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TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE
PANEL ARBITRAL ESTABLECIDO EN TÉRMINOS DEL CAPÍTULO VEINTE

EN EL ASUNTO DE:
SERVICIOS DE TRANSPORTE TRANSFRONTERIZO 		(Expediente del Secretariado 
Núm. EUA-MEX-98-2008-01)
 

Continuación

  1. Es significativo que la Nota indica que al interpretar los compromisos de liberalización en relación con los elementos del Calendario de Reducción del Anexo I, los elementos de la reserva deben considerarse a la luz de las disposiciones relevantes de los capítulos respecto a los cuales se hizo la reserva,256 y que el elemento del Calendario de Reducción de una reserva debe prevalecer sobre todos los otros elementos de la reserva.257 

  2. Debido a su relevancia en este caso, a continuación se cita completa la reserva en cuestión, en la Lista de Estados Unidos, Sector: Transporte, Subsector: Transporte Terrestre, Calendario de Reducción: Servicios Transfronterizos, Inversión, páginas I-E-18 a I-E-20:

     
    Sector: Transporte
    Subsector: Transporte Terrestre
    Clasificación Industrial: SIC 4213 Transporte de Carga, excepto local
    SIC 4215 Servicios de Mensajería, excepto por Vía Aérea
    SSIC 4131 Transporte Interurbano por Autobús y en Zonas Rurales
    SIC 4124 Servicios de Fletamento en Autobús, excepto local
    SIC 4151 Transporte Escolar (limitado a transporte interestatal no relacionado con actividades escolares)
    Tipo de Reserva: Trato nacional (artículos 1102, 1202)
    Trato de nación más favorecida (artículos 1103, 1203)
    Presencia local (artículo 1205)
    Nivel de gobierno: Federal
    Medidas: 49 U.S.C.' 10922(1)(1) and (2); 49 U.S.C.'' 10530(3); 49 U.S.C.' 10329, 10330 y 11705; 19 U.S.C.' 1202; 49 C.F.R. ' 1044
    Memorándum de entendimiento entre los Estados Unidos de América y los Estados Unidos Mexicanos sobre facilitación de servicios de autobuses de fletamento/turísticos, 3 de diciembre de 1990
    Tal y como la califica el párrafo 2 del elemento Descripción.


    Descripción: Servicios transfronterizos

    1. Se requiere autorización, para operar, de la Comisión Interestatal de Comercio (ICC) (Interstate Commerce Commission) en la prestación de servicios de alquiler, interestatales o transfronterizos de transporte en autobús o camión dentro del territorio de Estados Unidos. Se mantiene una moratoria a las nuevas autorizaciones para las personas de México.

    2. La moratoria no se aplica para la prestación de servicios de transporte transfronterizos de fletamento o de autobuses de turismo.

    3. Conforme a la moratoria, las personas de México sin autorización para operar podrán hacerlo sólo dentro de las Zonas Comerciales Fronterizas de la ICC, en la cual la autorización de la operación de la ICC no es requerida. Las personas de México que presten servicios de transporte terrestre de carga incluyendo servicios de alquiler, privado y exentos, sin autorización para operar, requieren obtener un certificado de registro de la ICC para entrar a Estados Unidos y operar a o desde las Zonas Comerciales Fronterizas. Las personas de México que presten servicios de transporte en autobús no requieren obtener un certificado o registro de la ICC para prestar tales servicios a o desde las Zonas Comerciales Fronterizas.

    4. Sólo personas de Estados Unidos que utilicen autobuses o camiones de carga registrados en Estado Unidos, y ya sean construidos en Estados Unidos o con los derechos de aduana debidamente cubiertos, podrán prestar servicios de transporte terrestre de carga o de autobús entre dos puntos dentro del territorio de Estados Unidos.


      Inversión
    5. La moratoria tiene el efecto de ser una restricción a la inversión debido a que las empresas estadounidenses que son controladas por personas de México no tienen la posibilidad de obtener la autorización de la ICC para operar.


