reglas Modelo al establecer un caso prima facie de incompatibilidad con el TLCAN. La negación del derecho de obtener la autorización para operar a compañías estadounidenses propiedad de, o controladas por nacionales mexicanos y la prohibición de permitir que inversionistas mexicanos adquieran empresas estadounidenses que ya tengan la autorización para operar, en sí mismo viola directamente las disposiciones de los artículos 1102 y 1103 del TLCAN.

  8. Debido a que Estados Unidos expresamente prohíbe la inversión mencionada anteriormente, el Panel determina que dichas prohibiciones son incompatibles con el TLCAN, aun si México no pudiera identificar algún nacional o nacionales mexicanos en particular que hayan sido rechazados. Una negativa generalizada de permitir que una persona de México establezca una empresa en Estados Unidos para proporcionar servicios de transporte para fletamento internacional entre puntos en Estados Unidos, es en sí misma, menos favorable que el trato otorgado a los prestadores de servicios de transporte estadounidenses en circunstancias similares, y es contrario al artículo 1102. Cuando hay violaciones directas al TLCAN, como es el caso, no se requiere que el Panel esclarezca cuáles beneficios han sufrido anulación o menoscabo; es suficiente concluir que las medidas de Estados Unidos son incompatibles con el TLCAN.

  9. La aplicación del Capítulo Nueve del TLCAN en este procedimiento se discutió en la sección de Servicios, supra. Basta señalar aquí que el Capitulo Nueve no se aplica a medidas que afecten la inversión327 y por tanto no hay disposiciones en el Capítulo Nueve que pudieran interpretarse en el sentido de desechar las obligaciones de trato nacional para inversiones. De igual manera, las excepciones generales contenidas en el artículo 2101(2) aplican únicamente a comercio de bienes (Segunda Parte), barreras técnicas al comercio (Tercera Parte), comercio transfronterizo (Capítulo Doce) y telecomunicaciones (Capítulo Trece) y por tanto, no pueden afectar las obligaciones de Estados Unidos conforme al Capítulo Once. (TC \13")

  10. Por lo tanto, el Panel determina que respecto a inversiones por nacionales mexicanos en empresas estadounidenses establecidas para prestar servicios de transporte de carga internacional entre puntos en Estados Unidos, no existen circunstancias que pudieran justificar un trato diferente al de los inversionistas e inversiones de Estados Unidos (o Canadá) conforme a las obligaciones de trato nacional y trato de nación más favorecida contenidas en el Capítulo Once del TLCAN.


VII. CONCLUSIONES, DETERMINACIONES Y RECOMENDACIONES

  1. Conclusiones y determinaciones

    1. Sobre la base del análisis establecido previamente, el Panel por unanimidad determina que la negativa generalizada por parte de Estados Unidos de revisar y considerar para aprobación cualquier solicitud de transportistas de propiedad mexicana de autorización para prestar servicios de transporte transfronterizo fue y continúa siendo un incumplimiento de las obligaciones de Estados Unidos conforme al Anexo I (Reservas en relación con medidas existentes y compromisos de liberalización), el artículo 1202 (Trato Nacional en Servicios Transfronterizos) y el artículo 1203 (Trato de Nación Más Favorecida en Servicios Transfronterizos) del TLCAN. No se justifica una excepción a estas obligaciones en la frase "en circunstancias similares" de los artículos 1202 y 1203, o por las excepciones establecidas en el Capítulo Nueve o conforme al artículo 2101.

    2. El Panel por unanimidad determina que las insuficiencias del marco normativo mexicano no constituyen una base legal suficiente para que Estados Unidos mantenga una moratoria a la consideración de las solicitudes de autorización para operar en Estados Unidos de prestadores de servicio de autotransporte de propiedad mexicana o domiciliados en México.