      Calendario de Reducción: Servicios Transfronterizos
      Las personas de México podrán obtener una autorización para proporcionar los siguientes servicios:

      1. tres años después de la fecha de firma de este Tratado, servicios de transporte transfronterizo de carga de y hacia los estados fronterizos (California, Arizona, Nuevo México y Texas) permitiéndoseles entrar y salir de Estados Unidos a través de diferentes puntos de entrada;

      2. tres años después de la fecha de entrada en vigor de este Tratado, servicios transfronterizos de autobuses de ruta fija; y

      3. seis años después de la fecha de entrada en vigor de este Tratado, servicios transfronterizos de transporte de carga.
    Inversión

    Las personas de México podrán establecerse en Estados Unidos para proporcionar los siguientes servicios:

    1. tres años después de la firma de este Tratado, servicios de transporte para la transportación de carga internacional, entre puntos en el territorio de Estados Unidos;

    2. siete años después de la fecha de entrada en vigor de este Tratado, servicios de autobús entre puntos de Estados Unidos.

    La moratoria continuará aplicándose en el otorgamiento de autorizaciones para operar a personas de México que quieran prestar servicios de transporte de carga diferente a la internacional entre puntos de Estados Unidos.

  3. De acuerdo con el Anexo I, las disposiciones pertinentes del capítulo respecto de las cuales se hicieron reservas son los artículos 1102 (Trato Nacional en Inversión), 1202 (Trato Nacional en Comercio Transfronterizo de Servicios), 1103 (Trato de Nación Más Favorecida en Inversión), 1203 (Trato de Nación Más Favorecida en Comercio Transfronterizo de Servicios) y 1205 (Presencia Local en Comercio Transfronterizo en Servicios).

  4. El Panel pone énfasis en que el propio texto de los artículos 1108(1) (Inversión), y 1206(1) (Comercio Transfronterizo de Servicios) explícitamente permiten a las Partes hacer reservas en inversión y en servicios transfronterizos, respectivamente en el Anexo I. La Nota explícitamente confirma que las reservas en el Anexo I constituyen las medidas existentes que no se ajustan a las obligaciones impuestas por: a) los artículos 1102 y 1202 (Trato Nacional), o b) los artículos 1103 y 1203 (Trato de Nación Más Favorecida). Además, la Nota también permite a las Partes en el Anexo I establecer compromisos para liberalización inmediata o futura.258 

  5. La Nota establece que en el Anexo I, el elemento "Medidas" identifica las leyes, reglamentos u otras medidas, tal como se califica, donde ello se indica, con el elemento "Descripción", respecto de los cuales se ha tomado la reserva. De manera más significativa, la Nota explícitamente desglosa una jerarquía de reglas para la interpretación de las reservas acordadas. El párrafo 3(b) señala que si el elemento Medidas está calificado por un compromiso de liberalización en el elemento Descripción, el elemento Medidas, tal como se califica, prevalecerá sobre todos los otros elementos.259 

  6. A la luz de la Nota, el texto de los elementos del Calendario de Reducción en el Anexo I, relativos a la liberalización tanto de los servicios de transporte transfronterizo como de la inversión en servicios de transporte no es ambiguo, si se considera el sentido corriente de las palabras. Las cláusulas relevantes establecen fechas precisas en el Anexo I para que la Parte libere los obstáculos a los servicios (18 de diciembre de 1995) y a la inversión (18 de diciembre de 1995) en los servicios de comercio transfronterizo de autotransporte. Las cláusulas del calendario de reducción y su contexto en el Anexo I no sugieren que el compromiso de las reservas al calendario de liberalización el 18 de diciembre de 1995, dependan de ningún otro elemento de la reserva o de la Nota. El Panel no conoce algún acuerdo relacionado con el TLCAN ni alguna otra práctica ulterior o principio legal, que pudieran ajustarse a la percepción de que existe un elemento condicional para la ejecución de los compromisos de liberalización. Por tanto, se deduce que los compromisos de liberalización fueron incondicionales dentro del Anexo I. Cualquier otra interpretación sería contraria a la letra del TLCAN.