    3. El Panel, además, por unanimidad determina que Estados Unidos ha incumplido y continúa en incumplimiento de sus obligaciones conforme al Anexo I (Reservas en Relación con Medidas Existentes y Compromisos de Liberalización), el artículo 1102 (Trato Nacional en Servicios, Inversión y Asuntos Relacionados) y artículo 1103 (Trato de Nación Más Favorecida, en Servicios, Inversión y Asuntos Relacionados) para permitir que nacionales mexicanos inviertan en empresas estadounidenses que proporcionan transporte de carga internacional dentro de Estados Unidos.

    4. Es importante señalar lo que el Panel no está determinando. El Panel no ha determinado que las Partes del TLCAN no puedan establecer el nivel de protección que consideren adecuado para lograr objetivos legítimos de normalización. El Panel no está en desacuerdo respecto a que la seguridad en los servicios de autotransporte es un objetivo legítimo de normalización. Tampoco el Panel impone alguna limitante a la aplicación de normas de seguridad establecidas debidamente y aplicadas en cumplimiento de las obligaciones exigibles de las Partes conforme al TLCAN. Además, en vista de que la controversia analizada por el Panel se refiere a la llamada prohibición "generalizada", el Panel no aprueba ni desaprueba las determinaciones anteriores que hayan tomado las autoridades normativas pertinentes respecto a la seguridad de algún operador de camión individual, conductores o vehículos respecto a los cuales el Panel no recibió escrito o evidencia alguna.

  2. Recomendaciones

    1. El Panel recomienda que Estados Unidos lleve a cabo las acciones necesarias para que sus prácticas respecto a servicios e inversiones en materia de transporte transfronterizo cumplan con sus obligaciones conforme a las disposiciones aplicables del TLCAN.

    2. El Panel señala que el cumplimiento de Estados Unidos con sus obligaciones del TLCAN no necesariamente implica que proporcione una consideración favorable a todas o a alguna cantidad específica de solicitudes de empresas de transporte de propiedad mexicana, cuando sea evidente que algún solicitante o solicitantes en particular, no sean capaces de cumplir con las normas de transporte estadounidenses al operar en Estados Unidos. Ni tampoco implica que todas las empresas establecidas en México que actualmente prestan servicios de transporte en Estados Unidos deban continuar con sus autorizaciones, si y cuando dejen de cumplir con las normas de seguridad de Estados Unidos. Estados Unidos puede no tratar las solicitudes de las empresas transportistas mexicanas exactamente de la misma forma que trata las solicitudes de empresas canadienses y estadounidenses, siempre que se revisen sobre una base individual, caso por caso. Las autoridades de Estados Unidos son responsables de la operación segura de camiones dentro del territorio estadounidense, sea la propiedad estadounidense, canadiense o mexicana.

    3. De igual manera, puede ser razonable que una Parte del TLCAN concluya, que para garantizar que los prestadores de servicios de otro país del TLCAN cumplan con sus propias normas aplicables, sea necesario imponer a esos prestadores en particular, procedimientos distintos. Así, en la medida que los requisitos mexicanos de inspección y concesión de licencias para los camiones y conductores mexicanos que desean operar en Estados Unidos, pudieran no ser "similares" a los que se aplican en Estados Unidos, ello podría justificarse con métodos diferentes para garantizar el cumplimiento con el marco normativo estadounidense. Sin embargo, si Estados Unidos excepcionalmente decidiese aplicar a los transportistas mexicanos requisitos que difieran de los que se exigen a los transportistas estadounidenses o canadienses, esas decisiones deberán tomarse (a) de buena fe y con respecto a una motivación legítima de seguridad, y (b) implementando requisitos diferentes que cumplan en su totalidad lo dispuesto en todos los preceptos pertinentes del TLCAN.

    4. Estas consideraciones no son aplicables respecto a la negativa de Estados Unidos a permitir que los nacionales mexicanos inviertan en empresas de Estados Unidos que transportan carga internacional dentro de Estados Unidos, ya que tanto México como Estados Unidos están de acuerdo en que dicha inversión no da lugar a cuestiones de seguridad.