  7. Además, los negociadores del TLCAN aparentemente consideraron muy cuidadosamente el carácter, propósito, modo de preparación y adopción de las reservas y sus compromisos de liberalización en el calendario de reducciones. El propio título del Anexo I suma las voluntades de las Partes: "Reservas en relación con medidas existentes y compromisos de liberalización". Las reservas bajo análisis incluyen un Sector, Subsector, Clasificación industrial, Tipo de reserva, Nivel de gobierno, Medidas, Descripción, Calendario de reducción.260 No hay ambigüedades.
    Las reservas y su liberalización están bien identificadas. Las Partes acordaron no sólo cuáles reservas eran aceptables para ellas, sino también los compromisos del calendario de reducción en relación con las reservas. La redacción es lúcida y cabal.

  8. Además, el Panel está conciente de que las reservas a transporte terrestre incluidas en el Anexo I son contrarias al objetivo principal del TLCAN establecido en el Preámbulo, y también son obstáculos para lograr los objetivos concretos acordados en el artículo 102(1). Presumiblemente, dichas reservas se pretendieron como elemento estructural necesario, esencial para lograr establecer una Zona de Libre Comercio, objetivo final del TLCAN.261 En este contexto, el Panel recuerda un viejo principio legal en latín, exceptio est stictissimae applicationis, el cual se ha empleado para referirse a que las reservas a las obligaciones de un tratado deben aplicarse restrictivamente.262 

  9. El Panel reconoce que las disposiciones del calendario de reducción relativas a las reservas deben tener fuerza legal plena sobre el resto de los elementos del Anexo I. Este principio legal se fundamenta firmemente en el derecho internacional. La Corte Permanente de Justicia Internacional declaró que una disposición de un tratado debe prevalecer sobre una regla general de derecho internacional.263 Más recientemente, este principio el Órgano de Apelaciones de la OMC adoptó este principio, cuando sostuvo la decisión de un Panel respecto a que el principio precaucionario no podía utilizarse para sobreponerse a la redacción explícita de las obligaciones de un tratado.264 

  10. Por tanto, el Panel considera que la aplicación de las muy concretas disposiciones del calendario de reducción de las reservas en este caso no se condiciona a ningún otro elemento.265
    Si las Partes hubieran querido establecer cualquier forma de aceptación o condicionamiento posterior para los compromisos de liberalización acordados en los elementos del calendario de reducción del Anexo I, habrían o podrían haber utilizado otra redacción. En opinión del Panel, las disposiciones del calendario de reducción del Anexo I deben prevalecer sobre el resto de los elementos del Anexo I. Estados Unidos no ha demostrado la existencia de algún sustento legal válido para su incumplimiento de los Compromisos de Liberalización del TLCAN en materia de Servicios de Transporte Terrestre e Inversión en el Anexo I.

  11. Con base en lo anterior, las obligaciones del calendario de reducción de Estados Unidos conforme al Anexo I, en relación con servicios de transporte transfronterizo e inversión prevalecen a menos que existan otras disposiciones del TLCAN que subroguen estas obligaciones. Son esas otras disposiciones las que aborda ahora el Panel.

C. Servicios
  1. El aspecto clave en servicios, desde la perspectiva del Panel, es si Estados Unidos está incumpliendo los artículos 1202 (Trato Nacional en Servicios Transfronterizos) y 1203 (Trato de Nación Más Favorecida en Servicios Transfronterizos) del TLCAN al no eliminar la moratoria para dar trámite a las solicitudes de las empresas transportistas propiedad de mexicanos para otorgarles permiso para operar en los estados fronterizos estadounidenses. Dada la expiración el 17 de diciembre de 1995, de la reserva del Anexo I, que Estados Unidos tomó respecto a permitir transporte transfronterizo, la prolongación de la moratoria debe justificarse a partir de la redacción de los artículos 1202 y 1203, o por alguna otra disposición del TLCAN, como las encontradas en el Capítulo Nueve (Normalización) o en el artículo 2101 (Excepciones Generales). En vista de que ninguna de las Partes asevera que el Anexo I en sí mismo contenga una excepción que justificara las acciones de Estados Unidos, y en tanto, como se mencionó anteriormente, Estados Unidos ha declinado basarse en el Capítulo Nueve como defensa, las Partes fundamentan en gran medida sus posiciones en su interpretación de los artículos 1202, 1203 y 2101.