Original firmado por:


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J. Martin Hunter, Presidente

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  Luis Miguel Díaz


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David A. Gantz C.

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  Michael Hathaway


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Alejandro Ogarrio


Fecha:


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317 MIS en 4.
318 USCS en 55.
319 USCS en 55-56.
320 USCS en 7-8. Las normas de Estados Unidos, particularmente 49 C.F.R. ' 1182.2(a)(10), señalan que respecto a la compra o adquisición de control sobre un autotransportista existente, las normas del Departamento de Transporte establecen, como parte de la solicitud para aprobar la transacción: "una declaración que indique si cualquiera de las partes que adquiere cualquier derecho de operación por medio de la transacción está establecida en México o es propiedad de o está controlada por personas de dicho país". Respecto a la transferencia de la autoridad existente para operar, el 49 C.F.R. ' 365.405(b)(1)(ix), establece que un solicitante de aprobación de una transferencia debe proporcionar: "un certificado de quien recibe la transferencia, de que no está establecido en México ni es propiedad de o está controlado por personas de ese país".
321 MIS en 79, subrayado propio.
322 TR en 185, subrayado propio.
323 TR en 186.
324 Por ejemplo, un Informe de un Grupo de Trabajo del GATT sobre Impuestos Internos en Brasil apuntaba: "[la mayoría de los miembros del Grupo de Trabajo] aceptaron la posición de que las disposiciones del primer enunciado del artículo III, párrafo 2, eran igualmente aplicables, si las importaciones de otras partes contratantes eran sustanciales, pequeñas o inexistentes". Véase Organización Mundial de Comercio, Analytical Index: Guide to GATT Law and Practice (60 Edición, 1995) en 128. Véase también Japan B Taxes on Alcoholic Beverages, AB-1996 B2 (Órgano de Apelaciones) (4 de octubre de 1996) en la Sección F.
"El propósito del artículo III [el cual establece trato nacional de bienes] es garantizar que medidas internas 'no se apliquen a productos importados o nacionales para proteger a la producción nacional'". Para este fin, el artículo III obliga a los Miembros ... a proporcionar igualdad de condiciones competitivas para bienes importados en relación con productos nacionales... es irrelevante que "los efectos al comercio" de la diferenciación impositiva entre los productos importados en relación con los productos nacionales, sean insignificativas o incluso inexistes; el artículo III protege las expectativas no de un volumen particular de comercio, sino de una relación competitiva igual entre productos importados y nacionales".
325 Véase, por ejemplo, Estados Unidos - Impuestos al Petróleo y a Ciertas Sustancias Importadas, en el cual el Panel estableció: "La prohibición general de restricciones cuantitativas conforme al artículo XI ... y la obligación de trato nacional del artículo III... esencialmente tienen la misma lógica, principalmente proteger las expectativas de las partes contratantes respecto a la relación de competencia entre sus productos y aquéllos de otras partes contratantes. Ambos artículos no son sólo para proteger el comercio actual, sino también para crear la predecibiliad necesaria para planear comercio a futuro. Ese objetivo no podría lograrse si las partes contratantes no cuestionaran la legislación existente que ordena acciones que varían con el Acuerdo General hasta que los actos administrativos que la apliquen se hayan aplicado de hecho a su comercio".
34s/136 (adoptado el 17 de junio de 1987), en 160, párrafo 5.5.5, reimpreso en Analytical Index en 133.
326 Anexo 2004, subrayado propio. El Anexo 2004 tiene la intención de ser un espejo de la práctica del GATT que permite demandas por "anulación o menoscabo no violatorio" de beneficios.
327 TLCAN, artículo 901.- Ámbito de Aplicación limitada del Capítulo Nueve a medidas que afecten el comercio en bienes y ciertos servicios. El artículo 915 del TLCAN limita el ámbito de aplicación de cobertura tan solo a los servicios de transporte por tierra y telecomunicaciones.



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