    1. Posiciones de las Partes

  2. Estados Unidos argumenta que el marco legal de México no tiene el mismo rigor normativo que los marcos de Estados Unidos y Canadá, y que por tanto, el lenguaje que se refiere a "en circunstancias similares" del artículo 1202 significa que "los prestadores de servicios [en México] puedan recibir un trato distinto con el fin de lograr un objetivo legítimo de normalización".266 Además, en vista de que el marco normativo canadiense es "equivalente" al de Estados Unidos, no se viola el trato de nación más favorecida conforme al artículo 1203, si Estados Unidos trata a las empresas transportistas canadienses que están "en circunstancias similares" vis-à-vis las empresas transportistas estadounidenses, de manera más favorable que a las empresas transportistas mexicanas.267 Estados Unidos también sugiere que el artículo 2101 es aplicable, el cual contiene una excepción general a otras obligaciones del TLCAN y podría invocarse para "medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de leyes o reglamentos ... que se refieren a la salud y seguridad, y a la protección al consumidor".268 Estados Unidos no ha pretendido justificar sus acciones conforme al Capítulo Nueve, pero tanto México como Canadá han planteado aspectos relativos a dicho Capítulo, por lo cual se aborda brevemente, infra.

  3. Si bien México rechaza firmemente la interpretación por parte de Estados Unidos de los artículos 1202 y 1203, no sostiene que el marco normativo mexicano sea equivalente al de Estados Unidos y Canadá.269 Según México, las empresas de autotransporte mexicanas tienen los mismos derechos que los transportistas estadounidenses conforme a la legislación de ese país; esto es "que se les considere con base en sus méritos individuales y tengan oportunidad plena para impugnar una negativa de permisos para operar".270 Cualquier otro punto de vista viola los artículos 1202 y 1203. Durante las negociaciones del TLCAN, ambos gobiernos sabían que los autotransportistas tendrían que cumplir cabalmente con las normas del país en el cual prestaran el servicio.271 Sin embargo, las obligaciones de las Partes no se condicionaron al cumplimiento de un programa de trabajo de habilitación de normas o a la adopción de un marco normativo idéntico en México.272 Anticipándose a una defensa estadounidense que no se materializó, México explicó que Estados Unidos no puede tomar como base el Capítulo Nueve, porque Estados Unidos no ha logrado justificar su moratoria conforme a los requisitos procedimentales de dicho Capítulo.273 Tampoco puede Estados Unidos tomar como base el artículo 2101, porque la excepción a dicho artículo es aplicable únicamente a medidas que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de leyes o normas que sean consistentes con el TLCAN y en este caso, no existen dichas leyes y normas274. Por tanto, la prohibición generalizada del acceso no se justifica conforme a ninguna disposición del TLCAN.

  4. Canadá, que ejerció su derecho de participar conforme al artículo 2013, en principio está de acuerdo con México, e insiste en que la cuestión central en la interpretación del artículo 1202 es la comparación entre los prestadores de servicio extranjeros que prestan servicios transfronterizos (aquí, de México hacia Estados Unidos), y los prestadores de servicios que lo hacen internamente. Canadá también sostiene que una prohibición generalizada por parte de Estados Unidos respecto a permitir que los transportistas mexicanos obtengan permiso para operar para prestar servicios de transporte terrestre transfronterizo, necesariamente sería un trato menos favorable que el dado a los prestadores de servicios estadounidenses "en circunstancias similares".275 Canadá también asevera que Estados Unidos no puede tomar como base el Capítulo Nueve porque los niveles de protección establecidos conforme a dicho Capítulo deben ir en el mismo sentido de los requisitos de trato nacional establecidos en el artículo 1202 y con otras disposiciones del TLCAN.276 

  5. El Panel apunta que a pesar de las sugerencias en sentido contrario,277 no hay un desacuerdo significativo respecto a que los hechos se relacionan con los marcos normativos de México, Estados Unidos y Canadá. Estados Unidos ha dedicado una considerable parte de sus presentaciones a explicar la naturaleza del marco normativo estadounidense, sus semejanzas con el marco normativo canadiense, y sus diferencias (y presuntas diferencias) con el marco normativo mexicano.278 Estados Unidos argumenta que el marco normativo mexicano es mucho menos efectivo respecto a garantizar la seguridad de conductores y equipo, por medio de inspecciones obligatorias, licencias de conducir, bitácoras de viaje y otros procedimientos actualmente en vigor de los marcos legales de Estados Unidos y Canadá: Atodavía no se aplican [en México] procedimientos adecuados para garantizar la seguridad de las carreteras estadounidenses".279 Sin embargo, las Partes difieren respecto a las implicaciones de las diferencias en los estándares normativos. Estados Unidos ha participado en consultas extensas respecto a servicios de autotransporte y el cumplimiento con sus objetivos normativos. El hecho queda demostrado ampliamente en el expediente de este procedimiento.280 Esto, por supuesto, no es el asunto en discusión. El asunto es si la decisión de Estados Unidos de no considerar las solicitudes de los prestadores de servicio mexicanos como grupo es consistente con las obligaciones aplicables del TLCAN a Estados Unidos.
2. Análisis del Panel
  1. El artículo 1202 establece en la parte pertinente que: "1. Cada una de las Partes otorgará a los prestadores de servicios de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue en circunstancias similares, a sus prestadores de servicios".281 De igual manera, el artículo 1203 estipula: "Cada una de las Partes otorgará a los prestadores de servicios de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue en circunstancias similares, a prestadores de servicios de cualquier otra Parte o de un país que no sea Parte".282 

  2. Los artículos 1202 y 1203 constituyen las obligaciones de trato nacional (igualdad de trato entre extranjeros y nacionales) y trato de nación más favorecida (igualdad de trato entre los nacionales extranjeros de diferentes estados). Estados Unidos y México no cuestionan la fuerza legal de estas obligaciones. En términos más sucintos, el desacuerdo entre Estados Unidos por un lado, y México y Canadá, por otro, es respecto a si la frase "en circunstancias similares" (o alguna otra limitante o excepción al trato nacional y al trato de nación más favorecida) le permite a Estados Unidos negar el acceso a todas las empresas transportistas mexicanas sobre la base de una prohibición generalizada, sin considerar las calificaciones individuales de los miembros particulares de la industria mexicana, a menos que y hasta que Estados Unidos apruebe el propio marco normativo de México. Alternativamente, el asunto puede plantearse en términos de si Estados Unidos debe examinar individualmente a los transportistas mexicanos que solicitan autorización para operar en Estados Unidos para determinar si cada solicitante individual cumple (o no) las normas para transportistas que operan en Estados Unidos. El desacuerdo, por tanto, reside en la interpretación y alcance del lenguaje "en circunstancias similares", esto es, si la comparación puede aplicarse a "prestadores de servicio" sobre una base de país a país o más bien debe aplicarse a los solicitantes individuales para prestar el servicio.

  3. El artículo 1202 establece que cada Parte otorgue a los prestadores de servicio de otra Parte un trato no menos favorable que el que le brinda, en circunstancias similares a sus propios prestadores de servicio. Dado que conforme a la legislación estadounidense, Estados Unidos trata las solicitudes de autorización para operar que recibe de transportistas propiedad de y ubicados en Estados Unidos (y Canadá) sobre una base individual, la prohibición total de Estados Unidos de revisar solicitudes de autorización para operar de prestadores de servicio de autotransportes mexicanos sobre una base individual sugiere una incompatibilidad con la obligación de Estados Unidos de otorgar trato nacional (y de nación más favorecida dado que los transportistas canadienses sí se tratan individualmente).

  4. El Panel, al interpretar la frase "en circunstancias similares" de los artículos 1202 y 1203, ha buscado guía en otros acuerdos que utilizan un lenguaje similar. Las Partes no objetan que el uso de la frase "en circunstancias similares" pretendía tener un significado similar al de la frase "servicios y prestadores de servicios similares", como los propusieron Canadá y México durante las negociaciones del TLCAN.283 Además, Estados Unidos sostiene, y México no lo rechaza, que la frase "en circunstancias similares" no es sustancialmente distinta de la frase "en situaciones similares", empleada en tratados bilaterales de inversión.284 Es aun más significativo que ninguna Parte afirme que el uso de la frase "en circunstancias similares" en el Capítulo Doce del TLCAN pretendía tener un significado distinto del que tenía en el Tratado de Libre Comercio Estados Unidos B Canadá (FTA). México apunta que la "fuente inmediata" del lenguaje en "circunstancias similares" de los artículos 1202 y 1203 del TLCAN es el FTA.285 Estados Unidos ha desarrollado el lenguaje del FTA respecto a la obligación de otorgar trato nacional, para apoyar la interpretación de la frase utilizada en el TLCAN para permitir trato diferenciado, cuando así corresponda para cumplir objetivos normativos legítimos.286 Nuevamente, las Partes no difieren en el principio general de que el trato diferenciado puede ser adecuado y consistente con las obligaciones de trato nacional de una Parte.

  5. El artículo 1402 del FTA es ilustrativo. Proporciona un desglose más detallado, respecto al requisito de brindar trato nacional en servicios, que el hallado en el TLCAN:

    1. Sujeto al párrafo 3, cada parte deberá otorgar a nacionales de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue en circunstancias similares a sus nacionales con respecto a medidas comprendidas en este capítulo [servicios, inversión y entrada temporal].
      ...

    1. Tomando en cuenta los párrafos 1 y 2, el trato que una Parte otorgue a nacionales de otra Parte puede ser distinto del trato que una Parte otorgue a sus nacionales considerando que:

      1. la diferencia de trato no sea mayor que la necesaria por motivos prudenciales, fiduciarios, de seguridad y salud o de protección al consumidor;

      2. dicha diferencia de trato sea equivalente, de hecho al trato dado por la Parte a sus nacionales por dichos motivos; y 

      3. previa notificación del trato propuesto se haya dado conforme al artículo 1803.


        Las disposiciones del FTA también imponen la carga de establecer la compatibilidad de trato diferencial con los requisitos anteriores en la Parte que propone o otorga trato distinto.287 

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Continuar con el párrafo 251


256 Encabezado del párrafo 3.
257 Párrafo 3.a.
258 Párrafo 2.h.
259 La Sección c) dispone otras reglas si el elemento Medidas no está así calificado, pero no aplican en este caso.
260 Véase texto completo en el párrafo 230.
261 El artículo 101 del TLCAN establece: Las Partes de este Tratado, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, establecen una zona de libre comercio.
262 Véase Interpretación del artículo 79 del Tratado de Paz de 1947 (Comisión de Conciliación Franco-Italiana) XIII, UNRIAA 397. Caso relativo a ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia, PCIJ, Serie A, Núm. 7, 56 y Caso de la ciudad libre de Danzig, PCJI Serie A/B, Núm. 65, 71.
263 Wimbledon (1932), PCIJ, Rep., Ser. A, Núm. 1.
264 "Medidas de EC relativas a carne y sus productos (hormonas)", Órgano de Apelaciones de la OMC, AB-1997-4, WT/DS26/AB/R/WT/DS48/AB/R (16 de enero de 1998) en 253.
265 "Las condiciones deben implicarse únicamente con gran circunspección; ya que si se implican muy a la ligera, podrían convertirse en una seria amenaza a la integridad de un tratado". McNair, op.cit., 436.
266 USCS en 2.
267 USCS en 2-3.
268 USCS en 40.
269 México también argumenta que la adopción de un marco normativo idéntico en materia de autotransporte no puede convertirse en una condición propia para la aplicación del TLCAN.
MIS en 74.
270 MIS en 86-87.
271 MIS en 85-86; subrayado propio.
272 MIS en 74.
273 MPHS en 3, 10-13.
274 MIS en 99-103.

275

CS en 3.
276 CS en 4.
277 El 16 de mayo de 2000, Estados Unidos pidió al Panel que solicitara un informe escrito de un comité de revisión científica, conforme al artículo 2015 del TLCAN. Después de que ambas Partes tuvieron la oportunidad de presentar comentarios adicionales, el Panel, el 10 de julio de 2000, declinó convocar un comité de revisión científica.
278 USCS en 8-9.
279 USCS en 2.
280 MIS en 38-44.
281 Subrayado propio.
282 Subrayado propio.
283 MRS en 12.
284 USSS en 6-8.
285 MRS en 10.
286 USSS en 9-10.
287 FTA, artículo 1402.4.

 
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